O artigo 28 da Lei nº 11343/06 à luz do princípio da proibição da proteção deficiente

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RESUMO

A proposta deste trabalho é verificar se o artigo 28 da Lei 11343/06, por não impor mais a pena privativa de liberdade ao usuário de drogas, fere o princípio da proporcionalidade no seu viés de proibição da proteção deficiente. O legislador, por não mais prever a pena carcerária para o usuário, o fez por considerá-lo como vítima do tráfico de drogas e não como um fomentador desse delito. Contudo, verifica-se que tal procedimento não contribuiu para a redução do tráfico de drogas; muito pelo contrário, houve aumento desse delito, e, o mais preocupante, cresceu também o número de consumidores de drogas.

O princípio em discussão tem como fundamento que muitas vezes não é pelo excesso, mas pela ausência de reprimenda que o Estado ofende os direitos fundamentais, e este estudo tentará demonstrar que a atual penalização ao usuário de drogas é, sob a ótica do princípio da proibição deficiente, uma ofensa estatal aos direitos fundamentais do usuário e da sociedade.

Palavras-chave:

Princípio da Proporcionalidade. Proibição de Excesso. Proibição Deficiente. Drogas. Usuário. Direito Penal. Constitucionalidade.

   SUMÁRIO:
INTRODUÇÃO. 1.O DUPLO SENTIDO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. 1.1.O princípio da proporcionalidade e seus elementos. 1.2.A proporcionalidade como proibição de excesso e como proibição de proteção deficiente. 2.A NOVA LEI ANTIDROGAS E A PROTEÇÃO DEFICIENTE. 2.1.O dever constitucional de penalizar e a função da pena.. 2.2.As penas aplicadas para a posse de drogas na Lei 6368/76. 2.3.As penas aplicadas para a posse de drogas na Lei 11343/06. 2.4.A situação do tráfico e do consumo de drogas no Rio Grande do Sul um ano após a vigência da nova lei. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

INTRODUÇÃO

Este estudo tem por finalidade demonstrar que o artigo 28 da Lei 11343/06, o qual se refere à posse de drogas ilícitas para o consumo, agride o princípio da proibição da proteção deficiente quando não estabelece pena privativa de liberdade ao usuário de drogas.

O princípio da proibição da proteção deficiente é considerado um viés do princípio da proporcionalidade, pelo qual é limitado o poder do Estado de elaborar leis que não atinjam a finalidade de proteger o bem jurídico ameaçado. Tal princípio contrapõe-se ao princípio da proibição do excesso, ao levantar que se o Estado não pode cometer excessos na proteção do bem jurídico também não poderá defendê-lo de forma deficiente.

Meu objetivo é demonstrar que o artigo 28 da Lei 11343/06, quando deixa de estabelecer uma punição efetiva ao usuário, tratando-o tão-somente como vítima fere o princípio da proporcionalidade pela deficiência protetiva, primeiro, do próprio usuário, que diante da impunidade, não encontra limite legal que impeça o seu agir ou, ainda, que modifique sua ação, deixando-o cada vez mais entregue ao domínio do narcotráfico; segundo, da sociedade em geral, que, desprotegida pela lei, não encontra no Estado a proteção esperada, e assiste desolada a droga invadindo, de forma avassaladora, escolas, lares, praças, órgãos públicos, corrompendo polícia, políticos, empresários e personalidades de todas as esferas de poder.

Ao constatar que a proibição de proteção deficiente compõe o princípio da proporcionalidade podemos entender que muitas vezes não é pelo excesso, mas pela ausência da reprimenda que o Estado ofende os direitos fundamentais, e este estudo tentará demonstrar que a falta de penalização ao usuário de drogas é uma ofensa Estatal tanto aos direitos fundamentais do usuário quanto da sociedade.

As hipóteses desta pesquisadora poderão ser demonstradas através da análise dos indicadores quantitativos de apreensão de drogas, número de presos em flagrantes por tráfico de drogas, número de termos circunstanciados por posse de drogas e número de denúncias e transações por posse promovidas pelo Ministério Público Estadual.

