O direito de preferência e suas peculiaridades

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A justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta.

"A justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta."

(Rui Barbosa)

RESUMO

Dada a diversidade de situações, de sua aplicação e a amplitude de cada uma das vertentes deste tema, vamos nos ater ao direito de preferência como se acha contemplado na Lei do Inquilinato atual (Lei nº 8.245/91), mesmo porque, apenas essas disposições são relativamente inovadoras no direito brasileiro.

Todas as demais já são sobejamente conhecidas, por este motivo procuraremos ser breves nestas cominações.

O artigo 27 da Lei n° 8.245/91, que praticamente repete o disposto no artigo 24 da Lei n° 6.649/79 outorga a preferência ao locatário, para adquirir o imóvel, nos casos de venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão de direitos ou dação em pagamento (esta última modalidade excluída da legislação anterior), devendo o locador (proprietário) dar-lhe conhecimento do negócio, mediante notificação judicial, extrajudicial ou outro meio de ciência inequívoca.

Definitivamente, na hipótese de alienação do imóvel locado, deve o locador notificar o locatário, por qualquer das formas elencadas no citado dispositivo legal, a fim de que este possa, querendo, adquiri-lo, exercendo, assim, sua preferência, no prazo de trinta dias, consoante assinalado no artigo 28 da Lei do Inquilinato, sob pena de caducar o seu direito.

Deverá, ainda, a comunicação da intenção de venda, obedecer o disposto no parágrafo único do artigo 27 (novidade em relação à legislação anterior), contendo as condições do negócio, preço, forma de pagamento, a ocorrência de existência de ônus reais, bem como indicar local para exame, pelo locatário, da documentação pertinente.

O alugatário preterido na sua preferência poderá pleitear as perdas e danos do artigo 33 ou haver para si o imóvel, observados, neste último caso, os requisitos contidos no artigo 33 da Lei n° 8.245/91, quais sejam, depósito do preço e de outras despesas do ato de transferência, desde que o faça no prazo de seis meses, a contar do registro do ato no álbum imobiliário, e desde que o pacto locatício se encontre averbado à margem da matrícula do bem, pelo menos trinta dias antes da ocorrência da alienação. O parágrafo único do artigo 33 contempla a formalização da averbação do contrato (sem correspondente na legislação anterior).

O inquilino preterido no seu direito de preferência que optar pelo pleito de perdas e danos contra o alienante, gozará desse valor legal, mesmo que seu contrato locatício não esteja averbado no Registro de Imóveis e mesmo que nem contrato escrito tenha, bastando que comprove sua condição de locatário, e o efetivo preterimento de seu direito de preferência.

Novidade em relação ao diploma anterior é a responsabilidade do alugador por prejuízos ocasionados, inclusive lucros cessantes, caso desista do negócio quando já aceita pelo locatário a proposta a ele feita, conforme dicção do artigo 29 da Lei n° 8.245/91, com respaldo no artigo 1.080 do Código Civil , imprimindo, assim, maior seriedade e estabilidade nas relações entre as partes.

A idéia que inspira o legislador é a de possibilitar ao inquilino concorrer em igualdade de condições com terceiros, tornando-se proprietário do imóvel que ocupa. Ora, a venda judicial (sub judice), a permuta (negócio inter pares) e a doação (intuitu personae) não representam situação de concorrência com terceiros, e bem assim, as ocorrências de destinação do imóvel para composição patrimonial de empresas do locador.

Assim, a critério do locatário, poderá este pleitear perdas e danos do alienante, o que vinha assegurado no parágrafo 2° do artigo 25 da Lei Inquilinária anterior, quando preterido em seu direito de preferência, desde que demonstre, como já decidido em nossas Cortes, capacidade econômica para aquisição do imóvel, e as perdas e danos que a conduta do locador tenha efetivamente causado (RTJAMG 24/266), não obstante outros entendimentos jurisprudenciais em contrário (Ap. c/ Revisão n° 433.768/00-9 - II TAC).

Só não prevalecerá a preferência do locatário sobre a do condômino, em havendo condomínio no imóvel objeto da alienação, na conformidade do disposto no artigo 34, o que já vinha ressalvado no anterior artigo 25, parágrafo 1°.

Estes são os pontos principais do direito de preferência, os quais tentaremos expor de maneira sucinta e direta para melhor compreensão do leitor.


INTRODUÇÃO

Desde quando comecei a estudar a Lei do Inquilinato, percebi um nítido interesse por várias de suas ramificações, dentre elas, chamou-me especial atenção a que se intitula Direito de Preferência, por essa razão com o presente trabalho pretende-se oferecer uma modesta contribuição ao estudo do direito de preferência ligado à ciência jurídica.

O Direito de Preferência é o instituto que veio transplantado da compra e venda, onde é peculiar. Originou-se do "pactum protimiseos" do direito romano, de origem grega. Basicamente rege o direito do locatário no momento em que o locador quer se desfazer do imóvel locado surge então o direito de compra para quem está no imóvel.

A preferência do inquilino na aquisição do prédio locado, para quando o locador pretender alienar, já se tornou tradicional em nossa legislação do inquilinato, foi introduzida pela primeira vez pela Lei n. º 3.912, de 3 de julho de 1961.

Na natureza do negócio o comprador preterido somente tem uma ação derivada de direito pessoal contra o vendedor. Nosso Código Civil é francamente expresso a esse respeito quando diz que responderá por perdas e danos o vendedor se alienar a coisa sem ter dado ao comprador ciência do preço e das vantagens que por ela lhe oferecem. Responderá solidariamente o adquirente, se tiver procedido de má-fé. (art.518;antigo,art.1.156). Por essa razão, naquilo que a lei de locações for omissa, aplicam-se os princípios tradicionais da preempção, ou Direito de Preferência, no que couber, tal como secularmente aplicados à compra e venda.

Nosso trabalho se delimitará a abordar a aplicação do tema no direito moderno procurando traçar um perfil representativo com do Direito clássico.

Dessa forma tentaremos expor idéias para o conflito atualmente visto neste campo jurídico.


1 - A HISTÓRIA DO DIREITO DE PREFERÊNCIA

A compra e venda é o mais freqüente e o mais importante de todos os contratos porque aproxima os homens e incentiva a circulação das riquezas. Em virtude da sua importância o legislador colocou-a à frente de todas as demais obrigações convencionais, com grande riqueza de minúcias, tratando também de algumas cláusulas especiais da compra e venda que, com o tempo, a maioria tornou-se obsoleta.

Sua origem mais remota encontra-se na permuta. Nos primórdios da civilização os homens limitavam-se à simples troca de objetos que lhes sobrassem por outros que ambicionassem. Era esta a única forma de movimentação dos bens.

Inegável reconhecer-se as dificuldades desse penoso sistema econômico, só admissível numa sociedade rudimentar e com pequeno número de pessoas. Já com o aumento da população as necessidades foram também aumentando tornando impossível a manutenção de um sistema tão rudimentar.

Vários inconvenientes foram naturalmente aparecendo a impedir que a prática se tornasse rotineira:

1. encontrar a pessoa que tivesse a mercadoria sobrando que lhe interessasse;

2. esta pessoa tivesse interesse no objeto oferecido para a troca;

3. os objetos tivessem igualdade de valores;

4. o transporte dos objetos trocados nem sempre encontravam facilidades.

Mesmo com a criação de feiras ou mercados de trocas que ainda hoje são tradições em algumas comunidades, como o "mercado de Pulgas" da Grécia, por exemplo, algo teria de surgir mais conveniente e mais cômodo ao desenvolvimento do intercâmbio entre os homens. Daí surgiu o CONTRATO DE COMPRA E VENDA quando se descobriu que poder-se-ia avaliar uma mercadoria convertendo no denominador comum de todas as trocas.

