RESUMO: Trata o presente artigo do estudo de uma proposta de mudança paradigmática quanto ao deslocamento interpretativo em relação à designação do elemento "mulher" para uma estrutura normativa, e não objetiva do tipo penal. Para tanto, serão empreendidos estudos identificadores do que vem essencialmente ser uma mudança de paradigma, aliados á análise do tipo penal contido no art. 213 do Código Penal Brasileiro.
PALAVRAS-CHAVE: mudança paradigmática - art. 213 – Código Penal – mulher – elemento normativo – elemento objetivo – transgenitalizadas.
1.Introdução: a inquietude do penalista do séc. XXI e o obsoletismo do Código Penal Brasileiro
O séc. XXI tem brindado o penalista com inquietante angústia, direcionada ao redimensionamento dos postulados ordenadores da dogmática jurídico-penal, principalmente no que diz respeito à teoria do crime, a partir da proposta de ruptura epistemológica na aparente "autonomia" do Direito Penal [01].
Tal preocupação relaciona-se à fecunda discussão da dogmática jurídico-penal sob o aspecto da interdisciplinariedade propiciada pela articulação daquele ramo epistemológico com a Criminologia, Política Criminal, a Bioética e o Biodireito, que finda por imprimir a necessidade de uma rediscussão em torno de alguns pressupostos específicos, para que a realidade em intensa transformação não encontre no teor da norma um engessamento subsuntivo e, portanto, uma ausência de resposta aos problemas trazidos para o controle penal.
Tal enfoque necessariamente aponta para a interpretação do que pode ser entendido como obsoletismo interpretativo do Código Penal Brasileiro (Decreto-Lei número 2.848/40), a necessitar de uma releitura em relação aos diversos dispositivos, sob pena de quedar discrepante das necessidades de adequação com novas situações jurídicas antes não açambarcadas pela realidade legislativa da época em que foi elaborado o estatuto repressivo.
O despontar de novos atores sociais como titulares de direitos aquece o debate da adequação do Direito Penal à exigibilidade de tutela de tais "novos" direitos, à luz da existência de regras, no corpo do Código Penal, que não estariam pari passu com a necessidade de adequação de institutos garantidores dos direitos de seus titulares [02].
É o que pode se inferir, dentro da contextualização tomada, sobre transexuais [03] transgenitalizadas [04] que, se outrora, sequer tinham à sua disposição o recurso cirúrgico, hoje já podem pleitear a alteração do registro civil do nome, para a adequação do "sexo" civil ao psíquico, numa inafastável demonstração de guarida da situação pelo Direito.
Eis a indagação que, via de regra, poderia fazer com que tal artigo não tivesse a característica do ineditismo: a transgenitalizada pode ser vítima de estupro?
Tal pergunta já foi debatida fartamente nos meios acadêmicos em outros planos de discussão, insuficientes, contudo, para albergar tamanha complexidade e sutileza do tema, posto não se tratar de uma simplista pergunta sobre a viabilidade, ou não, de ser uma transgenitalizada vítima de estupro, mas, antes, de se perquirir uma nova metodologia de abordagem de viabilize a discussão do critério de definição do que vem a ser mulher. A partir daí, então, poderia ser possível responder a tal indagação, que seria conseqüência lógica do que restou definido aprioristicamente como mulher.
Eis a razão pela qual o presente artigo não tangencia diretamente a pergunta acima apresentada como marco orientador da hipótese, mas antes, centraliza como objeto de estudo o deslocamento interpretativo quanto à designação do elemento "mulher" para uma estrutura normativa, e não objetiva do tipo penal.
2.Objeto do presente estudo: dimensionamento da proposta de mudança paradigmática
O presente artigo ousa adentrar o campo da definição dos postulados epistemológicos da definição de "mulher" (contido no art. 213 do Código Penal Brasileiro), correlacionando tal enfoque a uma proposta de mudança paradigmática em sua classificação doutrinária, legal e jurisprudencial, de acordo com os critérios metodológicos tidos como até então reinantes na teorização dos elementos constitutivos do tipo [05] penal, o primeiro elemento constitutivo do crime dentro da dogmática jurídico-penal [06].
Com efeito, para que a proposta de mudança paradigmática encontre abrigo, mister, num primeiro momento, definir o que vem a ser um paradigma, para vislumbrar se a hipótese apresentada efetivamente constitui uma mudança paradigmática, autorizadora da pretensão de modificação interpretativa.
