Até a metade do século XX, o ordenamento jurídico pátrio não previa a existência do direito de regresso do Estado. Isso decorria do fato que, em determinados momentos históricos, os representantes estatais não eram passíveis de qualquer responsabilização ou, em outros, era o agente público o único a ser demandado na ação de indenização. Somente com a Constituição de 1946, ao proclamar a responsabilidade objetiva estatal, o direito de regresso passou a ser mencionado de maneira expressa em dispositivos constitucionais, tal qual também ocorreu nas Cartas de 1967 e de 1988.
A atual Constituição da República, em seu artigo 37, § 6°, ao consagrar a responsabilidade objetiva estatal, prevê nitidamente duas relações jurídicas existentes. A primeira delas diz respeito à relação entre Estado e lesado, baseada na responsabilidade objetiva, e a uma segunda relação, dessa vez entre o Estado e o seu agente, partes únicas integrantes do vinculum juris, de caráter subjetivo, na qual se consubstancia o direito de regresso, pelo qual o Poder Público busca reaver do seu agente, que agiu de forma culposa ou dolosa, o montante que pagou sob forma de indenização ao terceiro lesado.
Muito embora consagrada em textos constitucionais anteriores, a relação de regresso existente entre Estado e o seu agente, ainda não foi precisamente conceituada pelo legislador, ao passo que Sanches (1984, p.104) afirma que "o legislador brasileiro não definiu, nem simplesmente conceituou o direito regressivo ou a ação regressiva. Mas não deixou de empregar a expressão em vários artigos de lei". Assim, o fez, na Constituição Federal de 1988, ao mencionar o termo "direito de regresso", e no Código de Processo Civil ao utilizar-se da expressão "ação regressiva".
Em face dessa omissão legislativa em definir o que seja direito de regresso ou ação regressiva, não há uma concordância doutrinária e jurisprudencial sobre sua conceituação, considerando, ainda, Sanches (1984, p.116) que "não chegaram a um consenso a respeito do que seja regresso, direito regressivo ou ação regressiva."
Efetivamente, o direito de regresso, em sede de responsabilidade estatal, configura-se na pretensão do Estado em buscar do seu agente, responsável pelo dano, a recomposição do erário, uma vez desfalcado do montante destinado ao pagamento da indenização à vítima. Nesse aspecto, Carvalho Filho (2006, p.477) define o direito de regresso como "o assegurado ao Estado no sentido de dirigir sua pretensão indenizatória contra o agente responsável pelo dano, quando tenha este agido com culpa ou dolo."
Também, nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Especial n.°. 327409, relatado pelo Ministro Carlos Britto fazendo menção à ação regressiva do Estado, define-a como:
a ação de "volta" ou de "retorno" contra aquele agente que praticou ato juridicamente imputável ao Estado, mas causador de dano a terceiro. Logo, trata-se de ação de ressarcimento, a pressupor, lógico, a recuperação de um desembolso. Donde a clara ilação de que não pode fazer uso de uma ação de regresso aquele que não fez a "viagem financeira de ida"; ou seja, em prol de quem não pagou a ninguém, mas, ao contrário, quer receber de alguém pela primeira vez. (STF, RE 327409/SP, REL. CARLOS AYRES BRITTO, DJU 08.09.2006, P.28) [01]
Todavia, não obstante essa diversidade de definições sobre direito regresso ou ação regressiva, Andrade (2005, p.57) aponta que:
Sem embargo da controvérsia, tem-se que pelo direito regressivo ou direito de regresso, vai o seu titular buscar nas mãos de outrem o desfalque patrimonial sofrido, para reintegrá-lo na posição anterior, com a satisfação do pagamento ou da indenização devida.
Através do direito de regresso, busca o Estado proteger o patrimônio público exigindo o valor, deste subtraído, para pagamento de indenização referente a dano causado por comportamento doloso ou culposo do seu agente. Diante das relações jurídicas configuradas no artigo 37, parágrafo 6° da Constituição Federal, o Estado no primeiro momento, em face da sua responsabilidade objetiva, indeniza o particular e depois, no segundo momento, busca do agente público, responsável direto pelo dano, a devida restituição do erário.
Realmente, o exercício do direito regressivo pelo Estado configura-se como uma sanção de natureza patrimonial, posto que incide sobre o patrimônio do agente causador do dano, passando a incorporar ao erário, subtraído pela obrigação legal do Estado de reparar o dano sofrido por particular, em face da sua responsabilidade objetiva. Ademais, conforme considera a Ministra, do STF, Carmén Lúcia Rocha (1999) esta sanção patrimonial não depende, nem tampouco exclui a possibilidade de incidência conjunta da sanção administrativa e penal.