O levantamento de dados foi limitado ao Estado do Rio Grande do Sul, e teve como parâmetro de comparação as apreensões de drogas, as prisões e as denúncias por uso e tráfico ocorridas um ano antes da entrada em vigor da Lei 11343/06 e um ano após sua promulgação no Estado do Rio Grande do Sul. Compreende-se para este estudo como um ano antes o período de janeiro a dezembro de 2006, embora a nova lei tenha entrado em vigor em outubro de 2006 e, um ano após, o período de janeiro a dezembro 2007, para facilitar a apuração dos dados estatísticos.

O primeiro capítulo se refere à contextualização do duplo sentido do princípio da proporcionalidade, e foi dividido em dois subcapítulos: no primeiro foi abordado o princípio da proporcionalidade, sua vinculação ao direito constitucional através dos direitos fundamentais e seus elementos, quais sejam necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito; no segundo subcapítulo foi abordada a proporcionalidade como proibição de excesso e como proibição de proteção deficiente, tema defendido no Brasil pelo Procurador da Republica no Estado do Rio Grande do Sul, Mestre em direito penal e professor da Unisinos Luciano Feldens. A sua obra intitulada "A Constituição Penal – a dupla face da proporcionalidade no controle de normais penais", foi a principal referência deste subcapítulo. Na obra, o professor defende que o Estado não pode cometer excesso, mas, por outro lado, também não pode ser omisso em sua proteção aos bens jurídicos. O princípio estudado neste subcapítulo também é defendido pelos professores Lenio Luiz Streck, Juan Maria Bilbao Ubilos e Ingo Wolfgang Sarlet.

A segunda parte deste trabalho foi dividida em quatro subcapítulos, nos quais foram abordados: a obrigação e o dever de penalizar do Estado bem como a função da pena (primeiro); as sanções aplicadas para a posse de drogas na Lei 6368/76 e na nova Lei 11343/06 (segundo e terceiro); e no último subcapítulo foram apresentadas as conseqüências da despenalização da droga no Rio Grande do Sul em comparação ao ano anterior, utilizando-se dados estatísticos fornecidos pelo DENARC e pelo Ministério Público do RS.

A relevância em analisar a Lei 11343/06 face ao princípio da proibição deficiente verifica-se na contribuição que este estudo dará ao legislador - para repensar a necessidade de tratar o problema do tráfico e do uso de drogas de forma mais efetiva - e ao aluno de direito, bem como de outras áreas de interesse que terão uma nova fonte de estudo e uma visão, mesmo que controversa, da dupla face do princípio da proporcionalidade.


1. O DUPLO SENTIDO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

"O que é a proporcionalidade e que importância tem ela no Direito Constitucional contemporâneo em face de seus mais recentes progressos doutrinários?" Perguntou o ilustre professor Paulo Bonavides [01]. Muitas respostas foram dadas, mas como o próprio professor menciona "há princípios mais fáceis de compreender do que definir e o da proporcionalidade é um deles".

Na visão de Paulo Bonavides o princípio da proporcionalidade, enquanto princípio constitucional, somente pode ser compreendido em seu conteúdo e alcance se for considerado em face das duas concepções acerca do Estado de Direito, as quais o autor refere como sendo:

[...] uma, em declínio, ou de toda ultrapassada, que se vincula doutrinariamente ao princípio da legalidade, com apogeu no direito positivo da Constituição de Weimar; outra, em ascensão, atada ao princípio da constitucionalidade, que deslocou para o respeito dos direitos fundamentais o centro de gravidade da ordem jurídica. [02]

As primeiras abordagens em relação aos princípios negavam a eles a força jurídica que atualmente possuem. Os doutrinadores de um modo geral os classificavam como meros preceitos de ordem moral ou política e não como verdadeiros comandos de Direito, conforme refere Walter Claudios Rothenburg [03]. Isso se explica em razão de que o princípio da proporcionalidade não se encontra explicitamente gravado na Constituição.

A vinculação do princípio da proporcionalidade ao Direito Constitucional, na visão de Bonavides, ocorre por via dos direitos fundamentais. Segundo ele, são nesses direitos que o princípio da proporcionalidade se valoriza e se difunde, com intensidade semelhante a dos demais princípios norteadores, como por exemplo, o princípio da igualdade [04].