3.Mudança paradigmática: demarcação dos postulados de mutação
Neste sentido, extrapolando o sentido atribuído por Ferreira (1980, p. 1255), para quem paradigma seria todo e qualquer modelo ou padrão, entende-se como mudança paradigmática uma modificação na estrutura de legitimidade conferida por membros de determinada sociedade científica, na esteira de pensamento do maior precursor do verbete, o Thomas S. Kuhn.
O cotejado físico relaciona a idéia de paradigma a duas características essenciais, tomadas, de um lado, pela capacidade que um novo parâmetro explicativo apresenta em aglutinar em torno de si, "grupos duradouros de partidários", ao mesmo tempo em que o inovador padrão haveria de responder, com base nas idéias substitutivas, as aberturas outrora respondidas pelos antigos modelos, uma vez que:
O termo ‘paradigma’ aparece nas primeiras páginas do livro e sua forma de aparecimento é intrinsecamente circular. Um paradigma é aquilo que os membros de uma comunidade partilham e, inversamente, uma comunidade científica consiste em homens que partilham um paradigma. (1970, p. 43)
Ressalvada a tautologia que poderia advir de tal definição [07], poder-se-ia afirmar constituir o paradigma uma unidade centralizadora de explicação teorética, partilhada pelos membros da comunidade científica, que passa a ocupar o espaço deixado pela percepção científica substituída, a exemplo das revoluções perpetradas, dentre outras, pelas propostas contidas na física clássica de Isaac Newton, bem como na relativista de Albert Einstein.
Assim expondo, um modelo passa a constituir paradigma quando vem coexistir com o modelo até então vigente, sendo tido como plausível, sob a perspectiva de legitimidade atribuída pelos membros da academia, que reputam viabilidade explicativa e descritiva para o padrão apresentado.
Não se trata, por outro lado, de mera superação do modelo científico anterior, tomando-o por imprestável, mas, antes, admitindo-se a diversidade explicativa para um mesmo objeto a ser analisado, num verdadeiro colorido de matizes interpretativas, enriquecedoras do debate científico e acadêmico, apanágio da evitabilidade da morte de um sistema interpretativo que não se renova em seus conceitos.
Dentro disso, a construção de um paradigma no âmbito da ciência do Direito Penal necessariamente encontra sustentáculo numa teoria que possa lhe assegurar suporte lógico-explicativo, culminando, por fim, com a articulação da própria teoria em torno das situações que em relação àquela estariam submetidas, em situações históricas bem específicas, próximas a um estado de revolução científica, segundo Kuhn (1970, p. 55).
Um novo paradigma no Direito Penal não representa, neste sentido, um fechamento interpretativo que não comporte oposição, pois a pretensão, neste sentido, não é de apresentação de probabilidades, mas, sim, de possibilidades interpretativas, numa clara distinção entre um superconhecimento e o reconhecimento de uma opção de parcela de conhecimento.
Em A possibilidade de Matrix, David Nixon traça pertinente a distinção entre possibilidade e probabilidade de conhecimento, por entender que esta diz respeito a um superconhecimento excludente da possibilidade de erro, enquanto que aquela estaria relacionada ao conhecimento comum e fragmentado, admitindo, assim, a potencialidade de engano (p. 64-65).
Eis a pertinência na pretensão ventilada no artigo em apreço, que não desponta como um paradigma dominante, calcado num superconhecimento do arcabouço jurídico-normativo penal, mas, antes, de uma proposta de releitura interpretativa de um topos específico dentro da teoria do crime.
Ou seja, o que aqui se dimensiona, longe de representar a iconoclastia do hermetismo doutrinário de uma torre de marfim, cinge-se à apresentação de uma possibilidade, dentre várias, de olhar para o elemento constitutivo "mulher" a partir de um novo enfoque, que prestigie a adesão ao termo de novos atores sociais, nunca antes albergados como sujeitos de direitos na esfera penal de proteção a bens jurídicos.
4.Art. 213 do Código Penal Brasileiro: o deslocamento interpretativo quanto à designação do elemento "mulher" para uma estrutura normativa, e não objetiva do tipo penal.
Transpondo a noção genérica acima esboçada para proposta de mudança paradigmática pertinente ao tema em discussão, encontra-se na superação da clássica compreensão de ser o elemento "mulher" contido no art. 213 do Código Penal Brasileiro o foco de mutação interpretativa tomada como objeto de modificação paradigmática.
A apreciação analítica sobre o conceito de tipo penal leva em consideração a própria estrutura de incidência das normas que a teoria geral do Direito oferece, pois, o tipo penal nada mais é do que a expressão de um modelo descritivo de conduta, elencado em termos genéricos e abstratos, de modo a incidir quando o caso concreto, representado pela conduta, guarde encaixe ao comando da lei.