A princípio esse valor comutava-se em cabeças de gado (pecus, da qual derivou a palavra pecúnia). Depois vieram as pedras e metais preciosos, até surgir a moeda, o dinheiro, que não é outra coisa senão uma porção de metal precioso, medido e pesado antecipadamente, sendo dotado de certo poder aquisitivo.

Portanto, o Contrato de Compra e Venda não passa de mera estilização da troca primitiva, aperfeiçoando a ponto de preponderar uma sobre a outra.

No direito contemporâneo o contrato de compra e venda pode ser examinado à luz de três sistemas jurídicos diversos: o francês, o alemão e o soviético.

Pelo primeiro o contrato cria ao mesmo tempo o vínculo obrigacional e transfere o domínio da coisa vendida (nudus consensus parit proprietatem). Ou seja, transfere-se o domínio com o próprio contrato, independentemente da tradição da coisa vendida. Somente pelo contrato o comprador torna-se o titular do domínio. Vê-se que o sistema francês apartou-se da tradição romana consagrada pela máxima traditionibus et usucapionibus dominia rerum, non nudis pactis, transferuntur.

Para o sistema alemão o contrato gera exclusivamente uma obrigação de dar, com o vendedor assumindo somente obrigação ad tradendum. A transferência do domínio verificar-se-á quando da tradição da coisa vendida.

Já o sistema soviético não se prende ao contrato ou à tradição, exclusivamente, como princípio geral transmissor da propriedade. Ambos modos de aquisição são dotados de igual valor, porque tem cada um deles o próprio campo de aplicação. Quanto às coisas individualmente determinadas a propriedade é adquirida no momento da conclusão do contrato. Quanto às coisas determinadas apenas pelo gênero a aquisição é diferida para o instante da tradição.

O Código Civil Brasileiro filiou-se ao sistema alemão e romano, isto é, o contrato de compra e venda, por si só, não opera a transposição do domínio. Ele engendra exclusivamente a obrigação de dar. O Artigo 1.122 é taxativo: pelo contrato de compra e venda, um dos contraentes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro.

Para se efetivar a transferência da propriedade são necessárias a tradição para os bens móveis e a transcrição para os imóveis. Antes disso o comprador só tem contra o vendedor um direito pessoal. A tradição e a transcrição é que dão origem ao direito real.

Vale destacar o referido no art. 620 do Código Civil, que "o domínio das coisas não se transfere pelos contratos antes da tradição". Na mesma linha reza o art. 533 "os atos sujeitos à transcrição não transferem o domínio, senão da data em que se transcreverem". Confirmando o art. 860, parágrafo único, "enquanto se não transcrever o título de transmissão, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel, e responde pelos seus encargos".

Contudo, vale apontar as exceções onde o domínio se transfere tão somente pelo contrato. Caso do Decreto-lei n.º 3.545, de 22 de agosto de 1941, que regula a compra e venda de títulos da dívida pública da União, dos Estados e dos Municípios, que dispõe, no art. 8º que "a celebração do contrato transfere imediatamente ao comprador a propriedade do título". De modo idêntico o Decreto-lei n.º 911, de 1 de outubro de 1969, pelo seu art. 1º, dispõe que a alienação fiduciária transfere o domínio independentemente da tradição.

Após este rápido intróito sobre o contrato de compra e venda, é útil salientar que o Código Civil não cuidou especificamente deste instituto. Tratou ainda de algumas outras cláusulas especiais, aliás, com grande riqueza de minúcias, a maioria das quais o tempo tornou obsoletas.

Em seção autônoma do capítulo dedicado à compra e venda, o legislador disciplinou a retrovenda, a venda a contento, a preempção ou preferência (pactum protimiseos), o pacto de melhor comprador, o pacto comissário e a reserva de domínio.

De modo que, dentre vários fatores, como as elevadas despesas que implicam a compra e venda de um imóvel, nos dias atuais se ainda excepcionalmente utiliza-se a preferência em suas diversas formas, quase ninguém mais recorre a uma retrovenda ou a um pacto de melhor comprador.

O objetivo aqui é focalizar a PREFERÊNCIA.


2. Conceito

Consoante a melhor doutrina, preferência é o direito de ser preferido em igualdade de condições com terceiro. Preempção "significa direito a ser preferido como comprador". Advém do direito romano, sob a denominação de "pactum protimiseos", que a trouxe do direito grego "protimesis".

Segundo o art. 1149 do Código Civil de 1916 (dispositivo correspondente no NCC/02 art.513) a preempção, ou preferência , impõe ao comprador a obrigação de oferecer ao vendedor a coisa que aquele vai vender , ou dar em pagamento para que este use de seu direito de prelação na compra , tanto por tanto.

Mas não se deve confundir preempção com preferência, mister se faz diferenciá-las, para um melhor entendimento.

A preempção é espécie de preferência, sendo a primeira cláusula adjeta ao contrato de compra e venda que pode criar, para o comprador, a obrigação de quando se decidir a vender a coisa, notificar ao vendedor o seu preço e condições, para que este, em igualdade de condições, possa adquiri-la de volta; já a segunda, preferência, envolve uma maior amplitude de conceito, pois pode ser definida em lei, quando, preenchidos seus pressupostos, independentemente de qualquer declaração de vontade, surge o direito.

Em outras palavras a preempção é o pacto adjeto ao contrato de compra e venda pela qual o comprador se obriga a oferecer ao vendedor da coisa que lhe comprou, quando queria vendê-la, para que este, a quem foi reservado o direito de preferência, preço por preço, o exerça em relação a eventuais adquirentes. Há, portanto, duas condições: a- que o comprador queira vender a coisa; b- que o vendedor queira exercer o direito de preferência.

Também pode a preferência ser estabelecida por outros dispositivos legais e não configurar pacto, gerando, também, efeitos diversos, como veremos mais adiante.

Há, portanto, direitos de preferência que não tem como conteúdo a preempção e direitos de preferência que não derivam de negócios jurídicos com vendedores.

Este instituto não cria ao sujeito passivo a obrigação de vender, mas a de se desejar vender, o fazer ao preferente, pelo mesmo preço e condições que receberia de terceiro. Gerando para o seu titular o direito subjetivo, pois este tem a faculdade de exercer um poder sobre alguma coisa, de substituir-se ao terceiro adquirente, em igualdade de condições.

A contrapartida imediata deste poder é o dever do sujeito passivo imediato, o titular do domínio do bem, de realizar a afronta, isto é, a previa notificação de seu despejo de alienar e as condições em que isto deve ocorrer.

Prudente se faz destacar que o direito de preferência é exercitável tão somente quando houver a venda da coisa ou efetuar com ela uma dação em pagamento. Não cabe, consoante, Serpa Lopes, na permuta ou em outra qualquer forma de alienação. Não é possível, também a ocorrência do direito de preferência na locação no caso de permuta, pois, "esta se inspira no exclusivo interesse do proprietário, entrosando-se com outra coisa que a substitui em seu patrimônio que pode nem mesmo ser imóvel" [01].


3. Natureza Jurídica

Serpa Lopes classifica-o como um contrato tipicamente pertencente a categoria dos contratos preliminares, pelo que os doutrinadores franceses equiparam-no aos contratos preliminares.

O seu objetivo, consiste, estabelecido de uma condição preferencial, possibilitar a venda em relação ao preferente, um "contrahere" futuro, tal como acontece nos contratos preliminares.

