1. Dispensa de licitação pela norma do artigo 24, XIII, da Lei de Licitações
A licitação é dispensável nos casos expressamente elencados pelo artigo 24, do Estatuto Licitatório, constituindo um rol taxativo, fechado, numerus clausus, sem margem ao intérprete da lei estender a dispensa de licitação a outras hipóteses. A Administração somente poderá dispensar-se de realizar a competição se ocorrer uma das situações previstas na lei federal. Lei estadual, municipal ou distrital, bem assim regulamento interno da entidade vinculada não poderá criar hipótese de dispensabilidade.
O artigo 24 possui a seguinte redação:
Art. 24. É dispensável a licitação:
I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
III - nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem;
IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;
V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas;
VI - quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento;
VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços;
VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional;
X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia;(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido;
XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos;(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
XIV - para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Público; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
XV - para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade.
XVI - para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico;(Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
XVII - para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia; (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
XVIII - nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento, quando a exiguidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propósitos das operações e desde que seu valor não exceda ao limite previsto na alínea "a" do incico II do art. 23 desta Lei: (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
XIX - para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto; (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
XX - na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Admininistração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
XXI - Para a aquisição de bens destinados exclusivamente a pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos pela CAPES, FINEP, CNPq ou outras instituições de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim específico. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
XXII - na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica; (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
XXIII - na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
XXV - na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica - ICT ou por agência de fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida. (Incluído pela Lei nº 10.973, de 2004)
XXVI – na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação. (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005)
XXVII - na contratação da coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública. (Redação dada pela Lei nº 11.445, de 2007).
XXVIII - (Vide Medida Provisória nº 352, de 2007)
Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas. (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005)
O inciso XIII, do artigo 24, da Lei de Licitações, estabelece a possibilidade de dispensa de licitação, na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos.
Este inciso foi inserido dentre as hipóteses de dispensa de licitação em cumprimento ao disposto no artigo 218, da Constituição Federal, que estabelece ser de competência do Estado promover e incentivar o desenvolvimento científico, a pesquisa e capacitação tecnológicas. A Lei de Licitações aumentou a abrangência deste dispositivo constitucional, para também incluir, genericamente, instituições de ensino, pesquisa ou desenvolvimento institucional.
Segundo o magistério de Marçal Justen Filho, em sua obra Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, um aspecto fundamental reside em que o inciso XIII, do artigo 24, do Regramento Licitatório, não representa uma espécie de válvula de escape para a realização de qualquer contratação, sem necessidade de licitação. Seria um despropósito imaginar que a qualidade subjetiva do particular a ser contratado (instituição) seria suficiente para dispensar a licitação para qualquer contratação buscada pela Administração. Ou seja, somente se configuram os pressupostos do dispositivo quando o objeto da contratação inserir-se no âmbito de atividade inerente e próprio da instituição. Deve constar do objeto social ou do ato constitutivo da entidade serviços de pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional, científico e tecnológico, ou de recuperação social do preso e o objeto da contratação deve estar compatível com uma destas finalidades.
Se existem várias entidades com as finalidades sociais de pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional, científico e tecnológico, ou de recuperação social do preso, aptas a executar o objeto da licitação, a dispensa não é justificável, sob pena de prejuízo a competitividade do certame. Havendo várias instituições podendo contratar com a Administração, é mais razoável que se faça a licitação, com o propósito de ser alcançada a proposta que melhor atender ao interesse público. Assim, se uma Prefeitura pretende contratar instituição para executar o ensino de jovens e adultos, ou seja, a alfabetização de maiores de idade, com dispensa de licitação, deverá estar apresentando, no respectivo processo administrativo, que a entidade possui o ensino supletivo dentre suas funções sociais previstas no estatuto ou nos atos constitutivos, ser entidade brasileira, sem fins lucrativos, detenha inquestionável reputação ético-profissional e seja a única entidade apta a atender aos interesses da Administração, pois o seu programa pedagógico é compatível com a proposta pedagógica desenvolvida pelo ensino municipal, devendo-se, ainda, justificar o preço da contratação, para que não haja abusos, em proteção aos interesses públicos governamentais.