Assim sendo, o tipo penal, que tem na expressão do conteúdo da lei sua materialização, erige-se como uma definição preconstituída do paradigma adotado como modelo subsuntivo, em relação ao qual o substrato fático irá ser confrontado para, no caso de amoldamento e ulterior valoração no campo da antijuridicidade e culpabilidade, consolidar a incidência penal, ante o perfazimento dos pressupostos caracterizadores do conceito analítico de crime.
Com efeito, dentro da teoria do tipo estruturam-se, por sua vez, elementos constitutivos, classificados doutrinariamente em elementos objetivos, normativos e subjetivos. Os primeiros, direcionados ao conjunto dos caracteres do tipo, dispostos na letra da lei penal, confundindo-se com cada partícula essencial componente do tipo, a exemplo do tipo objetivo contido no tipo penal do art. 121: "matar alguém" (matar + alguém). Os últimos, designativos de um estado anímico do sujeito, no momento em que perpetra a conduta, subdivididos em dolo e culpa.
Os elementos normativos do tipo, por sua vez, relacionam-se às expressões presentes da redação do tipo que exigem, segundo Régis Prado, um juízo de valor para seu integral conhecimento (2000, p. 223) ou, como afirma Capez, são dotados de um "juízo de valoração jurídica, social, cultural, histórica, política, religiosa, bem como e qualquer outro ramo do conhecimento humano" (2001, p. 143).
Neste sentido, Zaffaroni observa a exigibilidade de o elemento normativo encerrar um conceito que remete ou é sustentado por um juízo valorativo, jurídico ou ético, transcendendo, pois, a objetividade da simples descrição contida no tipo inserto no artigo, tornando necessário, pois, a completude do alcance da definição a partir de uma "ética social" (2002, p. 444).
Assim sendo, o elemento normativo constitui uma expressão contida no tipo penal que designa necessariamente um juízo de valor a ser atribuído pelo operador do Direito, consoante uma multiplicidade de enfoques de natureza meta-jurídica, coerentes com a exigibilidade que se faz em termos de hermenêutica penal no que tange à abertura do tipo para ulteriores adequações.
Dentro disso, o elemento normativo consolidaria uma zona de elasticidade interpretativa, encetada para que o operador, aplicador, intérprete e o pensador do Direito possam ajustar o conteúdo da norma penal às modificações valorativas presentes em vários outros ramos do conhecimento e que permeiem e influenciem o crivo de valoração, quer seja em termos jurídicos, sociais, religiosos, históricos ou religiosos.
É o que acontece, por exemplo, como o elemento normativo "mulher honesta", contido no revogado art. 219 do Código Penal. Sectarizando a expressão e focando o verbete "honestidade", tem-se na plasticidade da definição do que vem a ser honestidade o ponto central de discussão sobre a valoração acima descrita, porquanto se trata de um crivo de avaliação suscetível ao juízo do intérprete e de duvidosa unanimidade com a significação.
Ou, ainda, tomando a expressão "ardil" descrita no art. 171 do mesmo Código repressor, igual dimensionamento do que vem a ser entendido como tática ardilosa tendente à manipulação da vítima, numa manifesta demonstração de abertura interpretativa conferida ao hermeneuta pelo legislador para eventuais ajustes na aplicação da lei penal.
No âmbito de tal enfoque, extrai-se a inserção epistemológica do entendimento doutrinário aqui encetado, na medida em que se proponha uma mudança paradigmática na classificação do elemento constitutivo "mulher", que não mais comportaria, em seu alcance terminológico, a designação enquanto elemento objetivo do tipo, ante a multiplicidade nos critérios definidores para o que vem a ser entendido como "mulher", mormente ao se considerar sua vinculação à identificação de "sexo" e gênero, se enfrentado o tema à luz do Biodireito.
Isto porque a expressão "mulher" tem sido cediça e doutrinariamente tida como elemento objetivo do tipo, sob a égide de não representar qualquer crivo de valoração quanto à definição, a exemplo do que afirma Zaffaroni, para quem:
"Quando o art. 125 do CP refere-se à ‘mulher’, não se faz necessária qualquer valoração para que se precise o que é uma mulher, porque se trata de um conceito descritivo. O mesmo ocorre no art. 213 do CP. Todavia, quando o art. 215 refere-se à ‘mulher honesta’, apresenta-se um conceito que, obrigatoriamente, dever ser estabelecido com a ética social." (2002, p. 444)
O tipo contido no art. 213 do CPB (constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça) traz a referência ao elemento "mulher" que, ao lado das expressões "conjunção carnal", "violência" e "grave ameaça", compõem a descrição apriorística em relação a qual a conduta irá ser contraposta, para fins de avaliação da tipicidade.