Entretanto, segundo ainda, Serpa Lopes, pelo nosso direito positivo a teoria francesa não encontra respaldo, pois o pacto de preferência, essencialmente, se afasta da promessa de compra e venda de imóveis. O pacto de preferência é unilateral enquanto a promessa de compra e venda é bilateral; a promessa de compra e venda é exeqüível "in natura", enquanto a preempção é destinada a converter-se em perdas e danos em caso de inadimplemento; na promessa de compra e venda pode gerar efeitos de direito real, enquanto na preferência somente "ius ad rem".

Discute-se, ainda, quanto à natureza do direito de preferência, se real, ou pessoal. Preferimos continuar a ver o direito de preferência como direito pessoal. Contudo, não podemos deixar de constatar que o direito pessoal na adjudicação se mescla com o jus in re - direito real.


4. Pressupostos Processuais

Para o surgimento do direito de preferência é necessário que se observe determinados pressupostos.

O primeiro pressuposto é a existência de uma fonte negocial entre as partes, ou seja, preferente e preferido, o qual pode gerar obrigações entre as partes.

Trata-se de direito obrigacional, de origem convencional, personalíssimo, pelo qual o comprador se obriga a oferecer ao vendedor a coisa que lhe comprou, quando a quiser vender ou dar em pagamento, para que o vendedor exerça ou não o seu direito de preferência.

Tem como pressupostos básicos e fundamentais ser intransferível, indivisível e com prazo de caducidade.

Além deste, comuns a todas as espécies de preferência, a lei determina outros, em cada um dos casos em que institui o direito.

Há, portanto, duas condições: a) que o comprador queira vender a coisa e b) que o vendedor queira exercer o direito de preferência.

Na hipótese da preferência contratual, a relação é estabelecida pela vontade das parte; na legal, porém, o legislador impõe a existência de um interesse, ligando o preferente à coisa. Pode ser interesse econômico, como o que se vê na preferência outorgada ao arrendatário rural, ao locatário comercial, ao acionista, ao sócio quotista; pode ser um interesse social, como o do locatário residencial, do expropriado ou do condômino.

O segundo é a efetivação da alienação voluntária e onerosa, venda ou dação em pagamento do bem objeto da preferência. Como apontado anteriormente, o direito de preferência tem sua eficácia suspensa, enquanto o titular do domínio não intenta vender ou dar em pagamento a coisa.


5. As modalidades de preferência

No direito positivo brasileiro comporta anotar a existência de duas modalidades de preferência que serão objeto de apreciação deste estudo: a preferência legal, onde particularmente o expropriante não cumpre a obrigação de afrontar, que ao contrario da preferência convencional o inadimplemento não acarreta a responsabilidade por perdas e danos, pois o ex-proprietário tem ação para exigir o bem de terceiro que houver adquirido. E, como verdadeiramente, ocorre retrocessão, não se realiza novo contrato de compra e venda.

5.1. Preferência legal

Como se pode facilmente presumir da própria denominação, preferência legal é a que decorre da lei. Daí resulta, logicamente, que não pode a mesma ser derrogada pela singela vontade das partes, como soe acontecer com a preferência convencional.

As hipóteses conhecidas de preferência legal no ordenamento pátrio são as seguintes: as dos arts. 504 e 1.322 do Código Civil, que prevêem a preferência do condômino na aquisição da coisa comum indivisível; a do art. 27 da Lei do Inquilinato (Lei n° 8.245/91), que assegura o direito de preempção ao locatário para efeito de adquirir o imóvel locado; a do art. 92, § 3°, do Estatuto da Terra (Lei n° 4.504/64), que dispõe sobre o direito de prelação do arrendatário para adquirir o imóvel rural arrendado.

5.1.1. A preferência do condômino

Condômino é toda pessoa que, juntamente com outra, exerce o direito de propriedade sobre o mesmo imóvel. Relativamente ao condomínio ou à propriedade em comum, a melhor conceituação é a que se contém no art. 1.403 do Código Civil português, verbis: "Existe propriedade em comum, ou compropriedade, quando duas ou mais pessoas são simultaneamente titulares do direito de propriedade sobre a mesma coisa".

O direito de preferência do condômino, no ordenamento brasileiro, resulta, inicialmente, do disposto no art. 1.322 do Código Civil, que assim consigna:

Art. 1.322. "Quando a coisa for indivisível, e os consortes não quiserem adjudicá-la a um só, indenizando os outros, será vendida e repartido o apurado, preferindo-se, na venda, em condições iguais de oferta, o condômino ao estranho, e entre os condôminos aquele que tiver na coisa benfeitorias mais valiosas, e, não as havendo, o de quinhão maior."

Trata-se, aqui, da venda da coisa comum na sua totalidade, onde se faz evidente o direito de preferência do condômino para a aquisição "em condições iguais de oferta", ou seja, da oferta apresentada a terceiro. Havendo mais de um condômino interessado, contempla a lei, a preferência recairá sobre aquele que tiver benfeitoria de maior valor ou o quinhão maior.

Outra hipótese de preempção do condômino é a que se extrai, ainda que de forma presumida, do óbice ou restrição que sofre o condômino em coisa indivisível, de não poder vender a sua quota a estranhos, se outro condômino a quiser, ex vi do art. 504.

Conforme se pode do todo inferir, refere-se o citado dispositivo à restrição de venda, a terceiro, da parte contida dentro de um todo maior "indivisível", sem que a mesma seja antes oferecida ao condômino.

Prosseguindo veremos uma breve incursão ao Direito Comparado, releva acrescentar que o Código Civil argentino, no Título que aborda a matéria sobre condomínio, não faz qualquer menção ao direito de preferência na hipótese da alienação da quota-parte, limitando-se a referir que "Cada condômino puede enajenar su parte indivisa, y sus acreedores pueden hacerla embargar y vender antes de hacerse la división entre los comuneros" (art. 2.677).

Releva notar, pois, que, no que tange ao direito pátrio, tanto a restrição do art. 504 quanto a do art. 1.322, tem por objeto a venda de coisa tida por "indivisível", quer a venda seja total, quer parcial. Porém, cumpre, ab initio, explicitar o que seja coisa indivisível aos olhos da lei, para efeito do exercício do direito de preferência pelo condômino.

Assim, a teor do arts. 87 e 88 do Código Civil, existe duas categorias de bens indivisíveis: a) a dos que não se podem partir sem alterar a sua substância; b) a dos que, embora naturalmente divisíveis, se consideram indivisíveis por lei, ou vontade das partes.

Relativamente à primeira categoria de bens indivisíveis, a indivisibilidade física, a mesma decorre do princípio sobejamente conhecido de que a fração deve proporcionar a mesma utilidade proporcionada pelo todo. Desse modo, se, à guisa de exemplo, uma casa ou um veículo automotor, por força de herança vier a pertencer a diversas pessoas, cada qual tornar-se-á proprietário de tão-somente um quinhão ou fração ideal, contida dentro de um todo maior, eis que o objeto não comportaria divisão cômoda.

O art. 88 refere-se precipuamente à indivisibilidade decorrente de lei ou da vontade das partes. Temos, pois, de um lado, a indivisibilidade legal ou jurídica, e, de outro, a indivisibilidade convencional.

A indivisibilidade jurídica tem sua fonte mais copiosa no Direito Agrário, em razão da norma proibitiva do fracionamento do imóvel rural contida no art. 65 do Estatuto da Terra (Lei n° 4.504/64), que adita: "O imóvel rural não é divisível em áreas de dimensão inferior à constitutiva de propriedade rural".

A indivisibilidade convencional, a sua vez, origina-se de acordo ou convenção, através da qual os condôminos podem acordar que a coisa, conquanto possa ser dividida, permaneça indivisa por tempo não excedente a cinco anos, de conformidade com o estatuído no parágrafo único do art. 1.320 do Código Civil.

