SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Considerações Iniciais; 3. Peculiaridades; 4. Aspectos Polêmicos; 5. Considerações Finais; 6. Referências.
1. Introdução
Este artigo tem por objeto o contrato administrativo, mais especificamente suas peculiaridades e aspectos polêmicos, com o propósito de contribuir para o esclarecimento de algumas das diversas questões surgidas com as Leis nº 8.666/93 e 8.883/94, que ainda geram controvérsia e não foram inteiramente assimiladas pela doutrina e pelos tribunais.
Em virtude da reduzida dimensão deste estudo, serão vistas somente as peculiaridades dos contratos administrativos reputadas mais relevantes, e determinados temas polêmicos, não só abrangendo opiniões divergentes, mas também com dissensos entre a doutrina e a própria lei.
2. Considerações Iniciais
Inicialmente, relembra-se que a Administração Pública está sujeita a um regime típico de Direito Público, o regime jurídico-administrativo, que lhe confere poderes e prerrogativas, mas, por outro lado, sujeições e limitações. Entre os diversos princípios que informam esse sistema, destaca-se o da supremacia do interesse público, do qual decorre a condição juridicamente superior daquela em face dos administrados, detendo prerrogativas que lhe permitem impor deveres mediante atos unilaterais.
Contudo, essa supremacia da Administração sobre o administrado não resulta necessariamente na imposição de obrigações sobre estes por parte daquela em todas as suas relações jurídicas. Há casos em que a Administração atua em consenso com a vontade dos particulares, por meio de atos administrativos negociais ou por atos bilaterais, que surgem pela solicitação do administrado ou se concretizam com a sua anuência.
Dentre os atos bilaterais praticados pela Administração, estão os contratos administrativos, definidos no parágrafo único do art. 2º da Lei nº 8.666/93 como "(...) todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada".
Doutrinariamente, o contrato administrativo também é conceituado como sendo um ajuste efetuado entre a Administração Pública e o administrado (ou mesmo com outra pessoa de direito público), por meio do qual se busca atingir uma finalidade de interesse público, sujeitando o contratado a condições previamente estabelecidas [01].
Logo, os contratos administrativos são caracterizados, basicamente, pela presença da Administração Pública em um de seus polos, a regência dos princípios da supremacia do interesse público e de sua indisponibilidade, do que decorrem algumas particularidades que serão tratadas a seguir.
3. Peculiaridades
Além das características próprias dos contratos (capacidade das partes, objeto lícito e possível, consentimento e forma prescrita ou não proibida por lei), os contratos administrativos têm como pressupostos a finalidade de interesse público e determinadas formalidades, como a necessidade de licitação prévia.
Maria Sylvia Di Pietro distingue os contratos administrativos dos contratos de direito privado apoiada em cinco critérios: a) o subjetivo, tendo em vista que a Administração Pública age com o poder de império nos contratos administrativos; b) o objeto dos contratos administrativos é sempre a organização e o funcionamento dos serviços públicos; c) o objetivo é sempre relacionado com uma finalidade pública (há restrições a esse critério, pois a Administração deve sempre buscar o fim público, caso contrário incorrerá o agente em desvio do poder); d) o procedimento de contratação diferencia os contratos administrativos (também aqui é necessária uma ressalva, visto que o procedimento licitatório é exigido pela presença da Administração, e não pela natureza do contrato); e) e a existência de cláusulas exorbitantes, que ultrapassam a amplitude daquelas normalmente estipuladas em contratos de direito privado, como mais uma consequência da presença da Administração Pública e do princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado [02].
Ressalta-se, todavia, que são aplicáveis supletivamente aos contratos administrativos os princípios contratuais de direito privado, quando não for possível a aplicação dos princípios de direito público e desde que com estes não sejam incompatíveis [03].
Dentre as diversas peculiaridades dos contratos administrativos assinaladas pela doutrina podem ser apontadas quatro principais, quais sejam: a existência de cláusulas necessárias, a presença de cláusulas exorbitantes, a necessidade de licitação prévia e de formalização dos contratos administrativos.
