RESUMO

Em decorrência de novas demandas da sociedade no sentido de adaptar nosso Código Penal às novas realidades sociais, e da iniciativa da CPMI da Exploração Sexual de Crianças e Adolescentes, produziu-se o PLS nº. 253/04, que findou na promulgação da Lei 12.015/09, que trouxe variadas alterações ao Título VI do Código Penal. Por ocasião desta Lei, foi introduzida uma nova figura típica em nosso ordenamento jurídico: o art. 217-A do CP - o Estupro de Vulnerável, que será o objeto central de nosso estudo, cujo enfoque será no sujeito passivo menor de 14 anos. Diante da importância do estudo deste novo tipo penal, e da escassa literatura acerca do mesmo, realizamos uma pesquisa bibliográfica qualitativa, no sentido solver a seguinte problemática: a introdução do crime de Estupro de Vulnerável em nossa sistemática jurídica representou avanço ou retrocesso em relação às previsões legais anteriormente vigentes? Para tanto, teremos como objetivo geral a análise do novo tipo penal Estupro de Vulnerável, e especificamente: indicar as disposições doutrinárias acerca do mesmo; analisar a constitucionalidade do tipo e seus efeitos na Lei de Crimes Hediondos; e, por fim, estabelecer uma crítica comparativa acerca dos conceitos da anteriormente vigente Presunção de Violência, e a dita Objetividade Fática do tipo em apreço.

Palavras-chave: Estupro de Vulnerável. Menor de 14 anos. Avanço ou retrocesso. Disposições doutrinárias. Constitucionalidade. Lei de Crimes Hediondos. Presunção de Violência e Objetividade Fática.

ABSTRACT

As a result of new demands of society to adapt our Penal Code to new social realities, and of the initiative of JPCI on Sexual Exploitation of Children and Adolescents, was produced Senate Bill No. 253/04, which ended in the promulgation of Law 12.015/09, which brought various amendments to Title VI of Penal Code. At this Act, was introduced a new typical figure in our legal system: the art. 217-A of PC - the Rape of Vulnerable, which is the central object of our study, which focus is on the younger than 14 years passive subject. Due to the importance of studying this new criminal type, and to the limited literature about it, we conducted a qualitative literature research, in order to solve the following problem: the introduction of the crime of Rape of Vulnerable in our legal systematic represented advancement or retreat in relation to legal provisions previously in force? Therefore, we’ll have as general objective analyzing the new criminal type Rape of Vulnerable, and specifically: indicating the doctrinaire provisions about it; analyzing the constitutionality of the type and its effects on Heinous Crimes Law, and, finally, to establish a comparative critic about the concepts of the previously existing Violence Presumption, and the said Factual Objectivity of the type in analysis.

Key-words: Rape of Vulnerable. Younger than 14 years. Advancement or retreat. Doctrinaire provisions. Constitutionality. Heinous Crimes Law. Violence Presumption or Factual Objectivity.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1. O ANTIGO TÍTULO VI DO CÓDIGO PENAL. 2. A NOVA LEI 12.015/09: 2.1 Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual: modificações trazidas pela nova Lei; 2.2 Exposição de Motivos do PLS nº 253/04 e a Nova Lei 12.015/09; 3. ART. 217-A: ESTUPRO DE VULNERÁVEL: 3.1 Conceito e Elementos do Tipo; 3.2 Elemento Subjetivo do Tipo; 3.3 Consumação e Tentativa; 3.4 Modalidades Típicas ; 3.5 Classificação Doutrinária; 3.6 Penas Cominadas; 4. LEI Nº. 12.015/2009 E A LEI DE CRIMES HEDIONDOS. 5. AÇÃO PENAL DIANTE DA LEI 12.015/09; 5.1 Quadro Sinótico da Ação Penal; 6 GARANTIAS CONSTITUCIONAIS CRIMINAIS; 6.1 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana; 6.2 Princípio da Adequação Social; 6.3 Princípio da Proporcionalidade; 6.4 Princípio da Culpabilidade; 6.5 Princípio da Individualização da Pena; 6.6 Princípio da Presunção de Inocência; 7. PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA VERSUS OBJETIVIDADE FÁTICA; CONCLUSÃO.