Os Tribunais de Contas da União e do Estado de São Paulo têm firmado posicionamento institucional de julgar irregulares as contratações diretas de Associações, Fundações e Institutos pela norma do artigo 24, inciso XIII, quando várias outras instituições tiverem a mesma capacidade de executar o objeto contratual. Portanto, para uma perfeita identificação das razões da dispensa da licitação e da contratação de determinada instituição, deve o Administrador Público declinar no processo administrativo os motivos pelo qual o faz, sob pena de serem julgadas irregulares tais contratações, pois somente assim torna-se possível analisar a vontade do Administrador Público e a sua correlação com a norma de dispensabilidade vigente.
2. Pressupostos para a dispensa de licitação prevista no artigo 24, XIII, da Lei de Licitações
Os processos de dispensa de licitação para contratação de instituição brasileira enquadrada na hipótese de dispensabilidade do mencionado inciso XIII, do artigo 24, deverão ser instruídos com: a) Justificativa para a contratação e necessidade de sua dispensa; b) Justificativa da escolha da instituição; c) Justificativa do preço; d) Previsão orçamentária; e) Estatuto Social da instituição, para demonstrar ser instituição brasileira, sem fins lucrativos e possuir dentre suas finalidades sociais a pesquisa, o ensino, o desenvolvimento institucional ou ser entidade dedicada a recuperação social do preso; e f) Certidões, no mínimo 03 (três), expedidas por pessoas jurídicas de direito publico, como prova de reputação ético-profissional.
"... observe o caráter de excepcionalidade e os requisitos estritos da norma contida no art. 24, inciso XIII, da Lei n. 8.666/93, tomando como regra a realização do procedimento licitatório". (TCU. Processo n. 014.136/1999-6. Acórdão n. 601/2003 - Plenário)
"... observe nas dispensas de licitação, com base no inciso XIII do art. 24, da Lei nº 8.666/93, a necessidade de ficar demonstrado nos autos que a entidade contratada, além de ser brasileira, sem fins lucrativos, detentora de inquestionável reputação ético-profissional e incumbida regimental e estatutariamente do ensino, da pesquisa ou do desenvolvimento institucional, tem capacidade de executar, com sua própria estrutura e de acordo com suas competências, o objeto do contrato". (TCU. Processo nº 017.537/96-7. Decisão nº 881/1997 - Plenário)
"... É de se destacar, por fim, que a jurisprudência desta Corte vem repudiando a utilização de dispensa de licitação, fundada no art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93, quando o objeto licitado não se encontra claramente relacionado com o desenvolvimento científico e tecnológico da instituição, sendo esses últimos termos as reais acepções da expressão desenvolvimento institucional. A título exemplificativo, citem-se decisões nºs 657/1997, 612/1998, 830/1998, 252/1999 e 316/1999, todas do Plenário, relativas a prestação de serviços de informática e, com maior pertinência ao presente caso, o Acórdão 1306/2003 – Primeira Câmara. Esta deliberação decidiu pela impossibilidade de contratação de fundação de apoio para que a entidade gerencie a realização de obras de ampliação em hospital vinculado à Universidade..." (TCU. Processo nº TC – 005.023/2001-6. Acórdão nº 1.481/2004 - Plenário)
"... o desenvolvimento institucional não pode significar, simplesmente, ao menos no contexto do inciso XIII, melhoria ou aperfeiçoamento das organizações políticas (cf. voto condutor da Decisão n. 830/1998). Segundo ali registrado, uma interpretação larga da lei, nesse ponto, conduziria, necessariamente, à inconstitucionalidade do dispositivo, uma vez que os valores fundamentais da isonomia, da moralidade e da impessoalidade, expressamente salvaguardados pela Constituição, estariam sendo, por força de norma de hierarquia inferior, relegados..." (TCU. Processo n. 017.029/2001-2. Decisão n. 655/2002 – Plenário.)
