Sumário:I. Generalidades. II. Responsabilidade Objetiva. Considerações. III. Excludentes da Responsabilidade Objetiva. VI. Bibliografia.
I. Generalidades.
A responsabilidade jurídica é instituto além de milenar, imprescindível ao bem comum e ao progresso social. Sem ela, não há garantia de ordem pública ou jurídica e, para que tenha lugar, há de haver, por óbvio, prejuízo ou dano, quer moral, quer material.
Segundo Eduardo Bautista Pondé, citado pelo eminente desembargador José Renato Nalini, "a responsabilidade pressupõe a existência de um prejuízo, um dano que, quando alcança a sociedade, requer castigo e quando se refere a indivíduos determinados procura reparação; no primeiro caso se trata de responsabilidade penal, e no segundo de responsabilidade civil, e em ambos supostos da responsabilidade jurídica...". [01]
Como se vê, o gênero responsabilidade jurídica abarca as espécies, responsabilidades penal e civil, além de outras, como, v.g., a disciplinar, tributária, etc., que não dizem com esta exposição.
Tratemos da civil.
Em tempos passados era ela, essencialmente, de natureza subjetiva, vale dizer, vinculada à culpa ou dolo.
Por conta disso, no direito romano, o credor chegava a ter poder físico sobre o devedor, no chamado "jus per manus injectionem".
Mas, com o passar do tempo, o instituto foi se aprimorando e, percebendo o homem que a simples culpa ou o dolo não atendia aos anseios da coletividade, veio ele a instituir a responsabilidade sem culpa, vista como exceção, em princípio.
Exemplos clássicos estão no art. 1.521 do antigo Código Civil, como a responsabilização dos donos de hospedarias por seus hóspedes, de pai por ato do filho menor, etc., o que se estendeu ao Código Civil atual, como veremos com mais vagar.
Ao longo dos anos, essa modalidade de responsabilidade vem ganhando mais e mais espaço no cenário jurídico, justamente porque se vem tornando indispensável.
É o caso do Estado, que passou a responder por força do risco administrativo ou do fornecedor de produtos e bens, a teor do Código de Defesa do Consumidor, e outros, como examinaremos.
À responsabilização civil indispensáveis o comportamento humano, o resultado nefasto e a verificação da relação causa e efeito. Causa é aquilo que determina a existência de um fato, que passa a ser o resultado.
Por conseguinte, a circunstância de tratar-se de responsabilidade objetiva ou sem culpa, não desonera o ofendido "de demonstrar o ‘nexo causal entre o ato lesivo (comissivo ou omissivo) e o dano, bem como o seu montante. Comprovados esses (...) elementos, surge naturalmente a obrigação de indenizar" (Apelação Cível n. 2008.006521-3, de Turvo, Relator: Des. Newton Trisotto, TJSC).
E ao increpado caberá o ônus de comprovar a excludente do nexo causal.
II. Responsabilidade Objetiva. Considerações.
Interessa-nos, aqui, a responsabilidade civil objetiva, que pode ser de natureza extracontratual e, ainda que indiretamente, contratual.
Como sabido, inúmeras as situações em que tem ela lugar, em nosso ordenamento jurídico.
O Código Civil de 2002 adotou, expressamente, a teoria objetiva da responsabilidade civil, na esteira da doutrina e jurisprudência, teoria essa que passa a conviver com a subjetiva.
No respeitante, confiram-se o art. 927 e seu parágrafo, do seguinte teor: "Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem".
Perigosas ou de risco são as atividades que a lei assim o considera e aquelas que revelem periculosidade intrínseca ou relativa aos meios e trabalho empregados.
Essas atividades são lícitas, mas perigosas, sujeitando o exercente a velar para que dela não resulte prejuízo, sob pena de ficar obrigado a repará-lo.
Já o art. 931 do CC está redigido da seguinte forma: "Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresários individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulação."
Nessa linha, aliás, o Código de Defesa do Consumidor, a contemplar a responsabilidade objetiva pelo fato do produto e do serviço, a teor de seus arts. 12, 13 e 14, responsabilização essa que, consideradas as partes, fornecedor ou assemelhados e consumidor, tem nítido cunho contratual.
Têm-se até aqui, então, as responsabilidades pelo fato da atividade (parágrafo único do art. 927), pelo fato do produto e pelo fato do serviço (art. 931 e CDC).