INTRODUÇÃO

Nas últimas décadas, em especial a partir dos anos 80, vem-se constatando um novo clamor da sociedade no sentido de adaptar nosso ordenamento jurídico às novas realidades sociais e expressões culturais que vêm se estabelecendo em nosso país com a evolução do tempo. Este clamor é especialmente devotado ao âmbito penal, vez que nosso Código é uma Lei que, publicada em 1940, resta anciã nestes novos tempos.

Destarte, dezenas de transformações foram introduzidas no referido dispositivo, como por exemplo, a extinção do crime de Adultério, acompanhando as novas concepções sociais a respeito do casamento, e as próprias disposições constitucionais que apregoam princípios que consolidam um Direito Penal mínimo, a última medida de controle social aplicável.

Em decorrência destas novas preocupações e anseios, é que, de uma iniciativa da CPMI da Exploração Sexual de Crianças e Adolescentes, que produziu o Projeto de Lei do Senado nº. 253 de 2004, foi promulgada, em 07 de agosto do deste ano, a Lei 12.015, trazendo consigo vultosas alterações, com especial destaque ao Título VI do Código Penal, anteriormente denominado "Dos Crimes Contra os Costumes", passando agora a chamar-se "Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual".

Por ocasião desta nova Lei, foi introduzido um novo tipo penal em nosso ordenamento jurídico, a figura típica do art. 217-A do Código Penal, o Estupro de Vulnerável, que será o objeto central de nosso estudo, com enfoque no sujeito passivo menor de 14 anos.

Diante da importância da introdução deste novo tipo penal em nosso ordenamento jurídico, e da escassa literatura acerca deste tema, em virtude de sua recente promulgação, entendemos de essencial relevância a reflexão acerca dos efeitos sociais e jurídicos provenientes desta alteração.

A problemática desta produção se constituirá no seguinte questionamento: a introdução do crime de Estupro de Vulnerável em nossa sistemática jurídica representou um avanço, ou um retrocesso em relação às previsões legais anteriormente vigentes?

Desta forma, teremos como objetivo geral a análise do novo tipo penal Estupro de Vulnerável, e especificamente: indicar o conceito, os elementos objetivo e subjetivos do tipo, consumação e tentativa, modalidades típicas, classificação doutrinária, penas cominadas e ação penal; analisar a constitucionalidade do tipo à luz dos Princípios Constitucionais, além de seus efeitos na Lei de Crimes Hediondos; e, por fim, estabelecer uma crítica acerca das implicações da figura típica do Estupro de Vulnerável em nossa sistemática jurídica, estabelecendo uma comparação entre os conceitos da pretérita Presunção de Violência, e a vigente Objetividade Fática do tipo.

Para tanto, teremos como método uma pesquisa bibliográfica qualitativa, na medida em que utilizaremos doutrina por nós elegida, para fundamentarmos nossas colocações e entendimentos, estabelecendo críticas durante o decorrer do trabalho.

Desta feita, sem a pretensão de esgotar a discussão acerca do assunto e a polêmica gerada por este, nos dedicaremos, ao longo deste artigo, a apontar sinteticamente as transformações inseridas em nosso ordenamento jurídico pela Lei 12.015/09, com enfoque específico na nova figura típica Estupro de Vulnerável, apontando as disposições doutrinárias referentes ao mesmo, além de nossas próprias considerações acerca de suas implicações no contexto social brasileiro.

1 O ANTIGO TÍTULO VI DO CÓDIGO PENAL

O objetivo principal do pretérito Título VI do Código Penal, que tratava "Dos Crimes Contra os Costumes", era tutelar a moralidade e a eticidade nos comportamentos sexuais, como bem aponta Hungria (1956; p. 103-104): "O que a lei penal se propõe a tutelar, in subjecta materia, é o interesse jurídico concernente à preservação do mínimo ético reclamado pela experiência social em torno dos fatos sexuais". Esta afirmação refletia o pensamento da época em que foi promulgado nosso Código Penal, em 1940.

O título em análise passou por algumas modificações em 2005, com a Lei nº. 11.106, na busca de acompanhar o desenvolvimento dos valores sociais e culturais que surgiam com a adoção de novos costumes. Tais transformações, no entanto, não foram suficientes, visto que, ainda assim, a proteção oferecida pelo título ainda se destinava a conceitos já ultrapassados acerca da sexualidade, e do controle estatal sobre a mesma.