2.2. Justificativa para a dispensa de licitação
Considera-se dispensável a licitação onde a Administração Pública tem a faculdade, a opção de realizar ou não o procedimento licitatório. É critério discricionário da Administração, mas não arbitrário, motivo pelo qual deverá ser razoavelmente justificado, respeitando todos os requisitos impostos pela Lei de Licitações. É a valiosa lição de Carlos Ari Sundfeld, citado por Fernando Anselmo Rodrigues: se o caso concreto não é daqueles onde se vislumbra a real inconveniência de licitar, a dispensa não se justifica, mesmo quando, à primeira vista, ele pareça enquadrar-se na descrição normativa tomada em abstrato. Cada hipótese de dispensa descrita na lei tem por trás uma finalidade de interesse público a ensejá-la. Se, em virtude das peculiaridades do caso concreto, tal finalidade não é atingida com a dispensa, a norma não pode incidir’. Ou seja, cada caso deve ser analisado em particular, com o fito de aferir com precisão se a dispensa é ou não justificável.
O interesse público é a finalidade única da Administração. Todo ato de gestão tem por objetivo o interesse público, o qual somente pode ser apurado com a motivação do ato administrativo, que pode ser resumida no objeto de democratização do exercício da função administrativa, dentro da qual se englobam o aperfeiçoamento desse exercício, a interpretação e o controle do ato. A motivação é obrigatória para os atos administrativos vinculados ou quando a lei ou outra norma jurídica assim o determina. É a explicação dos pressupostos fáticos que levaram a Administração a editar o ato administrativo. Em vista dos seus fundamentos e finalidades, a motivação é princípio de boa administração do Estado de Direito. Segundo o Professor Manoel de Oliveira Franco Sobrinho, citado na obra de Carlos Pinto Coelho Motta, Eficácia nas Licitações e Contratos, a livre discricionariedade não faz, como nunca fez, medida jurídica aconselhável. Não bastam os elementos formais do ato, indicados pela doutrina. Algo mais se faz necessário: uma motivação explícita e uma finalidade correspondente dirigida ao interesse público. Vejamos a interpretação dos Tribunais de Justiça:
"A motivação é regra necessária para os atos administrativos, pois permite a verificação, a qualquer momento, da legalidade do ato, e garante o acesso ao Judiciário." (TJMG, ApCv 114.353/6, DOE de 2/3/99)
"É requisito de seriedade e da validade dos atos administrativos que haja explicitação dos motivos da dispensa da licitação, para que se possa confrontar os declinados pela Administração Pública com os efetivamente existentes na realidade empírica." (TJSP. 8ª Câmara Cível. Bem. Infring. Nº 121.513-1.RT 692. ano 82. p. 59)
O Tribunal de Contas da União já teve oportunidade de deliberar a respeito, examinando questão à luz do art. 24, XIII, da Lei nº 8.666/93:
"ressalta-se que a justificativa para a dispensa deve evidenciar todos os requisitos necessários à caracterização da situação prevista na Lei e, no caso em que a descrição do objeto for relevante para definir a contratação direta, deve a autoridade administrativa mencionar que as características restritivas para a licitação são necessárias e indispensáveis ao atendimento do interesse público." (Decisão nº 30/00 – Plenário – TC- 000.728/98-5, DOU de 4.2.00).
Sérgio Ferraz e Lúcia Valle Figueiredo lecionam que "há dispensabilidade quando ocorrem, em caso concreto, circunstâncias especiais, previstas em lei que facultam a não-realização da licitação, que era em princípio imprescindível. É dizer, inocorrentes que fossem tais circunstâncias especiais, inafastável seria a obrigação de licitar. Mas, mesmo na existência delas, poderá a Administração proceder à licitação, desde que dessa forma mais aptamente se dê resposta ao interesse público".
É evidente que os processos de dispensa e de inexigibilidade de licitação não exigem o cumprimento de etapas formais imprescindíveis num processo de licitação, entretanto devem obediência aos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade e probidade administrativa impostos à Administração Pública.