As cláusulas necessárias estão arroladas em treze incisos e no § 2º do art. 55 da Lei nº 8.666/93, devendo ser destacadas já no ato convocatório (que delimita o objeto da licitação), e a ausência de uma delas resulta na nulidade do contrato administrativo. Dentre elas, destacam-se as que devem fixar o regime de execução ou o modo de fornecimento (inciso II); o preço e as condições de pagamento (III); as etapas do contrato (IV); as hipóteses de rescisão (VIII); a legislação aplicável à execução do contrato e aos casos omissos (XII); e a cláusula de eleição de foro (§ 2º), que será abordada adiante.
Dentre as cláusulas exorbitantes, que conferem poderes à Administração Pública no contrato administrativo que extrapolam os limites normais dos contratos de direito privado, a Lei nº 8.666/93 prevê, em seus arts. 58 e 59, as seguintes: a) a modificação unilateral do contrato, adequando-o ao interesse público, desde que respeitados os direitos do contratado (art. 58, I); b) a rescisão unilateral, por razões de interesse público ou em decorrência da inexecução de obrigações por parte do contratado (art. 58, II); c) a fiscalização da execução, por meio de representante que deve registrar as ocorrências e determinar as correções que forem pertinentes (art. 58, III); d) a aplicação de sanções por meio de ato administrativo, ou seja, sem necessidade da prestação jurisdicional, desde que motivadas e com base na inexecução total ou parcial do contrato (art. 58, IV); e) a ocupação provisória de bens e serviços vinculados ao objeto do contrato, nas hipóteses de apuração administrativa de faltas contratuais ou de rescisão do contrato administrativo (art. 58, V); f) e a invalidação administrativa, ou seja, a declaração de nulidade do contrato administrativo pela própria Administração Pública, independentemente de ação judicial (art. 59). Há quem negue a existência das cláusulas exorbitantes, asseverando que são dispositivos próprios de um regime jurídico diverso do comum [04].
As hipóteses de modificação unilateral do contrato administrativo estão previstas no art. 65, I, da Lei nº 8.666/93, podendo decorrer da necessidade de adequação técnica aos seus objetivos, em virtude da alteração do projeto ou de suas especificações (art. 65, I, ‘a’), ou da modificação do valor contratual, em consequência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto (art. 65, I, ‘b’), devendo sempre ser observada a finalidade de melhor adequação do contrato administrativo ao interesse público (art. 58, I).
Assim, apesar de ser um poder-dever da Administração, a modificação unilateral do contrato administrativo não pode ser realizada em qualquer hipótese, devendo estar baseada na superveniência de fato legalmente previsto que a justifique. A mera inclusão de gravames à execução do contrato administrativo, prejudicando o seu cumprimento pelo contratado, sem que haja interesse público, caracteriza o desvio de finalidade. Também não se admite a alteração que transforme substancialmente o contrato ou que desrespeite os princípios da isonomia e da obrigatoriedade de licitar, mesmo que realizada por acordo das partes [05].
Logo, o poder de mudança unilateral do contrato pela Administração não é absoluto, possuindo três principais condicionantes, decorrentes do direito do contratado à preservação do equilíbrio econômico-financeiro, à manutenção da natureza de seu objeto e a um limite máximo de acréscimos e supressões, a fim de não obrigá-lo a realizar a sua prestação de forma e em quantidade excessivamente diversas daquelas previstas de início. Pode-se afirmar também que a inexistência dessas condicionantes resultaria na falta de interesse dos particulares em contratar com o Estado, pois não haveria limites ao seu poder de modificação unilateral [06].
Ainda, Marçal Justen Filho distingue duas espécies de cláusulas contratuais, as regulamentares ou de serviço (que tratam do desempenho das atividades de persecução do interesse público) e as econômicas (que versam sobre a remuneração do contratado), afirmando, com base no § 1º do art. 58, que as cláusulas econômicas não podem ser alteradas unilateralmente pela Administração [07].
Já a rescisão unilateral do contrato administrativo está prevista no art. 79, I, da Lei nº 8.666/93, que remete às hipóteses previstas nos incisos I a XII e XVII do art. 78, referentes ao inadimplemento do contratado (I a XI), motivos de interesse público (XII) e à ocorrência de caso fortuito ou força maior (XVII).