Durante muito tempo se discutiu a necessidade de mudar, não só os tipos penais constituintes do Título em apreço, assim como sua própria denominação, vez que as expressões que introduzem os tipos penais delimitam o próprio objeto da lei, e o bem jurídico a ser protegido.

Assim surgiu o Projeto de Lei do Senado nº 253, em 2004, a partir de uma iniciativa da CPMI da Exploração Sexual de Crianças e Adolescentes, que introduziu a nova Lei 12.015/09, cinco anos depois, incutindo novas percepções sociais acerca do papel estatal na defesa da liberdade e dignidade sexual, em uma busca de o foco de proteção do Estado a estes valores.

A grande questão a ser analisada no estudo desta nova norma é se esta realmente acompanhou o desenvolvimento dos valores sociais, cumprindo o objetivo que a própria sociedade já clamava, ou se esta, além de não acompanhá-los, fez retroceder o avanço alcançado ao longo de tantos anos de debates e luta pela evolução dos costumes, e mínima intervenção penal.

A nosso ver, o novo crime trazido pela nova norma, o Estupro de Vulnerável, é uma das grandes mostras das verdadeiras alterações trazidas pela mesma, de modo que, em virtude disto, após uma breve introdução acerca das novas disposições legais, passaremos a discorrer sobre o tipo Estupro de Vulnerável, estabelecendo comparações como a Lei antiga e, por fim, fornecendo nossas próprias conclusões acerca da introdução desta nova conduta típica em nosso ordenamento jurídico.

2 A NOVA LEI 12.015/09

Em 7 de agosto do ano corrente de 2009, foi promulgada a Lei 12.015, sendo publicada do Diário Oficial da União, em 10 do mesmo mês, trazendo em si significativas mudanças em relação ao Título VI do Código Penal, anteriormente denominado "Dos Crimes Contra os Costumes".

A nova Lei surgiu de uma iniciativa da CPMI (Comissão Parlamentar Mista de Inquérito) da Exploração Sexual de Crianças e Adolescentes, que, juntamente com o Ministério da Justiça, a Secretaria Especial de Direitos Humanos, o Ministério Público do Trabalho, o Ministério Público Federal, a Defensoria Pública da União, e a Organização Internacional do Trabalho, deu origem ao Anteprojeto de Lei que, por sua vez, forneceu os parâmetros basilares para a formação do Projeto de Lei nº. 253 de 2004 do Senado Federal, cujo objetivo seria justamente a criação da nova Lei.

Ter o conhecimento da origem de tal Projeto é o que torna possível discernir as motivações que levaram a propositura do mesmo, e, portanto, os bens jurídicos que este procura proteger, possibilitando a análise da coerência entre os objetivos do Projeto, e o que o legislador realmente alcançou na formulação da nova Lei.

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2.1 Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual: modificações trazidas pela nova Lei

Com a nova redação do Título VI do Código Penal Brasileiro, diversas e abrangentes foram as transformações sofridas pelo ordenamento jurídico penal, com a modificação de crimes já existentes, a supressão de outros e, ainda, a criação de novos tipos.

Assim, podemos citar como os tipos constituintes da nova Lei: Estupro (Art. 213); Violação sexual mediante fraude (Art. 215); Assédio sexual (Art. 216-A); Estupro de vulnerável (Art. 217-A); Corrupção de menores (Art. 218); Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente (Art. 218-A); Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável (Art. 218-B); Mediação para servir a lascívia de outrem (Art. 227); Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual (Art. 228); Casa de prostituição (Art. 229); Rufianismo (Art. 230); Tráfico internacional de pessoa para fim de exploração sexual (Art. 231); Tráfico interno de pessoa para fim de exploração sexual (Art. 231-A); Ato obsceno (Art. 233); Escrito ou objeto obsceno (Art. 234);

Em contrapartida, houve tipos penais que se encontravam nas anteriores previsões legais que não foram modificados, mas que restaram revogados pela Lei 12.105/09; entre eles os pretéritos artigos 214 (Atentado violento ao pudor) e o 216 (Atentado ao pudor mediante fraude), assim como os artigos 223 e 224, que tratavam, respectivamente das Formas Qualificadas e da Presunção de Violência, e o art. 232, que tratava destes mesmos artigos.