Questão que tem sido alvo de dissenso é a que é pertinente à observância do direito de preferência do herdeiro-condômino na cessão de direitos hereditários feita por qualquer deles. De um lado, uma corrente sustenta que referido direito deve ser respeitado porquanto trata-se a herança de coisa indivisível até a partilha, por efeito da lei que a inclui no rol dos bens imóveis (CC, art. 80). Seguindo nesta esteira, MARIA HELENA DINIZ sustenta que:

"Em caso de cessão onerosa feita a estranho, sem que o cedente tenha oferecido aos co-herdeiros a sua quota ideal para que exerçam seu direito de preferência, tanto por tanto, qualquer deles que, dentro de 6 meses, depositar a quantia, haverá para si o quinhão hereditário cedido. E, se mais de um co-herdeiro o quiser, preferirá o que tiver benfeitorias mais valiosas, e, na falta de benfeitorias, o de quinhão maior; e, se forem iguais os quinhões, haverão a parte cedida os herdeiros que a quiserem, depositando o preço (CC, art. 504 e parágrafo único). Dessa forma, o cessionário de bens da herança indivisa não poderá ser admitido no inventário sem que a cessão, que deve ter sido julgada válida, seja intimada aos co-herdeiros, para usarem o direito de preferência concedido pelo art. 504 do Código Civil, porque a herança, enquanto não se procede à partilha, é coisa indivisível, não podendo, por este motivo, um dos co-herdeiros vender a sua parte a estranho se algum dos outros co-herdeiros a quiser, tanto por tanto". Doutra parte, outra corrente defende que "há que distinguir-se entre indivisibilidade fictícia e real. Na primeira, enquadra-se a herança e, na segunda, a hipótese prevista no art. 504 do CC. Na herança cogita-se da indivisibilidade de direitos, enquanto que o art. 1.139 se refere expressamente à indivisibilidade da coisa. Nada obsta, conseqüentemente, a cessão de direitos hereditários para terceiros alheios à sucessão".

Ante a indigitada dualidade, sem embargo de eventuais opiniões em contrário, a nós se nos afigura que a preferência do herdeiro somente se evidenciará na hipótese de existência de um único bem a inventariar, que esse bem se constituísse em um imóvel e que o mesmo tivesse que ser partilhado entre diversos herdeiros.

Com o fito de pôr fim à celeuma, houve o legislador, por bem, dar tratamento à matéria no art. 1.794 do novo Código Civil, que prescreve: "O co-herdeiro não poderá ceder a sua quota hereditária a pessoa estranha à sucessão, se outro co-herdeiro a quiser, tanto por tanto".

5.1.2. A preferência do arrendatário

A preempção ou preferência do arrendatário, para efeito da aquisição do imóvel rural arrendado, encontra respaldo nos arts. 93, parágrafo 3° do Estatuto da Terra e 45 do seu Regulamento (Decreto n° 59.566/66), os quais conferem ao arrendador a obrigação de notificar ao arrendatário para que exerça, no prazo de 30 dias, contados do recebimento da notificação, o seu direito de preempção em relação a terceiros, na hipótese de pretender alienar o imóvel.

Questão até certo ponto controversa, de evidente repercussão prática, é a que é pertinente à extensão do direito de preferência na hipótese de arrendamento parcial do imóvel rural, tendo-se em linha de conta a advertência do parágrafo 1° do art. 46, do Regulamento, no sentido de que "o proprietário de imóvel rural arrendado não está obrigado a vender parcela ou parcelas arrendadas, se estas não abrangerem a totalidade da área". Referido direito deve, necessariamente, ser exercido em relação a todo o imóvel no qual se insere a gleba arrendada ou pode ficar restrito à área arrendada? A propósito, digna de menção a opinião de ATHOS GUSMÃO CARNElRO [02], que assim preleciona:

"Consideram alguns, interpretando o art. 46 do citado decreto, que se o arrendatário manifesta preferência apenas no tocante à área arrendada, deve ser tido como carecedor de ação, e inclusive seria insuficiente o depósito do preço, porque tal depósito deve corresponder ao preço da totalidade da área e não apenas ao da parcela objeto do arrendamento".

É tema grave, ligado inclusive à hierarquia das normas jurídicas.

O Estatuto da Terra, no art. 92, parágrafo 3°, refere o seguinte: "No caso de alienação do imóvel arrendado, o arrendatário terá preferência para adquiri-lo em igualdade de condições. .. (grifamos)".

Ora, o "imóvel arrendado", parece ser, é a própria área arrendada, e não a gleba maior dentro da qual a área arrendada se situa".

Assim, com fulcro no ensinamento do eminente mestre, o único óbice que o arrendatário enfrentaria para o acolhimento de sua pretensão seria a hipótese de a parcela arrendada possuir área inferior à fração mínima de parcelamento da região. Nesse caso, a preferência somente poderia ser exercida em relação a todo o imóvel, como bem elucida o seguinte julgado do Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul:

O direito de preempção ou preferência reconhecido pelo Estatuto da Terra tem caráter social, visando o benefício de quem trabalha na agricultura ou na pecuária. A lei não discrimina e não afasta a possibilidade de o arrendatário adquirir a totalidade do imóvel vendido, mesmo ocupando apenas parte dele, máxime quando a área ocupada é inferior à fração mínima de parcelamento da região. A finalidade é evitar o minifúndio. Inteligência dos arts. 65, caput, e 92, parágrafo terceiro e quarto, da Lei n° 4.504/64.

Acrescente-se, por fim, que, havendo pluralidade de arrendatários ocupando diferentes parcelas do imóvel rural, e se todos eles manifestarem interesse na aquisição da totalidade do imóvel, entendemos que a preferência recairá sobre aquele que estiver ocupando a maior área arrendada, adotando-se, para esse fim, o parágrafo único do art. 504 do Código Civil, por analogia.

5.1.3. Direito de Preferência Legal Nas Alienações de Prédios Rústicos

Pretende apurar-se se a alienação de terreno rústico com área superior ou inferior à unidade de cultura, está sujeita à obrigação de comunicação do projeto de venda aos proprietários dos terrenos confinantes para que estes possam exercer o seu DIREITO DE PREFERÊNCIA, ou seja, se os proprietários dos terrenos confinantes têm o Direito de Preferência na projectada alienação, bem como as situações em que tal exercício pode/deve ser exercido.

ENQUADRAMENTO LEGAL/LEGISLAÇÃO APLICÁVEL:

ANÁLISE:

O âmbito da matéria referente ao exercício do direito de preferência na transmissão da propriedade de prédios rústicos, tem como causa última o Emparcelamento. Segundo o artigo 1380.º do Código Civil este consiste no "conjunto de operações de remodelação predial destinadas a pôr termo à fragmentação e dispersão dos prédios rústicos pertencentes ao mesmo titular, com o fim de melhorar as condições técnicas e econômicas da exploração agrícola".O termo "terrenos" aqui usado, aponta claramente na restrição do direito de preferência e do emparcelamento em relação a prédios rústicos, ficando assim excluídos os logradouros, acessórios ou partes componentes de prédios urbanos.

O Emparcelamento tomou pela primeira vez expressão legislativa com o Decreto-Lei n.º 5 705, de 10 de Maio de1919. Este diploma não passou de letra-morta uma vez que a sua entrada em vigor dependia de regulamentação, que nunca foi levada a efeito. Só passado quase meio século, é que a questão do emparcelamento voltou a ser retomada com a publicação e entrada em vigor da Lei n.º 2 116, de 14 de Agosto de 1962, regulamentada pelo Decreto-Lei n.º 44 647, de 26 de Outubro. A vigência de tais diplomas cessou com a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 384/88, de 25 de Outubro, que expressamente os revogou. Este diploma foi publicado no uso da autorização legislativa constante da Lei n.º 79/88, de 07 de Julho, e veio a ser regulamentado pelo Decreto-Lei n.º 103/90, de 22 de Março. Hoje em dia as novas perspectivas do Emparcelamento constam do art.º 36.º da Lei n.º 86/95, de 01 de Outubro, que estabelece no seu n.º 1 :"Nas regiões onde a estrutura fundiária se apresentar fragmentada e dispersa, em termos de impedir a viabilização econômica do aproveitamento agrícola dos recursos naturais, devem ser desenvolvidas ações de emparcelamento, prioritariamente quando os respectivos solos integrarem a Reserva Agrícola Nacional".