Uma vez que causou danos a terceiro ao atuar com culpa ou dolo, o agente público deverá ressarcir o Estado, recompondo o patrimônio público da quantia que este dispendeu para o adimplemento do montante indenizatório a vítima. Reside o fundamento desse, necessário e devido ressarcimento do erário, na idêntica razão ética e jurídica que justifica a recomposição patrimonial da vítima em decorrência de ato estatal.
Outrora, se se configura bastante justo que o lesado não deva arcar com o custo de uma possível lesão proveniente de atos imputáveis ao ente estatal, mais justo ainda é entender que não poderá toda a coletividade suportar as despesas advindas de condutas equivocadas e irresponsáveis dos respectivos agentes públicos.
Nesse rumo, a Min. Carmén Lucia Rocha (1991, p.118) sustenta que:
O princípio do regresso contra o autor do dano, quando este se origine de culpa ou dolo, atenta para o direito da sociedade ao Estado moral, à ética no exercício das funções públicas. Assim, se de um lado não se pode deixar ao desabrigo os direitos maculados dos particulares por um comportamento imputável ao Estado, também é exato que a sociedade não deve arcar com os ônus decorrentes de condutas equivocadas dos agentes públicos.
E esse direito material de regresso, pelo qual o Estado exige do seu agente a devolução do valor pago ao particular a titulo de indenização, concretiza-se pelo procedimento administrativo ou pela respectiva ação judicial, denominada de ação regressiva. Todavia, para esse direito materializar-se, é imprescindível que o Estado demonstre que o seu agente tenha tido um comportamento doloso ou culposo face ao dano causado, apurada sua conduta pelos critérios do Código Civil, uma vez que esta relação Estado-agente está caracterizada sob a égide da responsabilidade subjetiva.
Dessa forma, se não ficar comprovada a culpa do causador do dano, responde o Estado isoladamente, não havendo direito de regresso a ser exercitado. Necessita o Poder Público para exigir o ressarcimento do seu agente, após o efetivo adimplemento da indenização, individualizar a culpa ou dolo atribuída ao causador do fato lesivo, ao passo que Cahali (1996) entende que a simples ineficiência administrativa do funcionário, ante a falta de culpa ou dolo, não enseja, por si só, a responsabilidade do agente.
Assegurado pelo dispositivo constitucional, o direito de regresso nas palavras de Cretella Júnior (2002, p.321), constitui o "poder-dever que tem o Estado de exigir do funcionário público, causador de dano ao particular, a repetição da quantia que a Fazenda teve de adiantar à vítima de ação ou omissão (...)", configurando-se como um direito indisponível e de índole obrigatória. Essa obrigatoriedade se coaduna com os princípios que regem a moderna Administração Pública, tal qual os princípios da indisponibilidade do interesse público, da moralidade e da isonomia, na busca constante de restabelecer a legalidade e de recompor o patrimônio público.
Apesar do legislador constituinte não ter se utilizado do termo "obrigação" para o exercício do direito de regresso, este se constitui assim por força da sua natureza e do seu fundamento ético e jurídico. De certo, representa o direito regressivo um poder-dever do Estado que deverá agir regressivamente contra o seu agente, em decorrência de ato culposo ou doloso do mesmo. Nesse rumo, considera Tôrres (1995, p. 243) que:
transmuda-se em um poder-dever para o Estado, dado o seu regime de múnus público, de zelo da coisa pública, e de completa indisponibilidade, pela Administração, dos interesses públicos. O poder de exercício do direito de regresso está, em verdade, subordinado ao dever de fazê-lo no interesse da comunidade, dado que não cabe ao administrador qualquer juízo de discricionariedade sobre a oportunidade ou conveniência do regresso contra o agente culpado, nem tampouco dispor do erário público a seu talante.
Resta evidenciado que o Poder Público detém o dever obrigatório do exercício do direito de regresso face à indisponibilidade do interesse público, buscando a recomposição de seu patrimônio. Deveras que não fica subordinado ou atrelado a juízo de discricionariedade a verificação da conveniência ou oportunidade do exercício regressivo, posto que não cabe à sociedade suportar despesas advindas de condutas irresponsáveis ou desprovidas de qualquer diligência de agentes públicos, acrescentando Bastos (1999, p.201) que "não se imaginaria que, num sistema constitucional que adotasse o princípio da moralidade pública, pudesse ficar ao arbítrio do agente público competente a eleição sobre o exercício do regresso, que é um direito da sociedade."