É realizada por meio de ato administrativo, o qual, em virtude de possuir autoexecutoriedade, resulta na produção imediata de efeitos jurídicos, devendo ser motivado, com a indicação do nexo de causalidade entre o fato e o prejuízo ou a inexecução do contrato, a descrição do fato, dos sujeitos e a sua qualificação jurídica, bem como os fundamentos que levaram à presunção de impossibilidade do prosseguimento da execução do contrato. Ainda, em decorrência da formalização (peculiaridade a ser analisada), a rescisão do contrato administrativo deve ser efetivada, em regra, na forma escrita.
De outro lado, a exceptio non adimpleti contractus sofre restrições para ser invocada pelo contratado, tendo a sua aplicação atenuada em virtude do princípio da continuidade dos serviços públicos e da supremacia do interesse público sobre o interesse particular. A regra é a de que a Administração Pública apenas cumpre os seus deveres depois do contratado ter realizado as suas obrigações. Por isso, o art. 78, XV, da Lei nº 8.666/93, dispõe que o contrato pode ser rescindido somente após noventa dias de atraso dos pagamentos decorrentes de obras, serviços ou fornecimentos. Assim, havendo a impossibilidade de prosseguir na execução do contrato, o particular deve postular a sua rescisão no âmbito administrativo ou judicial, além do pagamento das perdas e danos causados pelo inadimplemento (visto que somente a Administração pode rescindi-lo unilateralmente) [08].
A fiscalização da execução está regulamentada no art. 67 da Lei nº 8.666/93, o qual preceitua que "a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição". Trata-se de um poder-dever da Administração Pública, que designa um agente para fiscalizar a execução do contrato nas hipóteses cabíveis (geralmente, na execução de obras), entendendo-se que, desse modo, o particular irá desempenhar da melhor maneira as obrigações por ele assumidas. Via de regra, a fiscalização é exercida por meio de registro das ocorrências relevantes e dos ajustes que forem necessários (art. 67, § 1º), não podendo o agente, entretanto, interferir na atividade do contratado, mas sim solicitar providências a seus superiores (art. 67, § 2º).
A aplicação de sanções deriva da autoexecutoriedade dos atos administrativos, possuindo a Administração Pública o poder-dever de impor e aplicar sanções motivadas em hipóteses de inadimplemento contratual do particular.
Essas sanções administrativas estão previstas nos arts. 86 a 88 da Lei nº 8.666/93, e podem ser aplicadas nas formas de multa prevista no ato convocatório ou no contrato (arts. 86 e 87, II), advertência (art. 87, I), suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração pelo prazo de até dois anos (arts. 87, III, e 88), e a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública (arts. 87, IV, e 88).
A Lei nº 8.666/93 não estabeleceu critérios para a aplicação de cada sanção, havendo divergências doutrinárias quanto à possibilidade do exercício do poder discricionário do agente da Administração Pública para fixá-las. Ainda, entende-se que o atraso injustificado na execução do contrato administrativo enseja inicialmente a aplicação de multa.
A ocupação provisória de bens e serviços do contratado e a utilização do local, material e pessoal empregados na execução do contrato são cabíveis quando necessárias à sua continuidade (art. 80, II), ou seja, a fim de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo particular ou quando da rescisão do contrato administrativo (art. 58, V).
Finalmente, a invalidação administrativa é cláusula exorbitante prevista no art. 59 da Lei nº 8.666/93, da qual decorre que a própria Administração Pública pode declarar a nulidade do contrato administrativo, após prévia manifestação do contratado. Nesse sentido, a Súmula nº 473 do Supremo Tribunal Federal preceitua que "a Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial".
Marçal Justen Filho observa que a invalidação administrativa deve observar o princípio do prejuízo, ou seja, o contrato administrativo não pode ser declarado inválido quando não existir prejuízo à Administração Pública [09].
Ainda, o parágrafo único do art. 59 ressalva o direito do particular de ser indenizado pelos serviços que executou e pelos prejuízos a que não deu causa até a data da declaração de anulação do contrato administrativo, ou seja, quando a legalidade foi imputável somente à Administração Pública.
Voltando às peculiaridades, a necessidade de licitação prévia é mais uma particularidade dos contratos administrativos, prevista nos arts. 22, XXVII, e 37, XXI, da Constituição, e no art. 2º, da Lei nº 8.666/93, e excetuada nas hipóteses de dispensa ou inexigibilidade (arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666/93).
Como se sabe, a licitação é o "procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse" [10]. Conforme o art. 3º da Lei nº 8.666/93, "a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração (...)".