O princípio da proporcionalidade está se transformando num dos princípios essenciais da Constituição. Segundo BONAVIDES, a jurisprudência constitucional em vários paises da Europa, bem como os órgãos da Comunidade Européia, usam o princípio da proporcionalidade com bastante freqüência; também os doutrinadores vêm se esforçando para consolidar o princípio da proporcionalidade como regra fundamental de apoio e proteção dos direitos fundamentais e como forma de caracterização de um Estado de Direito. [05]

A valorização dos princípios, em especial a do princípio da proporcionalidade, lhes atribui atualmente a condição de norteadores do ordenamento jurídico, cuja função principal é de buscar soluções para os conflitos. Caberá ao operador do direito os utilizar adequadamente como instrumentos de atuação profissional na busca da justiça, em razão das investidas, nem sempre legítimas, do Poder Público, e, às vezes, dos próprios particulares, e em defesa dos direitos fundamentais, os quais segundo Konrad Hesse [06], "são direitos de defesa contra o poder Estatal".

O princípio da proporcionalidade originariamente concebido para antepor-se em face do poder ou direito de polícia do Estado, ainda na idade antiga teve um desenvolvimento intenso na obra de Montesquieu [07] o qual afirmando ser essencial uma relação harmoniosa entre as penas, relacionava a aplicação da pena desnecessária a um ato de tirania, assentando ser "essencial que se evite, de preferência, um grande crime do que um crime menor, aquilo que prejudica mais a sociedade do que aquilo que a perturba menos". Também a proporcionalidade é sustentada por Beccaria, que sob o tópico ‘Proporção entre os delitos e as penas’ escreve:

Não somente é interesse de todos que não se comentam delitos, como também que estes sejam mais raros proporcionalmente ao mal que causam à sociedade. Portanto, mais fortes devem ser os obstáculos que afastam os homens dos crimes, quando são contrários ao bem público e na medida dos impulsos que os levam a delinqüir. Dever haver, pois, proporção entre os delitos e as penas. Se uma pena igual é destinada a dois delitos que ofendem desigualmente a sociedade, os homens não encontrarão um obstáculo forte o suficiente para não cometer um delito maior, se dele resultar uma vantagem maior. [08]

Na visão de Paulo Bonavides, o princípio da proporcionalidade tem como principal função a de interpretação diante de colisões de direitos fundamentais. Nas palavras do o autor:

[...] uma das aplicações mais proveitosas contidas potencialmente no princípio da proporcionalidade é aquela que o faz instrumento de interpretação toda vez que ocorre antagonismo entre direitos fundamentais e se busca daí solução conciliatória, para a qual o princípio é indubitavelmente apropriado. [09]

Para que se possa ter um entendimento mais completo sobre o princípio da proporcionalidade, é necessárias a identificação e compreensão do que a doutrina pátria, seguidora da doutrina alemã, chama de subprincípios ou conteúdos parciais do princípio da proporcionalidade, quais sejam: o princípio da adequação, o princípio da necessidade, e o princípio da proporcionalidade em sentido estrito.

Com relação ao subprincípio da adequação, que muitas vezes também é denominado de princípio da pertinência ou aptidão, ou ainda da idoneidade ou princípio da conformidade, este traduz a idéia de que qualquer medida restritiva deve ser idônea à consecução da finalidade pretendida. Isto quer dizer que deve haver a existência de relação adequada entre um ou vários fins determinados e os meios com que são determinados. Segundo Ulrich Zimmerli, citado por BONAVIDES, "este subprincípio deve dizer se determinada medida representa o meio certo para levar a cabo um fim baseado no interesse público, conforme a linguagem constitucional dos tribunais", ainda, acresce o autor, "com o desígnio de adequar o meio ao fim que se intenta alcançar, faz-se mister, que a medida seja suscetível de atingir o objetivo escolhido". [10]

No exame da adequação segundo professor FELDENS "a medida estatal desencadeada deve ser idônea para atingir a finalidade perseguida, qual seja, a realização do interesse público". [11] Em outras palavras: um meio é idôneo se com sua intervenção o êxito desejado pode, efetivamente, ser alcançado.