Acerca da indisponibilidade do direito de regresso, vale destacar Stoco (2001, p.834) ao afirmar que:
O direito de regresso do Estado traduz direito indisponível e intransferível, não podendo o administrador perquirir da conveniência e oportunidade para o exercício da ação. É sua obrigação buscar o ressarcimento daquilo que pagou em razão da ação dolosa ou culposa do funcionário.
Todavia, é necessário reconhecer que o legislador constituinte não foi melhor tecnicamente, ao valer-se do termo "direito de regresso", no § 6°, do artigo 37 da Constituição Federal, de modo que não favoreceu o entendimento da obrigatoriedade do exercício do direito de regresso contra o seu agente causador do dano imputável ao Estado. Consequentemente, informa Bastos (1999) que o entendimento predominante, inclusive na jurisprudência, era de que o direito de regresso representava apenas um mero direito do Estado que poderia a seu critério exercê-lo ou não.
Entretanto, uma interpretação mais sistemática da norma, examinada pela ótica de sua finalidade, deixa clara a obrigatoriedade do direito de regresso. Este, na verdade, não constitui um mero direito ou um simples poder, mas um poder-dever do Estado na obrigação de acionar indistintamente o agente causador do dano que agiu com culpa ou dolo.
De fato, mais preciso foi o legislador constituinte do Estado de Minas Gerais, ao preceituar no artigo 16 da Constutição mineira ser "obrigatória a regressão, no prazo estabelecido em lei, contra o responsável, nos casos de dolo ou culpa". Dessa forma, evita-se qualquer interpretação contrária a imprescindibilidade do exercício do direito regressivo pelo Estado.
Por sua vez, a Constituição do Estado da Bahia não faz qualquer referência ao direito de regresso, ao passo que somente é possível encontrar menção a este instituto no artigo 181, parágrafo 2° da Lei estadual º 6.677/94, que dispõe sobre o Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado da Bahia, ao ditar que "tratando-se de dano causado a terceiros, responderá o servidor perante a Fazenda Pública, em ação regressiva."
Essa obrigatoriedade é constatada na Lei n.º. 4.619/65, que disciplina a ação regressiva face ao agente público federal, ao dispor que o Procurador da República, hoje Advogado Geral da União, está obrigado a ajuizar a devida ação regressiva contra o agente público causador de dano reparado judicialmente pela Fazenda Nacional. Assim, dispõe o artigo 1°, in verbis, que:
Art. 1º Os Procuradores da República são obrigados a propor as competentes ações regressivas contra os funcionários de qualquer categoria declarados culpados por haverem causado a terceiros lesões de direito que a Fazenda Nacional, seja condenada judicialmente a reparar.
Ademais, o art. 2º da referida lei impõe o prazo de 60 dias para o ajuizamento da ação regressiva, a partir da data do trânsito em julgado da condenação imposta à Fazenda Pública, constituindo a não obediência, por ação ou omissão, falta de exação no cumprimento do dever.
Não obstante a aludida obrigatoriedade do exercício do direito de regresso verifica-se que, na prática, os representantes judiciais do Estado não têm pressa nem habilidade em exercer a regressividade em face do agente público que agiu com dolo ou culpa. Uma vez condenado na ação de indenização promovida pelo lesado e efetivamente pago o montante indenizatório, o Estado não busca recomposição seu patrimônio desfalcado com o pagamento do montante indenizatório, ao passo que Vasconcelos apud Cretella Júnior, discorrendo sobre a ação regressiva, (2002, p. 321) aponta que "infelizmente não se tem levado a efeito esta ação, como fora de esperar."
Verifica-se, através da doutrina e da jurisprudência, que o direito de regresso não é efetivamente exercido pelo Estado face a seu agente, podendo-se apontar como uma das causas para a não concretização desse instituto, justamente a falta de um estudo mais sistemático do seu conteúdo, assim como das formas ou meios processuais de seu exercício. Assim, Andrade (2005, p. 17) informa que:
No direito brasileiro, e também no Direito estrangeiro, percebe-se a inexistência de legislação específica e sistemática a respeito da responsabilidade civil do Estado e do direito de regresso deste em face do agente responsável, bem como das formas processuais de exercício desse direito.
Além disso, poderia-se cogitar como causa para a não efetivação do direito de regresso o fato de que a grande maioria dos agentes públicos recebe baixa remuneração. Tal situação poderia ensejar uma dificuldade ao Estado em receber do seu agente, condenado na ação regressiva, o valor pago a título de indenização ao lesado. Diante desse quadro, na maioria das vezes, o agente público competente para ajuizar a ação de regresso, presumindo que muito provavelmente o seu agente não é detentor de um patrimônio suficiente para fazer a recomposição do erário, opta por não exercer o direito de regresso estatal.