Da necessidade de licitação prévia decorre a vinculação do contrato administrativo ao edital e à proposta vencedora, sob pena de nulidade total ou parcial. Ademais, não deve ser observada somente a obrigatoriedade da licitação, mas também a modalidade legal de licitação para o caso concreto.
A quarta peculiaridade dos contratos administrativos está relacionada com a exigência de formalização, tendo em vista que devem ser documentados e firmados, ou seja, devem ter a forma escrita (instrumento contratual) [11].
Nesse sentido, o art. 60 da Lei nº 8.666/93 dispõe que os contratos e seus aditamentos devem ser lavrados por escrito e arquivados cronologicamente nas repartições interessadas, com o objetivo de fiscalizar o atendimento dos pressupostos legais. A exceção a essa exigência está prevista em seu parágrafo único, que admite a realização de contratos orais com a Administração Pública, desde que de pequenas compras de pronto pagamento (para a realização de pequenas despesas, que não ultrapassem 5% do limite do valor previsto no art. 23, II, ‘a’).
4. Aspectos Polêmicos
A polêmica em torno dos contratos administrativos já inicia a respeito de sua natureza jurídica, existindo três correntes doutrinárias sobre o tema: a) uma que rejeita a existência dos contratos administrativos, porque violariam os princípios da igualdade entre as partes, da autonomia da vontade e da força obrigatória das convenções; b) outra que enquadra na categoria de contratos administrativos todos os contratos firmados pela Administração Pública, asseverando que a decisão de contratar sempre decorre de um ato administrativo, o que resulta na necessária observância do regime jurídico-administrativo; c) e a corrente majoritária no Brasil, que admite a existência dos contratos administrativos, espécies do gênero contrato, com características próprias que os diferem dos contratos de direito privado [12].
Em oposição ao pacta sunt servanda (princípio da força obrigatória do contrato), segundo o qual as partes devem observar o estabelecido no contrato, obrigando-se pelo que foi consensualmente estipulado, nos contratos administrativos prevalece a cláusula rebus sic stantibus, também denominada de teoria da imprevisão, a qual permite a revisão contratual quando algum "acontecimento externo ao contrato, estranho à vontade das partes, imprevisível e inevitável, que causa um desequilíbrio muito grande, tornando a execução do contrato excessivamente onerosa" [13].
Apesar de essa cláusula ser reconhecida e aceita pela doutrina e tribunais pátrios, a polêmica reside na ocorrência concreta dos requisitos da teoria da imprevisão, o que invariavelmente leva os contratantes a litigar a respeito da configuração – ou não – do fato ensejador da revisão do contrato administrativo (fato da Administração, fato do príncipe e força maior).
Discute-se também acerca da constitucionalidade – ou não – do § 2º do art. 55 da Lei nº 8.666/93, que fixa como cláusula necessária dos contratos administrativos, sob pena de nulidade, a eleição de foro da sede da unidade administrativa contratante como o competente para dirimir qualquer questão contratual.
Marçal Justen Filho confronta o citado dispositivo legal com o art. 109, § 2º, da Constituição, o qual dispõe que "as causas intentadas contra a União poderão ser aforadas na seção judiciária em que for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem à demanda ou onde esteja situada a coisa, ou, ainda, no Distrito Federal". Diante da permissão constitucional ao administrado de eleger o foro para litigar contra a União, o mencionado autor conclui que o art. 55, § 2º, é parcialmente inconstitucional (admite a constitucionalidade do dispositivo legal quando a contratação se der com pessoa domiciliada no estrangeiro; acrescenta-se essa opinião que referida cláusula é válida quando o contrato não for firmado com a União, e quando esta ajuizar pedido judicial em face do contratado) [14]. Em sentido contrário, o STJ já decidiu que "(...) A celebração de contrato de natureza administrativa antecedido por procedimento licitatório possibilita às partes contratantes expressa ciência das respectivas cláusulas, assim como plena liberdade para o seu aceite ou recusa; de modo que, nessa hipótese, não se submete a avença às nuanças do contrato de adesão, sobretudo no que diz respeito à disposição relativa à eleição de foro. Caso, pois, de aplicação do enunciado da Súmula n. 335/STF (‘É válida a cláusula de eleição do foro para os processos oriundos do contrato.’)" (REsp. 624245/RS, 2ª Turma, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 06/02/2007, DJ 26/02/2007, p. 576). Em igual sentido: TRF2, AG 67462/RJ, 2ª Turma, rel. Des. Federal Castro Aguiar, j. 21/05/2001, DJ 07/06/2001; TRF4, AG 200704000050150/PR, 4ª Turma, rel. Des. Federal Edgard Antônio Lippmann Júnior, j. 25/04/2007, DE 28/05/2007.