Visa-se assim, com o Emparcelamento, combater a excessiva fragmentação e pulverização da propriedade rústica e das explorações agrícolas (minifúndios), cujas conseqüências nefastas sobre a produtividade, em muito tem retardado o progresso da agricultura portuguesa, tendo-se como objetivo a rentabilização dos meios de produção em ordem ao aumento da competitividade da agricultura portuguesa, recorrendo-se assim, e para tal, ao redimensionamento dos prédios rústicos.

A Lei n.º 2 116 de 14 Agosto de 1962, inspirada pelos propósitos do Emparcelamento, veio conferir aos proprietários confinantes de terrenos com área inferior à unidade de cultura o direito de preferir na venda, dação em cumprimento ou aforamento destes terrenos, ou seja, a preferência só podia exercer-se sobre prédios com unidade de cultura inferior e nunca sobre prédios que atingissem ou excedessem essa unidade.

No entanto, se o prédio beneficiário da preferência fosse também ele de unidade de cultura inferior, a preferência seria, neste caso, mútua (sobre um prédio de área igual ou superior à referida unidade é que jamais poderia recair preferência).

Posteriormente, o artigo 1380.º, n.º 1, do Código Civil, veio inovar nesta matéria, ao exigir que ambos os terrenos tivessem área inferior à unidade de cultura, imprimindo-se assim sempre caráter recíproco ou bilateral à preferência.

O Decreto Lei n.º 384/88, de 25 de Outubro, repõe a idéia do direito de preferência como meio conducente à eliminação de minifúndios, prevendo no seu artigo 18º n.º 1, que "Os proprietários de terrenos confinantes gozam do direito de preferência previsto no artigo 1380.º do código civil, ainda que a área daqueles seja superior à unidade de cultura".

Destarte, os proprietários dos terrenos confinantes, mesmo que os seus prédios não sejam de unidade inferior à unidade de cultura, podem preferir, desde que o terreno sobre o qual vai ser exercida a preferência o seja.

No entanto, não podem ambos os prédios atingir ou transcender os limites da área mínima de cultura, pois nesse caso estaríamos a contrariar o objetivo da lei, que é o de combater os minifúndios e não a criação de latifúndios. Existe, todavia, uma particularidade a assinalar: sendo o direito de preferência consagrado pelo Código Civil um direito recíproco, o direito conferido por este artigo 18.º também o é, embora com uma restrição: ele existe apenas no caso em que um dos terrenos confinantes tenha área superior à unidade de cultura – Acórdão STJ, 13-10-1993).

Na verdade, tem iguais conseqüências de fato, conceder ao titular de terrenos de área superior à unidade de cultura direito de preferir na alienação de terrenos de área inferior, ou conceder tal direito a proprietários de terrenos de área inferior à unidade de cultura, na alienação de terrenos de área superior.

Concretamente, o direito legal de preferência do artigo 1380.º do Código exige, os seguintes requisitos para que possa funcionar:-

-Que o prédio vendido tenha área inferior à unidade de cultura;

- Que o preferente seja dono de um prédio confinante com o prédio vendido;

-Que o prédio daquele que prefere tenha área inferior à unidade de cultura;

- Que o adquirente do prédio não seja proprietário confinante;

- Que o prédio se destine à cultura agrícola;

- Que estejamos perante um prédio rústico;

- Que a alienação não diga respeito a uma exploração agrícola de tipo familiar.

Assim, este direito não existe quando, porventura, o prédio alienado tenha por destino fim diferente da cultura agrícola, sendo aqui necessário também a prova (por quem for favorecido com tal facto impeditivo) da "aptidão funcional" para esse outro fim que não o agrícola (de igual modo quando estivermos perante um prédio urbano; quando estivermos perante dois prédios com área superior à unidade de cultura, etc.).

O artigo 18.º do Decreto Lei n.º 384/88 de 25 de Outubro – contrariamente ao artigo 1380.º do Código Civil – vem conferir o direito de preferência aos proprietários dos terrenos confinantes, ainda que os seus terrenos tenham área superior à unidade de cultura, desde que os prédios sobre os quais a preferência vai ser exigida, não ultrapassem esta unidade mínima de cultura.

Ou seja, o que é permitido é que apenas um dos prédios exceda essa área de cultura, pois para além de este não ser um direito a ser exercido exclusivamente sobre minifúndios (tanto monta que seja um terreno de área superior à unidade de cultura a preferir um de área inferior, como um terreno de área inferior a preferir um de área superior) não se descortina na lei qualquer incentivo à criação de latifúndios (o que sucederia se fosse permitido que um prédio com área superior à unidade mínima de cultura pudesse preferir outro que também ultrapassasse essa área).

3.ºVejamos algumas situações práticas sobre a existência ou não do direito de preferência legal, e conseqüentemente da obrigação de comunicação do projeto de venda do proprietário do prédio a alienar aos proprietários dos prédios confinantes.

HIPÓTESE A

O prédio rústico a alienar e os prédios confinantes têm ambos área inferior à unidade de cultura prevista para a zona.

Neste caso, existe, desde logo, direito de preferência legal. Como tal existe obrigação de comunicação do projeto de venda por parte do proprietário do prédio a alienar aos proprietários dos prédios confinantes, para que estes, querendo, exerçam o seu direito de preferência legal.

HIPÓTESE B

O prédio rústico a alienar tem área superior à unidade de cultura prevista para a zona e os prédios confinantes têm área inferior a essa unidade de cultura, ou vice-versa.

Em qualquer destes casos existe também direito de preferência legal, devendo o proprietário do prédio a alienar comunicar ao proprietário dos prédios confinantes o projeto de venda, permitindo-lhes, assim, o exercício do direito de preferência que lhes assiste.

HIPÓTESE C

O prédio rústico a alienar e os prédios confinantes têm ambos área superior à unidade de cultura prevista para a zona.

Neste caso, porque ambos os prédios (a alienar e confinantes) têm área superior à unidade de cultura, o direito de preferência legal não se verifica, não existido, assim, obrigação de qualquer comunicação do projeto de venda por parte do proprietário do prédio a alienar aos proprietários dos prédios confinantes.

HIPÓTESE D

O prédio rústico a alienar independentemente da sua área ou da área dos prédios confinantes já tem Alvará de Loteamento, aprovado projeto ou concedida licença de construção ou já se encontra estabelecido/definido no Plano Diretor Municipal (PDM) como área urbanizável ou ainda quando já está consignado no título aquisitivo como terreno para construção.

Nesta situação o prédio, é considerado como prédio urbano, independentemente da qualificação que constar da descrição predial ou matricial.. Assim sendo, o direito de preferência legal não se verifica e, conseqüentemente, também não haverá lugar a qualquer comunicação do projeto de venda por parte do proprietário do prédio a alienar aos proprietários dos prédios confinantes.

Alerta-se, todavia, para o fato que qualquer das situações terá que ser suportada/fundamentada quer por certidão emitida pela respectiva Câmara Municipal quer pela apresentação do título aquisitivo do proprietário do prédio em causa.