Porém, deve-se observar, mais uma vez, que o exercício do direito de regresso não é uma mera faculdade, mas sim uma obrigação, vez que não cabe ao agente responsável pelo ajuizamento da ação regressiva fazer qualquer juízo de discricionariedade sobre a oportunidade ou conveniência do regresso contra o seu agente.
A responsabilidade do agente público será, em qualquer situação, efetivada regressivamente não podendo o fato do agente receber parca ou elevada remuneração, interferir na concretização do direito de regresso. A apuração da responsabilidade é inerente a todo e qualquer agente público, não devendo o seu montante remuneratório ser parâmetro para o ajuizamento ou não da ação regressiva, posto que é uma questão extrajurídica, sem relevância para a obrigatoriedade do exercício do direito de regresso.
Ademais, a quantia a ser paga pelo agente público não será, necessariamente, o montante total despendido pelo Estado no pagamento da indenização ao terceiro lesado. Poderá haver uma redução no valor que o agente público, regressivamente acionado, pagará ao Estado quando houver caracterizada uma desproporção entre o resultado danoso e a conduta ensejadora do dano, tal como é previsto no parágrafo único do artigo 944 do vigente Código Civil.
Deveras, busca-se com a obrigatoriedade do direito de regresso a efetiva apuração da responsabilidade do agente, com a certeza de que o mesmo deverá ser acionado regressivamente, independente da sua remuneração. Isso fará com o que o agente passe a agir com maior zelo e com a diligência que seria de lhe exigir na função pública, evitando abusos às garantias individuais do cidadão e na salvaguarda ao patrimônio público.
Por isso, a acentuação da responsabilidade individual do agente funciona como instrumento efetivo para a perseguição da legalidade, eficiência, eficácia, e, também, da moralidade no agir público. Nesse rumo, ressalta Andrade (2005, p. 74) que:
Com isso, se viabilizaria maior efetivação do direito de regresso, nesse contexto de buscar a responsabilidade do agente não só para reparar o erário, mas também para obter mais cuidado do agente no trato com a coisa pública, pois ciente que será sempre acionado regressivamente para reparar os prejuízos que causou ao Poder Público, mesmo que sua remuneração seja pequena.
E, nesse rumo anota Vasconcelos apud Cretella Júnior (2002, p. 321) que :
No dia em que tal reparação se der, os direitos individuais serão melhor respeitados e o Tesouro deixará de sofrer prejuízos, as mais das vezes, perfeitamente evitáveis. Por essa forma, não se verá a avalanche de créditos votados pelo Poder Legislativo para pagamento, por força de sentença judiciária, assecuratórias de direitos violados e em boa hora reparados pela Justiça. Personalize-se a culpa, faça-se por ela responder quem dela foi o causador e um novo estado de coisas se implementará com grande proveito para a moral pública.
Assim, a obrigatoriedade do exercício de regresso consubstancia-se nos princípios que norteam a Administração Pública, qual sejam, o da indisponibilidade do interesse público, da legalidade, economicidade, eficiência, isonomia e da moralidade, não apenas exigidos na gestão da coisa pública, mas em toda a conduta estatal, na busca de que os agentes públicos não transpassem os limites de sua competência.
Consequentemente, os agentes públicos deverão atuar conforme expressamente autoriza e exige a lei, nos ditames da moralidade consagrando a necessidade de responsabilização do agente amoral ou imoral. Dessa forma, o não exercício do direito de regresso, constitui-se como um caso de ilegalidade administrativa, a ser contestado pelos meios de controle da Administração, para que a mesma cumpra com a atribuição de reposição da ordem jurídica e da moralidade administrativa.
Indubitável, segundo Cahali (1996), que o direito de regresso, atrelado a competente ação regressiva, instrumento que o torna efetivo face ao agente causador do dano, sempre esteve na índole do direito positivo, privado ou público, consistindo uma extensão da mais estrita justiça.
REFERÊNCIAS
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CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 15.ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006.
CRETELLA JUNIOR, José. O Estado e a obrigação de indenizar. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002
ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais dos servidores públicos. São Paulo: Saraiva, 1999.
SANCHES, Sydney. Denunciação da lide no direito processual civil brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1984.
STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: responsabilidade civil e sua interpretação doutrinária e jurisprudencial. 5. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
TÔRRES, Heleno Taveira. O princípio da responsabilidade objetiva do Estado e a teoria do risco administrativo. In: Revista de Informação Legislativa, n.126, abr./jun.1995.
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Nota
01 Disponível em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em 30 ago.2008.