Mas, prossegue o CC, ao enumerar outras hipóteses de responsabilidade sem culpa, no art. 932, "in verbis": "São também responsáveis pela reparação civil: I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições; III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele; IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos; V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia".
E reforça o art. 933, quanto à desnecessidade de culpa: "As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos".
Há, nessas situações, responsabilidade por fato de terceiro ou de outrem e pela guarda.
Eugênio Facchini Neto enfatiza, acerca da responsabilidade dos pais pelos atos dos filhos menores, que "permanecem dúvidas como a questão da responsabilidade pelos atos dos filhos emancipados, eventual responsabilidade do responsável de fato por incapaz não interditado, responsabilidade dos genitores em caso de separação de fato, separação judicial e divórcio, a adoção ou repulsa expressa da teoria do posto social, segundo a qual pessoas que estejam exercendo funções assemelhadas às dos pais (v.g., padrasto ou madrasta, detentor de guarda, etc.) responderiam civilmente nos mesmos moldes dos genitores." [02]
Difícil ao legislador, por certo, contemplar todas as hipóteses fáticas possíveis, mas esses casos são costumeiros e poderiam merecer disciplina.
Caberá à jurisprudência e à doutrina fazê-lo.
Já o art. 936 consagra a responsabilidade pelo fato do animal ou da guarda do animal, a saber: "Art. 936. O dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este causado, se não provar culpa da vítima ou força maior."
No Direito Romano já se contemplava essa responsabilidade, embora cessasse ela pelo abandono da coisa ou do animal, o que, em regra, não se verifica atualmente, ausente excludente legal expressa, no particular. Caberá ao juiz, entanto, analisar a situação específica.
Contempla o Código, ainda, a responsabilidade pelo "damni infecti" ou pelo fato da coisa (da qual deriva a responsabilidade pelo fato do animal), como se retira dos arts. 937: "O dono de edifício ou construção responde pelos danos que resultarem de sua ruína, se esta provier de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta"; e 938: "Aquele que habitar prédio, ou parte dele, responde pelo dano proveniente das coisas que dele caírem ou forem lançadas em lugar indevido."
Outras situações são abarcadas por essa teoria, como aquelas envolvendo acidente de trânsito.
Acerca do fato da coisa, Gisele Leite lembra que os irmãos Mazeaud propunham o critério da direção material, segundo o qual responsável é aquele que detém a direção da coisa, em contraposição ao critério da "direção intelectual", que se define como o poder de dar ordens ou o poder de comando relativamente à coisa. Distinto do critério da direção material ou do "direito de direção", o da "intelectual" somente considera a situação de fato: guarda é a pessoa que tem, de fato, um poder de comando em relação à coisa. [03]
Essa segunda teoria é a mais consentânea com esse tipo de responsabilidade, gerando reflexos, inclusive, na responsabilidade pela guarda ou depósito, como na responsabilidade pela guarda de veículo em estacionamento, tão decantada na jurisprudência.
Importante ressaltar, ainda, que, na concorrência de dois ou mais sujeitos nas mesmas condições frente à coisa, todos eles serão solidariamente responsáveis.
Assim, por exemplo, se vários os habitantes de um determinado prédio, sem que se possa precisar quem teria sido o responsável direto pelo objeto arremessado em detrimento de outrem ou o proprietário, todos serão solidariamente responsáveis, desde que, obviamente, presente possibilidade física conexa com esse entendimento.
No caso do condomínio edilício, muito se discutiu sobre a responsabilidade nessas hipóteses. Seriam responsáveis somente os condôminos que habitam a ala da qual, possivelmente, tenha partido o objeto ou o próprio condomínio?
A teoria mais justa, por certo, seria a responsabilização de todos os condôminos da ala de onde possível, fisicamente, o arremesso ou a queda nefasta, entendimento que, todavia, seria de difícil sustentabilidade jurídica.
Por isso que já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que, nesses casos, a responsabilidade é do condomínio (REsp 64.682, Quarta Turma, Min. Bueno de Sousa, DJ 29.03.99, p. 180, JSTJ vol2, p. 181, RSTJ 767, p. 194).
Já em relação ao Estado, a responsabilidade decorre da teoria do risco administrativo, nos termos do parágrafo 6º do art. 37 da Constituição Federal.