5.1.4. A preferência do locatário

Funda-se a preferência do locatário, para aquisição do imóvel locado, no art. 27 da Lei n° 8.245/91, que assim prescreve:

Art. 27. "No caso de venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão de direitos ou dação em pagamento, o locatário tem preferência para adquirir o imóvel locado, em igualdade de condições com terceiros, devendo o locador dar-lhe ciência do negócio mediante notificação judicial, extrajudicial ou qualquer outro meio de ciência inequívoca".

Complementa o parágrafo único do citado dispositivo que a comunicação (notificação) deverá conter o preço, as condições de pagamento, a existência de ônus reais, bem como o local e o horário em que pode ser examinada a documentação pertinente. Ressalte-se que, à semelhança do que ocorre com o arrendatário, o direito de preferência do locatário caducará se não manifestada, de forma inequívoca, sua aceitação integral à proposta, no prazo de trinta dias (art. 28). Cabe, no entanto, advertir que, depois de aceita a proposta pelo locatário, não é lícito ao locador desistir do negócio, sob pena de ser responsabilizado pelos prejuízos causados ao locatário, inclusive lucros cessantes, ex vi do art. 29 da Lei inquilinária.

Nada obstante, há que considerar-se, ainda, possível conflito de preferência decorrente do fato de, em relação ao mesmo imóvel, surgirem diversas pessoas detentoras de preferência legal. É o que se verifica, verbi gratia, na hipótese de o imóvel locado possuir diversos proprietários, ou seja, quando o imóvel trata-se de um condomínio. Neste caso, a preferência para adquirir o imóvel será do condômino ou do locatário? A solução é dada pela própria lei, no art. 34, o qual consigna expressamente que a preferência do condômino prevalece sobre a do locatário.

"Com a preferência do inquilino, a Lei visa não só diminuir os riscos de uma venda simulada, que rompe na maioria das vezes a locação, como também facilitar a permanência do inquilino no imóvel, sua moradia ou seu comércio. Aplica-se tanto à locação residencial como à não residencial." [03]

No atinente ao concurso de preferência entre o condômino e o arrendatário, em razão de absoluta falta de previsão legal, a jurisprudência tem se manifestado no sentido de que a preferência do primeiro também prevalece sobre a do arrendatário, assim como, em nosso sentir, a preferência legal prepondera sobre a convencional do art. 513 do Código Civil..

Impende todavia acrescentar que, o art. 27 não admite interpretação extensiva, ou seja, não permite que se lhe agreguem outras hipóteses de atos de alienação para efeito de possibilitar o direito de preferência. É o que se pode inferir da leitura do art. 32 da mesma lei que, de forma elucidativa, prescreve que "O direito de preferência não alcança os casos de perda da propriedade ou venda por decisão judicial, permuta, doação, integralização de capital, cisão, fusão e incorporação" [04].

5.1.4.1. Caducidade

Art. 28. "O direito de preferência do locatário caducará se não manifestada, de maneira inequívoca, sua aceitação integral à proposta, no prazo de trinta dias."

Na compra e venda esse direito de preferência decorre da vontade das partes, podendo constar do próprio instrumento de alienação ou de documento à parte.

Tem como características fundamentais ser intransmissível, indivisível e com prazo de caducidade.

O prazo para exercer esse direito está subordinado à decadência. Era de três dias, a partir da afronta, para as coisas móveis, e de trinta dias, para os imóveis. Não exercendo o notificado o direito nesse prazo, ocorrerá a caducidade (art. 1.153 do Código Civil). O novo Código Civil estendeu o prazo para sessenta dias no tocante aos imóveis (art. 516). Isto se as partes não convencionarem outro prazo, podendo este ser até cento e oitenta dias para móveis e dois anos para imóveis, mas tais prazos, ainda que permitidos pela lei, não são vistos com bons olhos, pois a delonga poderia trazer instabilidade aos negócios.

O prazo se inicia da data do efetivo recebimento da proposta e, sendo de caducidade, não permite suspensão ou interrupção. Se forem vários os locatários, todos devem ser avisados.

5.1.4.2. Desistência do negócio pelo locador

Art. 29. "Ocorrendo aceitação da proposta, pelo locatário, a posterior desistência do negócio pelo locador acarreta, a este, responsabilidade pelos prejuízos ocasionados, inclusive lucros cessantes" [05].

Tal dispositivo não era contemplado no Código Civil de 1916, esta inovação visa, sem dúvida evitar o abuso de direito pelo locador.

Segundo Silvio de Salvo Venosa [06]: Por vezes, engendra ele uma proposta de venda, sem a real intenção de alienação. Aguardará a negativa do exercício de preempção do inquilino para quiçá simular uma venda, o que facilitaria, em tese, o despejo.

Para o locador que intentar na desistência sofrerá uma indenização por perdas e danos, sendo está uma responsabilidade por dano pré-contratrual. O locador, na ação indenizatória, deverá comprovar prejuízos, sem os quais não haverá suporte para a ação. "Este só se safará de uma indenização somente se provar caso fortuito ou força maior"

5.1.4.3. Na Sublocação

Art. 30. "Estando o imóvel sublocado em sua totalidade, caberá a preferência ao sublocatário e, em seguida, ao locatário. Se forem vários os sublocatários, a preferência caberá a todos, em comum, ou a qualquer deles, se um só for o interessado.

Parágrafo único. Havendo pluralidade de pretendentes, caberá a preferência ao locatário mais antigo, e, se da mesma data, ao mais idoso" [07].

Neste caso o Lei protege primeiramente quem está efetivamente ocupando o espaço do prédio, dando garantias de preferência ao sublocatário. Há que se observar o inicio do caput, onde diz "em sua totalidade", ou seja, se o imóvel estiver sublocado por inteiro.

"Trata-se de sublocatário consentido, bem entendido, porque o sublocatário clandestino não terá o direito. Nem haverá direito de preferência do sublocatário se a sublocação for parcial, continuando então preferente o locatário."

5.1.4.4. Pluralidade de Pretendentes

Parágrafo único: "Havendo pluralidade de pretendentes, caberá a preferência ao locatário mais antigo, e, se da mesma data, ao mais idoso."

Havendo mais de um preferente na aquisição do prédio, sejam eles locatários ou sublocatários, o nosso diploma legal trouxe definidamente a ordem de preferência entre eles: terá primeiro a preferência o locatário mais antigo no local, ou o mais idoso, para caso de empate, e o mesmo se aplica aos sublocatários.

5.1.4.5. Venda Judicial, Pemuta e Doação.

Art. 32. "O direito de preferência não alcança os casos de perda da propriedade ou venda por decisão judicial, permuta, doação, integralização de capital, cisão, fusão e incorporação".

Nosso ordenamento anterior não contemplava os institutos da venda judicial, permuta e doação. "São espécies que não se coadunam com esse direito concedido ao inquilino." [08] A venda judicial novamente foi excluída deste novo ordenamento por razões de muitas dificuldades na prática da aplicação de tal direito.

A permuta trata de exclusivo interesse do proprietário, trocando-se por outros tipos de coisas que não necessariamente precisam se imóveis.

"Já a doação, como negócio gratuito, tem finalidade absolutamente diversa de qualquer outra forma de alienação por isso mesmo alija o locatário.

Se for comprovada simulação nesses negócios, na troca ou no ato de liberalidade, em ação anulatória do negócio jurídico ou incidentalmente em processo no qual se discute a preferência, deve ser preservado esse direito do inquilino." [09]

5.1.4.6. Direito real ou obrigacional

Art. 33. "O locatário preterido no seu direito de preferência poderá reclamar do alienante as perdas e danos ou, depositando o preço e demais despesas do ato de transferência, haver para si o imóvel locado, se o requerer no prazo de seis meses, a contar do registro do ato no Cartório de Imóveis, desde que o contrato de locação esteja averbado pelo menos trinta dias antes da alienação junto à matrícula do imóvel" [10].