Segundo consta no verbete do Código Penal Comentado de Delmanto et alii, a "pessoa a quem se constrange é mulher, de forma que a vítima deste crime somente pode ser do sexo feminino" (2002, p. 459), opinião também corroborada por Bitencourt em seu código comentado (2002, p. 839), sendo inequívoca a menção feita por eles, bem como por toda doutrina penal, acerca da definição de "sexo feminino" em relação à genitália.
Aliás, é essa a advertência feita por Diaulas em artigo titulado O crime de estupro e o transexual
Logo, se para o Direito, para os tribunais, Roberta é um homem, para o mesmo Direito e para os mesmos tribunais Roberta não pode ser vítima de estupro, que exige uma mulher nessa condição. Se os tribunais insistem que ela é Luís, não poderão conceber estupro contra homem.
Por outro lado, não poderá ser vítima de atentado violento ao pudor porque esse crime exige que a violência sexual não seja pêni-vaginal. E vagina Roberta tem. É, na conclusão dos tribunais, um homem com vagina, o que dá a idéia do nosso sistema jurídico. << http://www.diaulas.com.br/artigos/o_crime_de_estupro_transex.asp>>
Tal enfoque acima descrito pelo Promotor e Professor finda por desprestigiar, no campo da interdisciplinariedade, outros critérios definidores de "sexo", a exemplo do que vem a ser dimensionado em termos de sexo genético, gonádico, somático, legal ou civil, de criação, psicossocial etc, para que possa, por exemplo, ser trazida para a proteção penal a tutela da liberdade sexual de uma transgenitalizada.
Neste sentido, a dogmática penal, sozinha, quedaria inábil a traçar critérios que facilitem a discussão e satisfaçam, de fato, a exigibilidade de exaurimento de uma definição para o verbete, acarretando, por via de resultado, uma latente inadequação da estrutura jurídico-positiva penal às cambiantes transformações experimentadas pela inserção de novos atores no cenário de demandas de interesses a serem protegidos pelo Direito.
E, dentro disso, como sempre debatido na academia, um sistema obsoleto e estático representa o apanágio de seu fim, posto que coletividade pulsátil demanda novas propostas e respostas para os problemas que são trazidos ao sistema.
Em termos de tipificação penal, a violência a uma transgenitalizada pode ser atualmente conferida pelo art. 214, que faz menção ao tipo de atentando violento ao pudor (constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal), tipificação que não levaria em conta a tutela penal exigível para atender aos interesses de satisfação da vítima, na plenitude do "sentir-se mulher" (o que é ser mulher?).
Isto porque, se a transgenitalizada já teve seu nome e o "sexo" civil ou legal modificados, tal situação originou-se do fato de sentir-se identificada com o feminino, sendo, pois, incompatível com sua situação reconhecida em outros ramos do Direito que se mantenha uma tipificação penal incompatível com a tutela conferida outrora, ao mesmo tempo em que se estaria negando, por via oblíqua, o reconhecimento penal ao status jurídico modificado em virtude do reconhecimento, por parte do Direito Civil, da necessidade de tutela desses novos atores sociais.
Ora, aparentemente poder-se-ia aduzir não existir plausibilidade [08] na modificação típica do art. 214 para o 213, pois, afinal, as sanções são exatamente as mesmas, qual seja, reclusão, de 6 a 10 anos. Então, dentro de tal perspectiva, qual a vantagem em experimentar a mudança?
5.Possíveis conseqüências ante o deslocamento interpretativo quanto à designação do elemento "mulher" para uma estrutura normativa
Sob o ponto de vista, contudo, da tutela de direitos subjetivos dos novos atores sociais, tal modificação representaria um grande passo no coroamento do ajuste do Direito Penal às modificações no cenário jurídico, conferindo, por resultado, à vítima (transgenitalizada) da violência sexual sentimento de satisfatividade e por que não dizer, de evitabilidade de futuros constrangimentos, por ocasião da revelação de seu "sexo" reconhecido. Isto, sem mencionar o equacionamento do postulado de dignidade, contido constitucionalmente a abranger a exigibilidade de tratamento a todos os indivíduos da República Federativa do Brasil.
Isso, sem mencionar que, em termos de Política Criminal, o deslocamento do elemento em questão acarretaria maior equanimidade na distribuição seletiva de criminalização secundária, pois já que não houve o ajuste, por parte de um primeiro mecanismo de produção das normas criminalizadoras (criminalização primária), o próprio sistema encarregar-se-ia de corrigir tal lacuna.