Nessa hipótese, segundo bem o ressalta Hely Lopes Meirelles "A teoria do risco administrativo faz surgir a obrigação de indenizar o dano do só ato lesivo e injusto causado à vítima pela Administração. Não se exige qualquer falta do servidor público, nem culpa de seus agentes. Basta a lesão, sem o concurso do lesado. (...) na teoria do risco administrativo exige-se, apenas, o fato do serviço." [04]
A responsabilidade estatal, porém, não se orienta pela teoria do risco integral, teoria essa mais extremada e vem desprestigiada por nosso ordenamento jurídico, em que nem mesmo a culpa da vítima exclui a do Estado, ressalvada a hipótese de atividade nuclear (art. 23, XXIII, "d", da CF), quando grande parte da doutrina entende presente esse tipo de responsabilidade jurídica excepcional. [05]
Já o servidor - ou quem a ele equiparado - envolvido no episódio será responsabilizado, se caso, segundo a teoria subjetiva, a exigir dolo ou culpa, quer diante da Administração, a teor do mencionado dispositivo constitucional, quer do particular, segundo as diretrizes da Lei Civil.
Importante trazer, ainda, como exemplo de responsabilidade sem culpa ou objetiva, aquela que diz com os notários e registradores, que fazem a vez do Estado.
Aplica-se a eles, inconcusso, a regra constitucional suso declinada, como já tive a oportunidade de expor em palestras que proferi.
Isso porque, embora titulares de serviços privados, tais serviços têm todo o contorno de público, sucedendo que essa categoria, se não inclusa na classe dos servidores público "lato sensu", é, à evidência, composta por prestadores de serviço público, aos quais se refere, expressamente, o parágrafo 6º do art. 37 (STF, RE 201.595-4/SP, Min. Marco Aurélio. DJU 20.04.01).
Sua responsabilidade decorre, ainda, do fato do serviço, que tem natureza pública e pressupõe-se confiável, nos termos do art. 22 da Lei 8.935 de 1994.
Merece destaque, ainda, a pessoa jurídica que lida com organismo geneticamente modificado, cuja responsabilidade é também objetiva, quando, nesse mister, vier a causar danos a terceiro ou ao meio ambiente (art. 20, da Lei 11.105 de março de 2005), o mesmo se aplicando às entidades públicas ou privadas, inclusive as internacionais, que venham a financiar ou patrocinar as atividades e projetos envolvendo OGM sem o devido Certificado de Qualidade em Biossegurança (parágrafo 4º, do art. 2º). [06]
III.
Sílvio de Salvo Venosa expõe que "são excludentes de responsabilidade, que impedem que se concretize o nexo causal, a culpa da vítima, o fato de terceiro, o caso fortuito e a força maior e, no campo contratual, a cláusula de não indenizar." [07]
Respeitado o entendimento do mestre Venosa, todas essas excludentes podem ser aplicadas também à responsabilidade objetiva contratual e não só a cláusula de não indenizar, como se verá.
Traga-se, como exemplo, o fornecedor de produto ou serviço em relação ao consumidor, como já adiantado (arts. 12, 13 e 14 do CDC), ou o do transportador de passageiros, cuja responsabilidade sempre foi objetiva, por força do Decreto nº 2.681/1912, conhecido como Lei das Estradas de Ferro, que vigorou até o advento do Código Civil de 2002, o qual disciplina o contrato de transporte de pessoas, adotando a mesma teoria (arts. 734 a 742).
Nessas hipóteses, é possível sim, como cediço, a excludente por culpa exclusiva da vítima, por exemplo.
No tocante ao transporte de passageiros, já decidiu o STJ que: "(...) Constitui motivo de força maior, a isentar de responsabilidade a empresa de transporte de passageiros, o fato de terceiro que arremessa pedra no ônibus e fere passageiro." (REsp 247.349/MG, Quarta Turma, DJe 26.02.09).
Então, as excludentes suso enumeradas podem ser invocadas, dependendo do fato, também para arredar responsabilidade objetiva contratual e não só extracontratual.
A culpa da vítima sempre excluirá a responsabilidade daquele que, pela lei, teria o encargo de compor o dano.
Veja que o art. 936 do CC exclui, expressamente, a responsabilidade do dono do animal se houver culpa da vítima, o que deve ser provado por aquele.
Em consequência e de um modo geral, se exclusiva a culpa da vítima, nada será pago pela parte contrária; se concorrente, os prejuízos serão rateados segundo as proporções das culpas. Nesse sentir, o art. 945: "Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano."
Mas, na responsabilidade pelo risco administrativo, a culpa da vítima somente excluirá a do Estado se ela for exclusiva, parecendo que nem mesmo o rateio pode ocorrer, na hipótese de reciprocidade de culpas.