Nesta linha de pensamento, destacamos a lição de Antônio Roque Citadini:
"Conquanto esteja desobrigado de cumprir tais etapas formais, não estará o administrador desobrigado da obediência aos princípios básicos da contratação impostos à Administração Pública. Assim, será sempre cobrada ao administrador a estrita obediência aos princípios: da legalidade (a dispensa deverá ser prevista em lei e não fruto de artimanha do administrador para eliminar a disputa); da impessoalidade (a contratação direta, ainda que prevista, não deverá ser objeto de protecionismo a um ou outro fornecedor); da moralidade (a não realização das etapas de licitação não elimina a preocupação com o gasto parcimonioso dos recursos públicos, que deve nortear a ação do administrador); da igualdade (a contratação direta não significa o estabelecimento de privilégio de um ou outro ente privado perante a Administração); da publicidade (embora restrita, a contratação direta não será clandestina ou inacessível, de modo que venha a impedir que dela conheçam os outros fornecedores, bem como os cidadãos em geral); e da probidade administrativa (que é o zelo com que a Administração deve agir ao contratar obras, serviços ou compras)".
Deve, portanto, a Administração Pública justificar no processo administrativo de dispensa tanto a necessidade de contratação do serviço como a necessidade de dispensa da licitação.
2.3. Razões de escolha da instituição
A Lei de Licitações, no artigo 26, Parágrafo único, inciso II, exige que o processo de dispensa de licitação seja instruído com a razão da escolha do fornecedor ou do executante:
Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos.
Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:
II - razão da escolha do fornecedor ou executante;
É assim porque, como explica Marçal Justen Filho, a contratação não poderá ofender o princípio da isonomia. Existindo diversas instituições em situação semelhante, caberá a licitação para selecionar aquela que apresente a melhor proposta. A Administração não pode privilegiar certa instituição de modo injustificado. Se diversas instituições desempenham atividades equivalentes e todas podem ser contratadas pela Administração, é imperioso justificar o motivo de preferência por uma delas especificamente.
Nesta mesma linha de posicionamento já se pronunciou o Tribunal de Contas da União:
"... é ilegal a inexistência nos autos da razão da escolha do fornecedor e da justificativa do preço do bem adquirido." (TCU. Processo nº 825.028/95-7. Decisão nº 035/1996 – 1ª Câmara)
"... restrinja a subjetividade nos processos de dispensa e inexigibilidade de licitação, incluindo nas justificativas para contratação, documentos e/ou estudos técnicos que dêem suporte à escolha da empresa e ao preço avençado." (TCU. Processo nº TC – 007.307/2003-4. Acórdão nº 837/2004 - Plenário)
2.4. Justificativa do preço
Para Edmir Netto de Araújo, em seu Curso de Direito Administrativo, a contratação de destas instituições, por preços compatíveis com os de mercado, é possível independentemente de licitação, sejam elas particulares ou oficiais.
A validade da contratação depende de verificação da razoabilidade do preço a ser desembolsado pela Administração, argumenta Marçal Justen Filho.
É necessário que a instituição seja contratada por preço compatível com o praticado no mercado, motivo pelo qual o artigo 26, parágrafo único, III, da Lei Federal nº 8.666/93, exige que os processos de dispensa de licitação sejam instruídos com a justificativa do preço:
Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos.
Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:
III - justificativa do preço.
O Tribunal de Contas da União já se pronunciou a respeito:
"... mesmo que o inciso III do art. 24 da Lei nº 8.666/93 não exija a compatibilidade do preço contratado com aqueles praticados no mercado, o inciso III do parágrafo único do art. 26, da mesma Lei, exige que os processos de dispensa entre outros sejam instruídos com a justificativa de preço, ...." (TCU. Processo nº 014.136/1999-6. Acórdão nº 601/2003 - Plenário)
"... faça constar dos processos de dispensa de licitação a quantidade mínima de três cotações válidas de fornecedores, nos termos da jurisprudência deste Egrégio Tribunal." (TCU. Processo nº TC – 012.045/2003-0. Acórdão nº 222/2004 – 1ª Câmara)
2.5. Previsão orçamentária
Segundo Maria Adelaide de Campos França, em seus Comentários à Lei de Licitações e Contratos da Administração Pública, para a abertura da licitação a Administração deverá vincular-se a dois requisitos aqui previstos: a) objeto caracterizado; b) recursos financeiros necessários ao pagamento. O objeto deverá ter avaliadas sua utilidade e necessidade, devidamente justificadas, e deverá haver uma previsão dos recursos financeiros necessários ao pagamento.