2.2 Exposição de Motivos do PLS nº 253/04 e a Nova Lei 12.015/09

Fácil notar que, por advir de iniciativa de uma CPMI destinada à investigação da Exploração Sexual, o Projeto de Lei em questão se destina, em especial, justamente à proteção do bem jurídico dignidade sexual, com destaque para crianças e adolescentes.

A motivação inicial apontada no Projeto de Lei são os reclames da sociedade por uma legislação penal mais atualizada, e em acordo com as novas concepções sociais acerca da sexualidade, pois considera-se que nosso Código Penal, por ser de 1940, já não atende de forma eficaz as novas demandas sociais. Deste modo, a primeira preocupação do projeto foi a mudança do Título VI do Código Penal, que antes era denominado de "Dos Crimes Contra os Costumes", passando a ser conhecido como "Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual".

Verifica-se, a partir do contraste entre as expressões "Costumes" versus "Dignidade Sexual", que o bem jurídico que agora se busca salvaguardar é diametralmente diverso do anterior, na medida em que se preocupava com as concepções sociais acerca da sexualidade, com os valores morais atribuídos a esta, e não com a própria naturalidade e dignidade em relação ao objeto, e com o indivíduo ofendido imediatamente.

Neste sentido, a Justificação do Projeto de Lei 253/04:

Para a ciência penal, os nomes e os títulos são fundamentais, pois delineiam o bem jurídico a ser tutelado. Assim, a concepção atual brasileira não se dispõe a proteger a liberdade ou dignidade sexual, tampouco o desenvolvimento benfazejo da sexualidade, mas hábitos, moralismos e eventuais avaliações da sociedade sobre estes. Dessa forma, a construção legislativa deve começar por alterar o foco da proteção, o que o presente projeto de lei fez ao nomear o Título VI da Parte Especial do Código Penal como Dos crimes Contra a Liberdade e o Desenvolvimento Sexual ^[01]. (SENADO FEDERAL, PLS nº 253, 2004). (grifo nosso)

Ainda em se tratando das concepções morais intrínsecas à antiga redação do Código Penal, este trazia, em seu Título VI, determinadas previsões legais que traziam em seu tipo, como causa de aumento de pena, ou até mesmo como elementar do tipo, expressões como "praticá-lo contra mulher virgem, menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos", como, por exemplo, nos antigos crimes de Violação Sexual Mediante Fraude e o crime de Sedução.

Via-se aqui o equívoco do legislador, ao valorar a medida da proteção que merece a vítima, com base em sua virgindade ou ausência desta, quando na verdade sua maior proteção deveria dar-se, única e exclusivamente, por sua tenra idade. Assim justificou o mencionado Projeto: "Ora, o crime contra pessoas que se encontram em determinada faixa etária não deve ser condicionado à virgindade, nem crimes contra mulheres devem ser avaliados por sua pretensa honestidade (...)".

Outra modificação bastante significativa trazida pela nova Lei, foi justamente a conversão do crime de Estupro em uma conduta na qual, tanto homem, quanto mulher, poderiam ser sujeito ativo ou passivo. Isto porque antes o Estupro somente se daria por meio da conjunção carnal (cópula vagínica), como anteriormente explicado. Assim, restava discriminatória a disposição do legislador ao prever crimes distintos, para condutas semelhantes (pois ambos advêm de ato sexual) e bens jurídicos iguais (a liberdade sexual), com base exclusivamente no gênero da vítima.

Corrobora tal afirmação, novamente, a Justificação do supramencionado Projeto:

(...) o presente projeto, por inspiração da definição ínsita no Estatuto do Tribunal Penal Internacional, cria novo tipo penal que não distingue a violência sexual por serem vítimas pessoas do sexo masculino ou feminino. (...) A nova redação pretende também corrigir outra limitação da atual legislação, ao não restringir o crime de estupro à conjunção carnal em violência à mulher, que a jurisprudência entende como sendo ato sexual vaginal. (SENADO FEDERAL, PLS nº 253, 2004).