A propósito, confira-se o parágrafo 6º do art. 37 da Carta da República, que não prevê essa reciprocidade ou graduação a respeito.
É nessa linha, aliás, aresto relativamente recente da Instância Especial (AgRg no Ag 985.008/PR, Primeira Turma, Min. Denise Arruda, DJe 12.06.08), embora não se desconheça fundada posição ao revés.
Já o fato de terceiro é aquele a decorrer do ato ou de causa imputada a terceiro.
Segundo o desembargador Rui Stoco, a excludente oriunda de fato de terceiro assemelha-se à do caso fortuito ou força maior, porque, num e noutro, ocorre a exoneração. Ressalta, entretanto, o ilustre magistrado, esteado na lição de Caio Mário, que, para ter lugar a excludente, de mister que o dano seja causado exclusivamente pelo fato de pessoa estranha. Deve marcar-se, então, pela necessidade, inevitabilidade e imprevisibilidade, no dizer de Wilson Melo da Silva. [08]
Nos transportes, entanto, o fato de terceiro não exclui a responsabilidade do transportador, conferindo-lhe apenas direito de regresso. Nesse diapasão, o art. 735 da Lei Civil.
Todavia, o fato de terceiro pode equiparar-se à força maior, quando, v.g., alguém dispara um tiro do lado de fora ou arremessa uma pedra, como no aresto já citado, atingindo um passageiro, resultado que se mostraria inevitável, uma vez que, segundo esse entendimento, não se pode exigir do transportador mais do que o razoável.
A blindagem dos coletivos, por exemplo, inviabilizaria, economicamente, a atividade.
A propósito, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), à unanimidade, afastou a responsabilidade de empresa de ônibus em assalto ocorrido no interior de seu coletivo que vitimou passageira, causando-lhe paraplegia permanente. A transportadora valeu-se de embargos de divergência diante de decisão da Quarta Turma do Tribunal, relator para acórdão o ministro Cesar Asfor Rocha, segundo a qual tornando-se "(...) fato comum e corriqueiro, sobretudo em determinadas cidades e zonas tidas como perigosas, o assalto no interior do ônibus já não pode mais ser genericamente qualificado como fato extraordinário e imprevisível na execução do contrato de transporte, ensejando maior precaução por parte das empresas responsáveis por esse tipo de serviço, a fim de dar maior garantia e incolumidade aos passageiros". Os embargos foram acolhidos, dada discrepância de decisões da Terceira Turma e da Segunda Seção do STJ, segundo as quais, havendo "(...) assalto com arma de fogo no interior do ônibus, presente o fortuito, os precedentes da Corte afastam a responsabilidade do transportador". Prevaleceram os precedentes da Terceira Turma e da Segunda Seção, na linha de que constitui "(...) causa excludente da responsabilidade da empresa transportadora o fato inteiramente estranho ao transporte em si, como é o assalto ocorrido no interior do coletivo" (EREsp 232.649, rel. Min. Ari Pargendler).
Contudo, como Stoco, ouso discordar desse entendimento, porque, pela lei, a responsabilidade do transportador sempre foi objetiva e em termos amplos, com a tônica de que o passageiro deve ser levado a seu destino são e salvo; perfeitamente previsíveis, tiros, assaltos etc., nos dias de hoje, sucedendo que a retirada desses fatos do âmbito de responsabilização do transportador levaria a redução da responsabilidade a ponto de torná-la pouco significativa, em maltrato ao norteado pela lei civil.
No tocante ao caso fortuito e à força maior, a legislação, em verdade, não distingue muito bem os dois termos, também não se entendendo a doutrina.