O ordenamento atual deixa bem claro quais os direitos que podem emergir de um direito de preferência preterido.

O locatário deverá garantir seu direito de preferência registrando seu imóvel pelo menos trinta dias antes da alienação, e deve ser proposta dentro de seis meses a contar do registro do ato da alienação. Não obedecendo o locatário essas condições estará abrindo mão do direito com eficácia real. É precisamente o que ocorre nesse dispositivo do inquilinato. O contrato de locação, com o registro imobiliário permite que o locatário oponha seu direito de preferência erga omnes, isto é, perante qualquer um que venha a adquirir a coisa locada.

5.1.4.7. Imóveis Indivisíveis

Art. 31. "Em se tratando de alienação de mais de uma unidade imobiliária, o direito de preferência incidirá sobre a totalidade dos bens objeto da alienação".

"Se o imóvel possui várias unidades com autonomia, quer se trate de edifício de apartamentos ou outra forma em que fenômeno ocorre, pretendendo o titular alienar todo do bem, o locatário ou locatários deverão ser notificados com proposta para aquisição da totalidade. Não podendo exercer o direito de preferência para adquirir somente a parte dele. Ademais, é sempre intenção da lei evitar tanto quanto possível a criação de condomínio". [11]

É claro que se por ventura o próprio locador pretender vender o imóvel por unidades a preferência será dada para cada um dos locatários.

Se houver preterição do direito, o inquilino de parte do conjunto imobiliário, que tenha sido alienado em sua totalidade, deverá pleitear a adjudicação de todo o imóvel, desde que preencha, como é crucial, os demais requisitos legais (JTACSP 112/275).

5.1.5. Na sociedade comercial. Integralização do capital, cisão, fusão e incorporação.

Art. 1.556. "Não havendo título legal à preferência terão os credores igual direito sobre os bens do devedor comum".

Na disputa travada entre os credores, têm prioridade os títulos legais de preferência, que são os privilégios e os direitos reais. Não havendo preferência ou privilégios a serem observados entre os créditos habilitados, todos os credores terão iguais direitos sobre os bens do devedor. Nesse sentido, é de notar-se que o Código de Processo Civil, ao tratar do processo de insolvência e, particularmente, sobre a classificação dos créditos no concurso, dispõe no artigo 769: "Não havendo impugnações, o escrivão remeterá os autos ao contador, que se organizará o quadro geral dos credores, observando, quanto à classificação dos créditos e dos títulos legais de preferência, o que se dispõe a lei civil – Parágrafo único. Se concorrerem aos bens apenas credores quirografários, o contador organizará o quadro, relacionando-os em ordem alfabética."

Não havendo, portanto, títulos legais de preferência que devam figurar em primeiro lugar no quadro classificatório dos créditos, esse quadro será organizado por ordem alfabética, porque serão iguais os direitos de todos os credores.

No processo falimentar o quadro de classificação dos credores é elaborado pelo síndico, e não pelo contador.

Art. 1.557. "Os títulos legais de preferência são os privilégios e os direitos reais".

Preferência vem a ser a vantagem conferida por lei a determinado credor, pela natureza de seu crédito, não só para haver a coisa, com exclusão dos demais, como de preferir os concorrentes no recebimento do crédito.

Privilégio é um direito pessoal, de preferência, de ser pago, que o credor desfruta sobre os outros, por força da qualidade do crédito. O privilégio diz-se geral, quando se refere a todos os bens do devedor; especial, quando se refere somente a determinados bens. Os privilégios somente se estabelecem por força de lei, não o podendo por convenção.

Os credores privilegiados preferem aos quirografários.

O artigo em estudo equipara aos títulos legais de preferência os direitos reais. Ë de observar-se, todavia, que nem todos os direitos reais são títulos legais de preferência, mas apenas os direitos reais de garantia a que se refere o artigo 755, tais como o penhor, a anticrese e a hipoteca, incluindo-se ainda, a caução, como modalidade de penhor que grava os títulos de crédito.

O direito de preferência, em suas diversas modalidades, rapidamente incorporou-se nos acordos de acionistas e, atualmente, constitui um mecanismo seguro que possibilita a permanência do poder de controle com as partes originais do contrato. A cláusula de direito de preferência para aquisição de ações é igualmente o mecanismo que permite a um acionista evitar ter como sócio alguém indesejável. Exercendo o direito de preferência convencionado no acordo, a parte que desejar permanecer na sociedade reserva-se ao direito de escolher o sócio que lhe pareça mais adequado.

5.1.6. Na Desapropriação

A "thema argumentandum" se abre como um leque, ante grande ramificação do instituto em várias áreas do direito positivo, citando-se, a título de exemplos, o direito de preferência no Estatuto da Terra; preferência decorrente de compromisso de compra e venda; preferência na desapropriação; preferência do condômino; preferência do locatário na ação renovatória em reocupar o imóvel reformado; e, direito de preferência instituído na Lei Inquilinária.

Cumpre destacar aqui uma crítica doutrinária comum que se faz contra o legislador. Dispõe o art. 1.150 do Código Civil que a União, o Estado, ou o Município, oferecerá ao ex-proprietário o imóvel desapropriado, pelo preço por que o foi, caso não tenha o destino, para que se desapropriou.

Estranha a inserção desse dispositivo em tal capítulo, pois a matéria talvez melhor ficasse colocada na legislação sobre a desapropriação. Aliás, como a regra impõe obrigações ao Poder Público, seu assento em código de direito privado pode provocar alguma perplexidade. 

A lei de desapropriação propositalmente deixou de abordar o problema, por ter o legislador entendido ser matéria estranha à desapropriação. Apesar de censurar a medida alguns doutrinadores entendem que o art. 1150 não foi revogado pela mencionada lei. Face à falta de limite legal de tempo, o direito exercita-se, por analogia, pelo prazo de cinco anos, pelo fato do art. 10 da lei fixar este prazo como tempo de caducidade para a declaração de utilidade pública, embora haja julgados entendendo não haver limite de tempo. 

Curiosa, senão ao menos estranha é a posição tomada por Silvio Rodrigues, ao se posicionar para o caso da coisa expropriada não ser destinada ao fim preliminarmente determinado, não se justificando a venda forçada, devendo ser tornada sem efeito pelo próprio Poder Público e, em caso de silêncio, pela sentença que ordenar a retrocessão. Ora, não seria, no mínimo justo, o expropriado, após sofrer a primeira agressão de se ver obrigado a perder o domínio sobre um bem, novamente se ver obrigado a aceitá-lo de volta, sem ter a opção da preferência. 

Com efeito, não obstante as raras divergências doutrinárias sobre um assunto ou outro que verse sobre a matéria, a distinção que se faz entre a preempção convencional da preempção legal é que a primeira se constitui mediante pacto adjeto ao contrato de compra e venda, enquanto a outra verifica-se exclusivamente na Desapropriação. 

5.1.7. No Tombamento

Art. 22. "Em face da alienação onerosa de bens tombados, pertencentes a pessoas naturais ou a pessoas jurídicas de direito privado, a União, os Estados e os municípios terão, nesta ordem, o direito de preferência.

§ 1º Tal alienação não será permitida, sem que previamente sejam os bens oferecidos, pelo mesmo preço, à União, bem como ao Estado e ao município em que se encontrarem. O proprietário deverá notificar os titulares do direito de preferência a usá-lo, dentro de trinta dias, sob pena de perdê-lo.