Por fim, como já afirmado, o PLS nº. 253/04 foi uma proposição da CPMI da Exploração sexual, de modo que seu enfoque principal certamente é a proteção á liberdade e dignidade sexual de crianças e adolescentes, contra este tipo de exploração. Por este motivo é que, de forma mais explícita, porém não tão acertada, o novo crime faz jus a sua origem ideológica, na medida em que protege estas vítimas tão específicas, em razão de sua idade e maturidade sexual, tanto no aspecto físico, quanto psicológico.

Explica-se na Justificação que:

O constrangimento agressivo previsto pelo novo art. 213 e sua forma mais severa contra adolescentes a partir de 14devem, ser lidos a partir do novo art. 217 proposto. Esse artigo, que tipifica o estupro de vulneráveis, substitui o atual regime de presunção de violência contra criança ou adolescente menor de 14 anos, previsto no art. 224 do Código Penal. (SENADO FEDERAL, PLS nº 253, 2004).

Deste modo, não há mais que se falar em Presunção de Violência no crime de estupro contra menor de 14 anos, pois se considera aqui que, em virtude da tenra idade, a prática sexual é, em qualquer hipótese, uma violação da liberdade e dignidade sexual do ofendido. Assim descreve a Justificação, quando diz que:

O projeto de reforma do Código Penal, então, destaca a vulnerabilidade de certas pessoas, não somente crianças e adolescentes, mas também a pessoa que, por enfermidade ou doença mental, não possuir discernimento para a prática do ato sexual, e aquela que não pode, por qualquer motivo, oferecer resistência; e com essas pessoas considera como crime ter conjunção carnal ou praticar qualquer outro ato libidinoso; sem entrar no mérito da violência e sua presunção. Trata-se de objetividade fática. (SENADO FEDERAL, PLS nº 253, 2004). (grifo nosso)

Em virtude deste novo entendimento, nos ateremos, no decorrer deste trabalho, ao novo tipo penal Estupro de Vulnerável, apontando nossa compreensão sobre este, e as considerações doutrinárias acerca do mesmo, abordando para tanto, seu conceito, os elementos objetivos e subjetivos do tipo, suas modalidades típicas, e a ação penal cabível, além de outros aspectos que julgamos necessários à compreensão dos efeitos desta nova mudança em nosso ordenamento jurídico penal.

3 ART. 217-A: ESTUPRO DE VULNERÁVEL

Entre os Crimes Contra a Dignidade Sexual, certamente o crime de Estupro é o que mais se destaca por sua gravidade e reprovação, por atingir não somente a esfera física do indivíduo, mas também seu bem estar psicológico.

O antigo art. 213 descrevia o crime de Estupro, descrevendo o tipo como: "Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça. Pena- reclusão, de 6 a 10 anos". Era, como se pode depreender da descrição, uma espécie de constrangimento ilegal, cuja ação nuclear consistia em constranger mulher à conjunção carnal, cujos meios poderiam ser tanto a grave ameaça, quanto a violência real, exigindo-se para a consumação do crime, o dissenso da vítima.

O art. 214, por sua vez, descrevia o crime de Atentado Violento ao Pudor, consistindo na prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal ^[02], quando previa que: "Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal: Pena- reclusão, de 6 a 10 anos". Assim como no antigo crime de Estupro (e também no atual), também exigia dissenso da vítima, de modo que o crime deveria proceder mediante violência real ou grave ameaça.

O que ocorre agora, com a nova Lei 12.015/09, é que o crime de Estupro passou a abarcar, além do anteriormente previsto, também as condutas delitivas do Atentado Violento ao Pudor (revogado), de modo que passou a dispor da seguinte forma: "Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos". Note-se que, na verdade, não houve efetiva criação de uma nova conduta típica, se não a agregação de duas já existentes, com meios de execução, condutas e penas semelhantes.

Quando passamos a considerar este crime sob a perspectiva de uma vítima infante ou adolescente, o tipo adquire um caráter ainda mais repugnante e merecedor de repreensão estatal, pois, como disposto no art. 227, em especial no seu §4º, da própria Carta Magna de nosso país:

§ 1º - (...)

§ 2º - (...)

§ 3º - (...)