Isto, sem mencionar a modificação no pensamento jurídico-normativo, bem como na percepção e nos valores ordenadores da dogmática jurídico-penal, contrapondo-se a tudo que até então restou estruturado em termos de dogma ante a necessidade cambiante de adequação do Direito Penal aos novos atores sociais.
Transpondo para o artigo proposto, tem-se, de um lado, a exclusão do transgenitalizada da tutela conferida pelo art. 213, ante uma definição de mulher tomada pela incompletude, coexistindo com uma realidade inovadora, que é, inclusive, albergada pelo Direito, na medida em que a transgenitalização, bem como a alteração de nome e "sexo" civil já são efetuadas com o reconhecimento judicial.
A guisa de consideração final, portanto, o novo paradigma estaria aqui dimensionado na plausibilidade de uma inovação doutrinária no conceito de elemento constitutivo do tipo penal, migrando a expressão "mulher" para a classificação como elemento normativo do tipo, na medida em que se ampliem os critérios de definição de sexo, ou, ainda, seja abrangido um critério de definição de sexo e gênero, sob a égide da discussão interdisciplinar, envolvendo o debate conjugado da dogmática penal, Criminologia, Política Criminal e do Biodireito.
Referências Bibliográficas:
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral. v. 1. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2005.
DELMANTO, Celso et alli. Código Penal Comentado. 6 ed. Rio de Janeiro, Renovar, 2005.
FERREIRA, Aurélio. Dicionário da língua portuguesa. São Paulo: Editora fronteira, 1980.
KUHN, Thomas. Estrutura das revoluções científicas. 8 ed. Trad. Beatriz Vianna Boeira. São Paulo, Perspectiva, 2003.
NIXON, David. A possibilidade de Matrix. In: IRWIN, William (org.). Matrix: bem-vindo ao deserto do real. São Paulo, Madras, 2003.
PRADO, Luiz Régis. Curso de direito penal brasileiro. v. 1. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
RIBEIRO, Diaulas. O crime de estupro e o transexual. Disponível em << http://www.diaulas.com.br/artigos/o_crime_de_estupro_transex.asp>> . Acesso em 01 de março de 2007.
ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. 4.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
Notas
- Não obstante não olvidarmos dos posicionamentos contrários, que entendem ser o objeto da ciência do Direito Penal a lei positiva jurídico-penal, sem imiscuição de outros ramos do conhecimento, a exemplo da Criminologia e da política criminal.
- Neste ponto como necessário foco de avaliação da dogmática a interdisciplinariedade, o que corrobora, ao final, para transcender o estudo proposto o aspecto meramente jurídico-positivo, adentrando nas inferências político-criminais projetadas à luz de uma percepção criminológica.
- Importante ressaltar que o transexualismo encontra-se "catalogado" no Cadastro Internacional de Doença (CID), no tópico F64, que o define como "desejo de viver e ser aceito como pessoa do sexo oposto. Este desejo acompanha em geral um sentimento de mal estar ou inadaptação por referência a seu próprio sexo anatômico e do desejo de submeter-se a uma intervenção cirúrgica ou a um tratamento hormonal a fim de tornar seu corpo tão conforme quanto possível ao sexo desejado."
- A transgenitalizada submete-se à cirurgia efetuada sobre as gônadas e caracteres sexuais secundários, adequando o "sexo" morfológico ao psíquico.
- Entende-se por tipo penal descrição concreta de uma conduta entendida como sendo proibida, ou, como entende Assis Toledo "um modelo abstrato de comportamento proibido", caracterizado como uma "descrição esquemática de uma classe de condutas que possuam características danosas ou ético-socialmente reprovadas, a ponto de serem reputadas intoleráveis pela ordem jurídica" (1994, p. 126).
- Lembrando que para a incidência da sanção, necessária a integralização da fórmula C = conduta → típica + antijurídica + culpável, sendo imprescindível analisar cada pressuposto elementar para se alcançar a completude do denominado conceito analítico de crime
- Esta tautologia encerra em si uma proposição dialética, auto-sustentável em suas bases, uma vez que a existência de um paradigma apóia a opinio doctorum na fundamentação de determinada teoria, sendo, outrossim, construído este mesmo modelo científico, na medida em que a comunidade desenvolvesse outros métodos de apreciação fenomenológica.
- E, dentro de tal sentido, a proposta aqui ser apenas um debate infecundo, de natureza meramente terminológica.