Acerca do tema, assim discorre Osvaldo Alves Silva Júnior: "Alguns autores entendem que a força maior é o acontecimento originário da vontade do homem, como é o caso da greve, por exemplo, sendo o caso fortuito o evento produzido pela natureza, como os terremotos, as tempestades, os raios e os trovões. Estes autores, corretamente, conceituam os termos e podemos verificar as conceituações nos livros de Diógenes Gasparini, Antônio Queiroz Telles, Hely Lopes Meirelles. Entretanto, outros autores, como Maria Sylvia di Pietro e Lucia Valle Figueiredo (e mesmo: Celso Antonio Bandeira de Mello), entendem que a conceituação é inversa, entrando em choque com o ‘Corpus Juris Civilis’ (obra jurídica fundamental, publicada entre os anos de 529 e 534, por ordem do imperador bizantino Justiniano I) caracterizando (essa inversão) um erro hermenêutico. Ainda, existe uma terceira corrente, em que figuram Orlando Gomes e José dos Santos Carvalho Filho, que pensam que o melhor é o agrupamento dos termos, por considerarem idênticos os seus efeitos." [09]
Caio Mário expõe que "nem a doutrina moderna nem as fontes clássicas têm operado uma diversificação bastante nítida de uma e outra figura. Costuma-se dizer que o caso fortuito é o acontecimento natural, ou o evento derivado da força na natureza, ou o fato das coisas, como o raio do céu, a inundação, o terremoto. E, mais particularmente, conceitua-se a força maior como ‘damnum fatale’ originado do fato de outrem, como a invasão do território, a guerra, a revolução, o ato emanado da autoridade (factum principis), a desapropriação, o furto etc. (...) Preferível será mesmo, ainda com a ressalva de que pode haver um critério definitivo abstrato, admitir que na prática os dois termos correspondem a um só conceito (Colmo), unitariamente considerado no seu significado negativo da imputabilidade". [10]
O legislador de 2002 reuniu os dois fenômenos como causas idênticas de exoneração da obrigação.
Realmente, o Código Civil, como se colhe de diversos dispositivos seus, alude ao caso fortuito e à força maior sem fazer distinção; mas, em mencionando, quase sempre, os dois institutos, ainda que indistintamente, admite, de certa forma, existir a possibilidade de diferenciação (cf. os arts. 246; 393, parágrafo único; 399 e 583).
De todo modo, o parágrafo único do art. 393 vale-se de uma única definição para as duas expressões: "O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir."
Então, pelo Código, a força maior e o caso fortuito ficam caracterizados quando presentes a necessidade do fato e sua inevitabilidade.
Exemplos disso, estão em arestos do Tribunal de Justiça de São Paulo:
"Responsabilidade civil - Indenização por danos materiais - Enchente - Caracterizada a força maior (fato da natureza) - Precipitação pluviométrica excepcional - Causa excludente da responsabilidade - Inexistência de nexo de causalidade entre o dano e o comportamento da Administração Municipal - Precedentes - Ação julgada improcedente - Sentença mantida - Recurso improvido." (TJSP, Ap. 6759705200, 6ª Câmara de Direito Público, rel. des. Leme de Campos, j. 31.03.09);
"SEGURO - Responsabilidade civil - Transporte de mercadoria - Via terrestre - Ocorrência de roubo da carga transportada, sob ameaça de arma de fogo quando o veiculo trafegava em rota normal - Força maior - Exclusão da responsabilidade da ré-apelada e da obrigação de indenizar em ação regressiva - Sentença mantida - Recurso improvido." TJSP, Ap. 981981600, 22ª Câmara de Direito Privado, rel. des. Thiers Fernandes Lobo, j. 25.03.09;
Na jurisprudência, por outro lado, há também exemplos claros, acerca de causas judiciais que se repetem, de quando não se caracterizam essas excludentes, dentre outros:
"Responsabilidade civil - Dano moral - Inscrição indevida nos cadastros de inadimplentes - conta-corrente aberta com base em documentos falsos no nome da autora - Emissão de cheques por terceiro sem provisão de fundos - Obrigação do banco em agir com diligência para evitar tais fraudes - impossibilidade de alegar caso fortuito ou força maior como excludentes da obrigação de indenizar - Sistema específico do Código de Defesa do Consumidor que autoriza apenas a culpa exclusiva da vitima ou de terceiro como fatores passíveis de elidir a responsabilidade (...)." TJSP, Ap. 6070804400, rel. des. Oscarlino Moeller, 5ª Câmara de Direito Privado, j. 11.02.09);
"(...) 3. É de responsabilidade do banco a subtração fraudulenta dos conteúdos dos cofres que mantém sob sua guarda. Trata-se do risco profissional, segundo a qual deve o banco arcar com os ônus de seu exercício profissional, de modo a responder pelos danos causados a clientes e a terceiros, pois são decorrentes da sua prática comercial lucrativa. Assim, se a instituição financeira obtém lucros com a atividade que desenvolve, deve, de outra parte, assumir os riscos a ela inerentes. 4. Está pacificado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que roubos em agências bancárias são eventos previsíveis, não caracterizando hipótese de força maior, capaz de elidir o nexo de causalidade, requisito indispensável ao dever de indenizar." (REsp 1093617/PE, Quarta Turma, rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe 23/03/09).
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