§ 4º - A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente. (BRASIL, 1988). (grifo nosso)

Desta feita, foi trazido pela nova Lei o crime Estupro de Vulnerável, e, em virtude da proteção constitucional acima demonstrada, nos ateremos às vítimas crianças e adolescentes, quando tratando desta nova conduta típica.

3.1 Conceito e Elementos do Tipo

Discorre o caput do art. 217-A do Código Penal: "Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos".

Temos assim que incorre no crime de Estupro de vulnerável aquele que realiza atos sexuais, que podem incluir tanto a conjunção carnal, como qualquer outro ato libidinoso, com menor de 14 anos. Destacam-se, portanto, duas ações nucleares distintas "ter" conjunção carnal, e "praticar" outro ato libidinoso. Essa multiplicidade de meios de produção do crime advém de outra mudança introduzida pela Lei 12.015/09, que é já mencionada a absorção do Crime de Atentado Violento ao Pudor, que tratava os atos libidinosos diversos da conjunção carnal, pelo crime de Estupro, que tratava somente do coito vagínico.

Pela legislação anterior, a proteção às vítimas menores de 14 anos ocorria através do art. 224 do CP, nas Disposições Gerais dos Crimes Contra a Liberdade sexual, através da cominação de pena mais gravosa para quem cometesse os crimes de Estupro ou atentado Violento ao Pudor contra pessoas nesta faixa etária. Descrevia o artigo que: "Presume-se a violência, se a vítima: Não é maior de 14 anos. É alienada ou débil mental, que o agente conhecia essa circunstância. Não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência".

O artigo em tela previa o fenômeno da Presunção de Violência ^[03], por considerar que, em virtude de sua idade e imaturidade, tanto física, quanto psicológica, o passivo do crime seria indefeso, e, por este motivo, incapaz de consentir na prática do ato sexual, presumindo-se deste modo, a violência da conduta. Não era exigido o dissenso da vítima, de modo que bastava a vítima encontrar-se em uma das hipóteses do artigo para que se materializasse o crime, representando uma verdadeira adoção da Responsabilidade Objetiva pelo Código Penal, contrariando postulados fundamentais do mesmo, vez que os fatos não devem ser tratados como se presumíveis fossem.

Diante desta celeuma, a doutrina se inclinava para a relativização da Presunção de Violência, considerando o consentimento da vítima como válido em determinados casos, corroborando com este entendimento, Nucci:

Uma menor de 14 anos prostituída, que já tenha tido inúmeros contatos sexuais, com a ciência geral da comunidade, inclusive de sues pais, não poderia ser considerada incapaz de dar o seu consentimento. Não seria razoável – e o direito, em última análise, busca a justiça – punir o agente por estupro, caso mantenha com a jovem conjunção carnal. (NUCCI, 2007, p. 839).

O entendimento dos Tribunais, no entanto, não seguia a mesma tendência, considerando totalmente inválido o consentimento do menor de 14 anos, afirmando ser a Presunção absoluta. Apesar disso, nos últimos anos, até mesmo os Tribunais Superiores começavam a aceitar a Presunção como relativa, em uma demonstração de adaptação da norma à evolução da realidade social.

A alteração do Título VI, do Código Penal, trazida pela Lei 12.015/09, incluiu também uma importante mudança no que diz respeito aos sujeitos ativo e passivo do crime, qual seja a possibilidade de que tanto o agente, quanto a vítima, possam ser do sexo masculino, ou feminino, sem que isto importe o enquadramento da conduta em outro tipo penal, isto porque já não exige características ou condições morfológicas especiais do agente para a realização de tal conduta, exigindo-se, por outro lado, em relação à vítima, que esta seja menor de 14 anos.

O que ocorre com o novo tipo penal é que não exige que o crime proceda mediante violência real ou grave ameaça. Importa dizer, por conseqüência, que, como já demonstrado previamente, não se trata aqui de presunção de violência, nem relativa, nem absoluta, mas sim de "objetividade fática", isto é, basta que a vítima seja menor de 14 anos para que se configure o crime, mesmo que não haja violência, real ou ficta, nem mesmo ameaça, direta ou indireta, explícita ou implícita.