Outro aspecto polêmico que passou a ser objeto de discussão após a Constituição de 1988 é a permissão, até então doutrinariamente classificada como um ato administrativo negocial, discricionário e precário, por meio do qual a Administração Pública faculta ao administrado, gratuitamente ou de forma remunerada, a execução de serviço de interesse coletivo ou o uso especial de bens públicos [15].
Ocorre que o art. 175 da Constituição determina que "incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos". Ademais, a Lei nº 8.883/94 conferiu nova redação ao art. 124 da Lei nº 8.666/93, o qual passou a determinar que "aplicam-se às licitações e aos contratos para permissão ou concessão de serviços públicos os dispositivos desta Lei que não conflitem com a legislação específica sobre o assunto".
Assim, a partir da Constituição de 1988, a permissão de serviços públicos passou a ser tratada como um contrato administrativo, por meio do qual a Administração Pública confere ao contratado a prestação de um serviço público, distinguindo-se do contrato de concessão em virtude de sua precariedade, característica mantida pela Lei nº 8.987/95.
Porém, parte da doutrina continuou a conceituar a permissão como um ato administrativo, percebendo-se certa resistência à alteração promovida pela Constituição de 1988 e pela Lei nº 8.883/94, que passaram a considerar a permissão não mais como um ato discricionário e precário da Administração, mas um contrato administrativo, sujeitando-se a suas regras.
5. Considerações Finais
Como visto, os contratos administrativos são caracterizados pela presença da Administração Pública, do que provém a incidência dos princípios da supremacia do interesse público sobre o interesse privado e da indisponibilidade do interesse público, a existência de cláusulas necessárias e exorbitantes, a obrigatoriedade de licitação prévia e da formalização do contrato (regras que admitem exceções).
Também foram abordados aspectos polêmicos envolvendo os contratos administrativos, como a sua natureza jurídica, a aplicação da teoria da imprevisão, a cláusula de eleição de foro e o "ato-contrato" de permissão, que invariavelmente levantam discussões na doutrina e nos tribunais.
Este artigo buscou expor alguns temas considerados de relevo, não com o objetivo de trazer soluções definitivas para todos os problemas ou de esgotar o assunto, mas sim com o intuito de ser um estudo introdutório às controvérsias existentes em torno dos contratos administrativos, a fim de estimular o debate e procurar respostas para questões ainda indefinidas, trazendo a necessária segurança para os administrados ao contratar com a Administração Pública.
6. Referências
CARLIN, Volnei Ivo. Direito administrativo: doutrina, jurisprudência e direito comparado. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2001.
CUNHA Júnior, Dirley da. Curso de direito administrativo. 4. ed. Salvador: JusPodivm, 2006.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001.
FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Extinção dos contratos administrativos. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 6. ed. São Paulo: Dialética, 1999.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 1999.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 1999.
PESSOA, Robertônio. Curso de direito administrativo moderno. Brasília: Consulex, 2000.
Notas
- Carlin, 2001, p. 111; Meirelles, 1999, p. 193-194; Mello, 1999, p. 445; Pessoa, 2000, p. 254.
- Di Pietro, 2001, p. 234.
- Justen Filho, 1999, p. 483.
- Figueiredo, 2002, p. 24.
- Justen Filho, 1999, p. 527-528.
- Sundfeld, 1994, p. 228-229.
- Justen Filho, 1999, p. 507.
- Figueiredo, 2002, p. 71.
- Justen Filho, 1999, p. 513.
- Meirelles, 1999, p. 246.
- Justen Filho, 1999, p. 266-267.
- Carlin, 2001, p. 109; Cunha Júnior, 2006, p. 445; Di Pietro, 2001, p. 232-233; Pessoa, 2000, p. 252-253.
- Di Pietro, 2001, p. 260.
- Justen Filho, 1999, p. 491.
- Meirelles, 1999, p. 171.