É precisa a lição de Edmir Netto de Araújo ao discutir a questão da previsão orçamentária nas licitações:
Precedentemente a qualquer procedimento licitatório, devem ser providenciados projeto básico, com orçamento detalhado dos custos (art. 7º, § 2º), no caso de obras ou serviços, ou adequada caracterização do objeto, no caso de compras (art. 14), e outras modalidades (alienações, concessões).
Mas como toda despesa gerada pelo Estado deverá ter o devido respaldo orçamentário, o passo seguinte é a indicação (reserva) de recursos para fazer face à despesa (art. 7º, § 2º, I e art. 14), sendo necessário o empenhamento somente quando assinado e publicado o contrato, embora esta providência possa ser prévia a contratação ou mesmo à licitação.
Para isso, é necessário que, mesmo antes do avanço do procedimento, se tenha uma noção aproximada do valor que se pretende contratar, sendo aconselhável que previamente se pesquisem preços.
Com o advento da Lei de Responsabilidade Fiscal, já não basta, pois, a indicação orçamentária de que trata o artigo 14, da Lei Federal nº 8.666/93, haja vista que é requisito o efetivo saldo financeiro em caixa para o adimplemento das obrigações contraídas. Pretende-se com isso evitar que o ordenador de despesa agrida o princípio do poder de gasto e impedir que o titular de cargo público herde um excessivo montante de endividamento de seu antecessor, como explica Carlos Pinto Coelho Motta, em Eficácia nas Licitações e Contratos.
Assim já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
LICITAÇÃO - Inexistência de reserva orçamentária - Revogação do procedimento que ultrapassa o exercício financeiro - Admissibilidade - Inteligência do art. 49, da Lei 8.666/93 (STJ RT 736/151)
2.6. Instituição brasileira
Considera-se como Instituição Brasileira a Associação, Fundação ou Instituto, com sede no Brasil. Apenas estas entidades detêm legitimidade para contratar diretamente com o Poder Público, na forma do inciso XIII, do artigo 24, do Estatuto Licitatório.
2.7. Instituição sem fins lucrativos
Somente instituições sem fins lucrativos podem ser contratadas mediante esta hipótese de dispensa de licitação, tal como as Associações, as Fundações e os Institutos, entidades normalmente sem fins lucrativos.
2.8. Objetivos regimentais ou estatutários destinados a pesquisa, ensino, desenvolvimento institucional ou dedicada a recuperação social do preso
A instituição deverá possuir Estatuto Social constando dentre suas finalidades sociais objetivos destinados a pesquisa, ensino, desenvolvimento institucional ou dedicada a recuperação social do preso.
2.8.1. Nexo causal entre os objetivos da instituição e o objeto do contrato
Segundo o magistério de Marçal Justen Filho, em sua obra Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, um aspecto fundamental reside em que o inciso XVIII, do artigo 24, do Regramento Licitatório, não representa uma espécie de válvula de escape para a realização de qualquer contratação, sem necessidade de licitação. Seria um despropósito imaginar que a qualidade subjetiva do particular a ser contratado (instituição) seria suficiente para dispensar a licitação para qualquer contratação buscada pela Administração. Ou seja, somente se configuram os pressupostos do dispositivo quando o objeto da contratação inserir-se no âmbito de atividade inerente e próprio da instituição.