Compartilhando este pensamento, Greco:

(...) surge em nosso ordenamento jurídico penal, fruto da Lei nº 12.015, de 7 de agosto de 2009, o delito que se convencionou denominar de estupro de vulnerável, justamente para identificar a situação de vulnerabilidade que se encontra a vítima. Agora, não poderão os Tribunais entender de outra forma quando a vítima do ato sexual for alguém menor de 14 (quatorze) anos. (GRECO, 2009, p. 65).

O que se poderia questionar, a partir destes apontamentos, é: o Estupro de vulnerável realmente atendeu a este objetivo, ou simplesmente ratificou de forma ainda mais gravosa uma situação jurídica já estabelecida?

Na verdade, embora a Justificação do Projeto de Lei considere que não há mais que se falar em Presunção de Violência, o novo tipo penal simplesmente provoca efeito no sentido de que há violência ficta na realização da conduta, recaindo no entendimento de uma presunção absoluta, pois presume-se que, em qualquer hipótese, independentemente das circunstâncias fáticas, a suposta vítima é incapaz de consentir.

3.2 Elemento Subjetivo do Tipo

O chamado elemento subjetivo do crime, ou elemento normativo, é a culpa lato sensu, composta, por sua vez pelo dolo, que pode ser direto ou eventual, e pela culpa. Sem estes elementos do fato típico, segundo as Teorias Bipartida e Tripartida, não se configura o crime.

Levando em consideração a conduta descrita no art. 217-A, podemos inferir que o crime Estupro de vulnerável admite tão somente a modalidade dolosa, nos moldes do art. 18, inc. I: "Diz-se o crime: I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo". Este dolo poderá ser direto, quando o agente souber da circunstância da vítima ser menor de 14 anos, optando ainda assim pela realização da conduta; ou eventual, quando o sujeito, embora não tenha certeza da tenra idade da vítima, mas pudesse percebê-la por seu aspecto físico, assumindo mesmo assim o risco de realizar a conduta.

Não há pela descrição do tipo como conceber a modalidade culposa, pois o retromencionado artigo, em seu inc. II descreve que: "Diz-se o crime: II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia", de modo que o tipo do 217-A não tangencia o conceito de culpa stricto sensu.

Em que pese o caput do art. 20 do Código Penal, este descreve que: "O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei".

Inferimos desta previsão legal que, em não sabendo o agente sobre a idade da vítima por esta possuir um desenvolvimento físico que a faça parecer adulta, levando o agente ao erro sobre uma elementar do tipo (a idade da vítima), poderão ocorrer duas situações: a primeira, se o agente não pratica o ato sexual mediante violência, nem grave ameaça, excluindo-se o dolo e a tipicidade da conduta; a segunda, se o faz mediante violência ou grave ameaça, caso em que a conduta recairá no tipo do art. 213, o Estupro.

Neste sentido, Greco:

No que diz respeito à idade da vítima, para que ocorra o delito em estudo, o agente, obrigatoriamente, deverá ter conhecimento de ser ela menor de 14 (catorze) anos, pois, caso contrário, poderá ser alegado o chamado erro de tipo que, dependendo do caso concreto, poderá conduzir até mesmo à atipicidade do fato, ou a sua desclassificação para o delito de estupro, tipificado no art. 213 do Código Penal. (GRECO, 2009, p. 66-67).

Complementa ainda seu pensamento, quando afirma que:

Se, na hipótese concreta, o agente desconhecia qualquer uma dessas características constantes da infração penal em estudo, poderá ser alegado o erro de tipo, afastando-se o dolo e, consequentemente, a tipicidade do fato. Não é admissível a modalidade culposa, por ausência de disposição legal expressa nesse sentido. (GRECO, 2009, p. 75).

Assim sendo, conclui-se que para a configuração do crime Estupro de Vulnerável, é necessário que o sujeito ativo conheça da característica pessoal da vítima, qual seja o fato de ser menor de 14 anos, ou ao menos que, não tendo certeza, mas sabendo do risco, persista no intuito e na realização da conduta.

3.3 Consumação e Tentativa

O momento consumativo do crime é aquele em que se realiza a conduta nele descrita. Portanto, o crime de Estupro de Vulnerável se consuma no instante em que o agente tem a conjunção carnal, com a penetração, total ou parcial, ou pratica ato libidinoso diverso do coito vaginal, com a penetração anal, ou o sexo oral, por exemplo.