§ 2º É nula alienação realizada com violação do disposto no parágrafo anterior, ficando qualquer dos titulares do direito de preferência habilitado a seqüestrar a coisa e a impor a multa de vinte por cento do seu valor ao transmitente e ao adquirente, que serão por ela solidariamente responsáveis. A nulidade será pronunciada, na forma da lei, pelo juiz que conceder o seqüestro, o qual só será levantado depois de paga a multa e se qualquer dos titulares do direito de preferência não tiver adquirido a coisa no prazo de trinta dias.

§ 3º O direito de preferência não inibe o proprietário de gravar livremente a coisa tombada, de penhor, anticrese ou hipoteca.

§ 4º Nenhuma venda judicial de bens tombados se poderá realizar sem que, previamente, os titulares do direito de preferência sejam disso notificados judicialmente, não podendo os editais de praça ser expedidos, sob pena de nulidade, antes de feita a notificação.

§ 5º Aos titulares do direito de preferência assistirá o direito de remissão, se dela não lançarem mão, até a assinatura do auto de arrematação ou até a sentença de adjudicação, as pessoas que, na forma da lei, tiverem a faculdade de remir.

§ 6º O direito de remissão por parte da União, bem como do Estado e do município em que os bens se encontrarem, poderá ser exercido, dentro de cinco dias a partir da assinatura do auto da arrematação ou da sentença de adjudicação, não se podendo extrair a carta, enquanto não se esgotar êste prazo, salvo se o arrematante ou o adjudicante for qualquer dos titulares do direito de preferência. [12]"

Obrigações do proprietário do bem tombado:

1. Positivas : fazer as obras de conservação necessárias à preservação do bem ou, se não tiver meios, comunicar a sua necessidade ao órgão competente, sob pena de incorrer em multa correspondente ao dobro da importância em que foi avaliado o dano sofrido pela coisa (art. 19); em caso de alienação onerosa do bem, deverá assegurar o direito de preferência da União, Estados e Municípios, nessa ordem, sob pena de nulidade do ato, seqüestro do bem por qualquer dos titulares do direito de preferência e multa de 20% do valor do bem a que ficam sujeitos o transmitente e o adquirente; as punições será determinadas pelo Poder Judiciário (art. 22). Se o bem tombado for público, será inalienável, ressalvada a possibilidade de transferência entre União, Estados e Municípios (art. 11).

2. Negativas: o proprietário não pode destruir, demolir ou mutilar as coisas Tombadas nem, sem prévia autorização do IPHAN, repará-las, pintá-las ou restaurá-las, sob pena de multa de 50% do dano causado (art. 17); também não pode em se tratando de bens móveis, retirá-los do país, senão por curto prazo, para fins de intercâmbio cultural, a juízo do Conselho Consultivo do IPHAN (art. 14); tentada sua exportação, a coisa fica sujeita a seqüestro e o seu proprietário, às penas cominadas para o crime de contrabando e multa (art. 15).

3. obrigação de suportar: O proprietário fica sujeito à fiscalização do bem pelo órgão técnico competente, sob pena de multa em caso de opor obstáculos indevidos à vigilância.

Além do tombamento provisório, que é aquele decretado no início do processo, e que configura efeitos imediatos equiparados ao tombamento definitivo, exceto no que toca ao registro no cartório imobiliário e ao direito de preferência reservado ao Poder Público.

5.1.8. Na Compra e Venda

Art. 27. "No caso de venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão de direitos ou dação em pagamento, o locatário tem preferência para adquirir o imóvel locado, em igualdade de condições com terceiros, devendo o locador dar-lhe conhecimento do negócio mediante notificação judicial, extrajudicial ou outro meio de ciência inequívoca.

Parágrafo único. A comunicação deverá conter todas as condições do negócio e, em especial, o preço, a forma de pagamento, a existência de ônus reais, bem como o local e horário em que pode ser examinada a documentação pertinente" [13].

Na compra e venda, a preempção decorre da vontade das partes, podendo constar do próprio instrumento de alienação ou do documento à parte. Possui como características fundamentais ser intransmissível e com prazo de caducidade.

Modelo de Notificação ao Locatário de que o imóvel será vendido:

NOTIFICAÇÃO

Ao

Sr. Antonio Aparecido

Rua Gusmão Vianna, 350, ap. 102

Bairro Novo Horizonte

Nesta cidade.

Notifico V. Sª. que pretendo vender o imóvel de minha propriedade, onde reside sob contrato de locação, já tendo recebido propostas e acertado forma e valor, com a seguinte discriminação:

PREÇO: R$ 125.000,00 (cento e vinte e cinco mil reais).

FORMA DE PAGAMENTO: R$ 80.000,00(oitenta mil reais) à vista, 5 parcelas mensais de R$ 8.000,00 (oito mil reais).

A documentação pertinente ao imóvel estará à sua disposição na Imobiliária Acapulco, na Rua Senador Fonseca, 114, nesta cidade, em horário comercial.

Aguardo sua manifestação de interesse, que terá prioridade sobre terceiros, pelo prazo de 30 (trinta) dias a contar do recebimento da presente, findo o qual, em seu silêncio, darei continuidade a tentativas com outros interessados, nos termos dos artigos 27 e 28 da Lei 8245/91.

Jundiaí, 14 de junho de 2005.

Joaquim Severino.

Para ter valor a notificação acima, é necessário que, feita de que forma for, fique com o locador o comprovante da entrega do aviso, não podendo haver dúvida sobre o recebimento; promessa de cessão de direito, dação em pagamento, só poderá ser iniciado após ter o locador a resposta do locatário, ou após ter passado em branco o prazo de trinta dias do recebimento do aviso.

Não se pode esquecer, nesta comunicação, a informação de que a documentação relativa ao imóvel (registro no cartório de imóveis, ou matrícula do imóvel), estará em determinado local, em determinadas horas do dia, durante o período de resposta do locatário; não havendo este detalhe, poderá o locatário posteriormente discutir a validade do aviso, já que há menção expressa, na lei, da necessidade desta complementação.

5.2. Preferência convencional

Preferência convencional, ou preempção é o pacto adjeto à compra e venda, denominada pelos romanos de "pactum protimiseos", em virtude do qual se impõe ao comprador a obrigação de oferecer ao vendedor a coisa que aquele vai vender, ou dar em pagamento, para que este use o seu direito de prelação na compra, tanto por tanto (art. 513, CC).

Importa, desde logo, assinalar, que a preferência convencional não se confunde com a retrovenda em face de dois aspectos: 1°) a preferência convencional abrange bens móveis e bens imóveis; a retrovenda tem por objeto bens imóveis; 2°) na preferência convencional o preço que o vendedor da coisa deverá pagar, para recuperá-la, será o mesmo que o comprador exigir de terceiros; na retrovenda, o preço que o vendedor da coisa deverá pagar, para obter sua restituição, será o preço da venda, acrescido de correção e despesas.

Em consideração ao objeto clausulado, diferentes prazos deverão ser observados para efeito do exercício do direito de preferência. Assim, segundo estatui o art. 516 do Código Civil, tratando-se de bem móvel, o direito deverá ser exercido no prazo de três dias e, na hipótese de bem imóvel, o prazo se estende a sessenta dias, ambos contados da data em que o comprador oferecer a coisa ao vendedor. Fica, portanto patente que o prazo para o direito de preferência ser exercitado nada tem a ver com a data em que foi firmado o contrato de compra e venda, mas tão-somente com a data em que o comprador tiver sido afrontado pelo vendedor.

Frise-se, por último que, tal como ocorre com a retrovenda, a preferência convencional é direito pessoal e, por essa razão, também não se pode ceder nem transferir aos herdeiros (art. 520).


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

CASSAROTTE, Marijane Fernanda. O direito de preferência e suas peculiaridades. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2000, 22 dez. 2008. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/12114>. Acesso em: 28 set. 2014.


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