Neste sentido é a jurisprudência do Tribunal de Contas da União:
"... a dispensa de que trata o inciso apenas é admitida quando, excepcionalmente, houver nexo entre este dispositivo, a natureza da instituição e o objeto a ser contratado." (TCU. Processo nº 018.021/2000-0. Acórdão nº 61/2003 - Plenário)
"... realize e registre, em tópico específico nos respectivos relatórios de auditoria das próximas contas, a análise dos contratos firmados entre o INT e fundações, com fulcro no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/93, posicionando-se sobre a existência nos mesmos do necessário nexo causal entre a natureza da instituição contratada e o objeto contratual." (TCU. Processo nº TC – 008.513/2002-9. Acórdão nº 2.495/2004 – 1ª Câmara)
"... esclarecer que a dispensa de licitação com fundamento no art. 24 da Lei nº 8.666/93 só pode ser aplicada para execução de serviços, desde que os objetivos da pessoa jurídica a ser contratada guardem estreita correlação com o objeto..." (TCU. Processo nº TC – 004.265/2003-9. Acórdão nº 506/2004 - Plenário)
"Enfim, a contratação direta com base no art. 24, XIII, da Lei de Licitações, para ser considerada regular, não basta que a instituição contratada preencha os requisitos contidos no citado dispositivo legal, ou seja, ser brasileira, não possuir fins lucrativos, deter inquestionável reputação ético-profissional e ter como objetivo estatutário-regimental a pesquisa, o ensino ou o desenvolvimento institucional, há que observar também que o objeto do correspondente contrato guarde estrita correlação com o ensino, a pesquisa ou o desenvolvimento institucional, além de deter reputação ético-profissional na estrita área para a qual está sendo contratada." (TC 018743/96-0, Decisão 908/99, DOU de 17/12/99, p. 70)
TCU decidiu: "...a dispensa de que trata o inciso apenas é admitida quando, excepcionalmente, houver nexo entre este dispositivo, a natureza da instituição e o objeto a ser contratado." Fonte: TCU. Processo nº 018.021/2000-0. Acórdão nº 61/2003- Plenário.
TCU recomendou: "...se abstenha de dispensar licitação com fundamento no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/93, quando restar comprovado que a instituição de que trata o referido dispositivo não tem condições de desempenhar as atribuições para qual foi contratada, uma vez que nesse caso é inadmissível a subcontratação." Fonte : TCU. Processo nº 019.365/95-0. Decisão nº 138/1998 - Plenário.
A dispensa de licitação, com fundamento no artigo 24, inciso XIII, com fundamento na Lei Federal n. 8.666/93, só é devida quando, comprovadamente, houver nexo entre o dispositivo, a natureza e a competência da instituição contratada e o objeto do ajuste, este necessariamente relativo ao ensino, à pesquisa ou ao desenvolvimento institucional, além de comprovadas a compatibilidade de custo cotado pela instituição com os preços correntes no mercado e sua capacidade de executar por si só o objeto.
Nesse sentido, sobressai o entendimento sobre o não-cabimento do artigo 24, inciso XIII, da Lei de Licitações, quando o objeto a ser contratado envolver serviços ordinários de informática.
2.9. Inquestionável reputação ético-profissional
O processo administrativo de dispensa de licitação deverá ser instruído com certidões expedidas pelo, no mínimo, três pessoas jurídicas de direito público, atestando que a pretensa instituição a ser contratada lá prestou serviços e os executou em conformidade com o contrato.
Inquestionável reputação ético – profissional – requisitos para dispensa. TRF1ª/R. decidiu: "A dispensa de licitação prevista no artigo 24 da lei 8.666/93 requer que a contratada detenha inquestionável reputação ético – profissional." Fonte: TRF1ª Região. 6ª Turma. AG nº 01000306075/PA. Processo nº 2001.01.00.03067-5. DJ 25 out. 2001.p. 424.
"A dispensa de licitação prevista no artigo 24, XIII, da Lei nº 8.666/93 requer que a contratada detenha inquestionável reputação ético profissional." (TRF 1ª Região. 6ª Turma. AG nº 01000306075/PA. Processo nº 2001.01.00.030607-5. DJ 25 out. 2001. p. 424)
Conclusão
A dispensa de licitação prevista no artigo 24, inciso XIII, da Lei de Licitações, é destinada a contratação de instituição brasileira, sem fins lucrativos, de inquestionável reputação ético-profissional, incumbida regimental ou estatutariamente do ensino, pesquisa, desenvolvimento institucional ou dedicada a recuperação social do preso, o qual deverá manter nexo causal com o objeto da contratação e desde que não haja outras instituições igualmente aptas a executarem o objeto.