Afirma este entendimento, Greco:

(...) o delito de estupro de vulnerável se consuma com a efetiva conjunção carnal, não importando se a penetração foi total ou parcial, não havendo, inclusive, necessidade de ejaculação. Quanto à segunda parte prevista no caput do art. 217-A do estatuto repressivo, consuma-se o estupro de vulnerável no momento em que o agente pratica qualquer outro ato libidinoso com a vítima. (GRECO, 2009, p. 74).

A tentativa, deste modo, se dará quando, por circunstâncias alheias à vontade do agente, não conseguir realizar a conjunção carnal ou o ato libidinoso necessário à configuração do crime, nos moldes do art. 14, inc. II do CP, e seu parágrafo único: "Diz-se o crime: II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços".

3.4 Modalidades Típicas

Depreende-se da previsão legal do art. 217-A, que este possui uma modalidade simples, contida no caput do artigo, já estudado nesta produção, com complementação no §1º, e duas modalidade qualificadas, nos §§ 3º e 4º.

Quanto à complementação de sua modalidade simples, esta prevê que poderão ser agentes do crime Estupro de vulnerável aqueles que o cometerem contra pessoas com enfermidade ou deficiência mental, ou que não possam oferecer resistência ao ato, como dispõe o §1º do art. 217-A: "Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência".

As formas qualificadas, assim o são por protegerem, além do bem jurídico dignidade sexual, a integridade física do indivíduo e sua vida, respectivamente, como preveem os supracitados parágrafos: "§3º - Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave: Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos. §4º - Se da conduta resulta morte: Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos".

3.5 Classificação Doutrinária

Quanto à sua classificação, temos que o crime Estupro de Vulnerável é: em relação à conjunção carnal, crime de mão-própria, visto que exige atuação pessoal do sujeito ativo, e comum, em relação aos demais atos libidinosos; é próprio em relação à vítima, pois esta necessariamente deverá ser menor de 14 anos (caput); doloso, como já apontado; e comissivo, pois é praticado mediante ação do agente, cabendo no entanto a omissão imprópria, quando o sujeito ativo for garantidor;

É ainda crime material, pois o tipo menciona a conduta e o evento, exigindo sua produção para que se consume o mesmo, podendo ser de forma vinculada, quanto à conjunção carnal, ou de forma livre, quanto aos demais atos libidinosos; de dano, pois somente se consuma com a efetiva lesão do bem jurídico dignidade sexual; simples, pois apresenta um tipo penal único; e, por fim, plurissubsistente, pois se perfaz com vários atos, admitindo, por este mesmo motivo, tentativa.

3.6 Penas Cominadas

Dispõe o art. 217-A do CP:

Art. 217-A - Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

§ 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

§ 2o (VETADO).

§ 3o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.

§ 4o Se da conduta resulta morte:

Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. (BRASIL, 2009). (grifo nosso)

Como se pode observar, a pena aplicada à forma simples do Estupro de vulnerável pode ir de 8 (oito) a 15 (quinze) anos, independendo do ofendido a quem a conduta se dirige. Assim, se comparada com a pena prevista para o crime de Estupro na lei antiga, de 6 (seis) a 10 (dez) anos, a penalidade prevista para a nova conduta delitiva é muito mais gravosa, equiparando-se inclusive, quanto ao seu limite mínimo, à pena prevista para a forma qualificada do atual crime de estupro, se praticado contra menor de 18 anos e maior de 14, enquanto que seu limite máximo pode alcançar até três anos a mais.

Em sua forma qualificada pelo resultado de lesão corporal de natureza grave, a pena possui um limite mínimo de 10 (dez) anos, e um máximo de 20 (vinte); na modalidade qualificada pelo resultado de morte, a pena poderá variar de 12 (doze) a 30 (trinta) anos, o máximo de tempo possível para a manutenção de um condenado em reclusão ou detenção.

Note-se que a previsão legal para o crime em tela é sempre pena restritiva de liberdade, na modalidade de reclusão, e, em sendo o crime atualmente elencado no rol de crimes hediondos, deverá o regime ser sempre fechado no início, podendo haver progressão de pena para o regime aberto, ou semi-aberto.