No controle das normas penais, primeiramente procura-se identificar qual o bem jurídico protegido pela norma questionada, ou, mais precisamente, quais os fins que se pretende com a proteção destas normas, o que exige que se proceda a uma investigação na qual se aponte que os bens ou interesses a serem preservados não estejam constitucionalmente proscritos e que aponte que esses bens ou interesses a serem protegidos não devam ser socialmente irrelevantes, para que possam ser matéria do Direito Penal. Conforme FELDENS, "acaso constatada a ilegitimidade da tutela penal sob tais pressupostos, desde logo a norma incriminadora será inadequada e, portanto, ofensiva ao princípio da proporcionalidade". [12]

A necessidade ou princípio da exigibilidade é o segundo elemento ou subprincípio da proporcionalidade. Com a análise da necessidade busca-se que a medida restritiva seja realmente indispensável para a conservação do direito fundamental e que não possa ser substituída por outra de igual eficácia e, até menos gravosa; por este princípio, a medida não pode exceder os limites indispensáveis à conservação do fim legítimo que se almeja, ou seja, a medida para ser admissível deve ser necessária.

Assim, de acordo com este subprincípio, se há diversas formas de se obter o resultado almejado, deve-se optar por aquela forma que irar afetar com menor intensidade os direitos envolvidos na questão. Segundo PHILIPPE [13], "de dois males, faz –se mister escolher o menor e pela necessidade não se questiona a escolha operada, mas o meio empregado e que este deve ser dosado para chegar ao fim pretendido".

No âmbito do Direito Penal, questiona-se se a utilização da norma penal é necessária para alcançar a sua finalidade – a de proteção do bem jurídico. Ao atuar como medida protetiva do bem jurídico, a intervenção penal somente será necessária se não puder ser realizada a proteção com a mesma eficácia através de uma medida alternativa menos restritiva, como por exemplo, sanção civil ou administrativa. FELDES entende que o exame de necessidade se realiza através de uma prévia consideração acerca do grau de eficácia e de ineficácia entre duas medidas. Uma medida poderá ser adequada à realização do fim proposto, porém não o realizar satisfatoriamente; desta forma, permite que outra, mesmo mais lesiva, atinja de forma mais eficaz o interesse público perseguido. Para o autor:

O critério da necessidade não requer a substituição da medida mais prejudicial se a menos lesiva não apresenta igual eficácia para satisfazer o fim desejado, ou seja, a eficácia do meio menos gravoso deverá ser a mesma a do mais gravoso, para que a medida possa ser considerada excessiva. [14]

O mesmo autor ressalta que o legislador quando tem obrigação constitucional de tutelar penalmente um determinado bem jurídico, a ilegitimidade da medida que despenalizar corresponde a fato de que "o necessário e o exigível eram, de acordo com a própria Constituição, a manutenção – jamais a revogação – da proteção jurídico-penal ao direito fundamental ou interesse constitucional". [15]

Como terceiro critério ou elemento de concretização do princípio da proporcionalidade, encontra-se o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito. Este terceiro princípio parcial caracteriza-se pela idéia de que os meios escolhidos devem manter-se razoáveis com o resultado perseguido. Isto quer dizer que o ônus imposto pela norma deve ser inferior ao benefício por ela oferecido. "Trata-se da verificação da relação custo-benefício da medida, isto é, da ponderação entre os danos causados e os resultados a serem obtidos". [16]

Diferentemente do que acontece com os juízos de adequação e necessidade, cujo fim apenas aparece como mero ponto de referência, na análise da ponderação a finalidade da intervenção constitui seu elemento essencial, vez que a relevância do fim perseguido se faz ponderar com a relevância do prejuízo causado ao direito fundamental. No que diz respeito ao Direito Penal, o exame da ponderação procura determinar se a pena aplicada a determinado delito não é desproporcional em seu sentido estrito; tal fato ocorre quando há um desequilíbrio patente e excessivo entre a sanção e a finalidade da norma, considerando, no caso concreto, o bem atingido em face de sua incidência. Segundo FELDENS:

[...] o exame da proporcionalidade em sentido estrito atua no Direito Penal quando invocado aquilo que costumeiramente se designa princípio da insignificância, que nada mais é do que a transposição, ao direito punitivo, dos postulados inerentes ao princípio da proporcionalidade. [17]

Sendo assim, tem-se que é a partir desta tríplice dimensão que se utiliza o princípio da proporcionalidade, isto é, através de um juízo de adequação da medida adotada, para que esta possa alcançar o fim proposto; através de uma reduzida interferência sobre direitos fundamentais individuais, limitando-se ao estritamente necessário para atingir a finalidade que a justifica; e, através de uma justa medida de ponderação de interesses ao caso concreto. logo, a inconstitucionalidade, segundo STERN, "ocorre quando a medida é excessiva, injustificável, ou seja, não cabe na moldura da proporcionalidade". [18]

1.2. A proporcionalidade como proibição de excesso e proteção deficiente

Na visão de BONAVIDES o princípio da proporcionalidade protege o cidadão contra os excessos do Estado e serve de escudo à defesa dos direitos e liberdades constitucionais e acresce que é na qualidade de princípio constitucional ou de princípio geral de direito, apto a acautelar do arbítrio do poder o cidadão e toda a sociedade, que se faz mister reconhecê-lo já implícito e, portanto, positivado em nosso Direito Constitucional. E em sua defesa escreve que:

[...] a lesão ao princípio da proporcionalidade é indubitavelmente a mais grave das inconstitucionalidades, porque sem princípio não há ordem constitucional e sem ordem constitucional não há garantia para as liberdades, cujo exercício somente se faz possível fora do reino do arbítrio e dos poderes absolutos. [19]

Tradicionalmente costuma-se enxergar a proporcionalidade apenas como noção de proibição do excesso. Contudo, na visão do professor FELDENS, a proporcionalidade como proibição de excesso é apenas uma de suas faces. Lembra o professor que:

[...] o desenvolvimento teórico dos direitos fundamentais como imperativos de tutela, ou seja, como deveres de proteção, tem sugerido que a estrutura da proporcionalidade conta com variações que fazem dela decorrer, ao lado da proibição do excesso, a proibição de infraproteção ou de proteção deficiente a um direito inequivocadamente reconhecido como fundamental. [20]

Conforme o professor STRECK o início da discussão acerca da existência dos limites do dever de proteção penal por parte do Estado teve sua origem na Alemanha, quando da edição da Lei de 1975 que descriminalizou o aborto. A referida lei foi declarada inconstitucional, pois ela permitia que somente as mulheres americanas residentes na Alemanha praticassem o aborto conquanto este direito era negado as mulheres alemãs. Foi nesse momento na Alemanha que o dever de proteção passou a ser entendido como o outro lado da proteção dos direitos fundamentais, ou seja:

[...] enquanto os direitos fundamentais, como direitos negativos, protegem a liberdade individual contra o Estado, o dever de proteção derivado desses direitos destina-se a proteger os indivíduos contra as ameaças e riscos provenientes não do Estado, mas sim, de atores privados, forças sociais ou mesmo desenvolvimentos sociais controláveis pela ação Estatal. [21]

Segundo o mestre STRECK na Alemanha o dever de proteção tem a função de proteção dos direitos fundamentais de primeira dimensão, isto é, das liberdades tradicionais. A preocupação recai nos indivíduos e não no bem-estar social. STRECK lembra ainda que os bens protegidos pelos direitos fundamentais não são ameaçados apenas pelo Estado, mas também por pessoas privadas. O autor conclui que o Estado:

[...] sempre retirou sua legitimidade da circunstância de salvaguardar os cidadãos contra ataques estrangeiros ou de outros indivíduos. Até o momento em que a proteção conferida pelas leis em geral pareceu suficiente, não surgiu a questão sobre a existência de uma exigência constitucional de que tal lei fosse editada. Não é por acaso que a idéia de um dever de proteção específico tenha surgido pela primeira vez quando o legislador aboliu uma lei criminal de proteção, há muito tempo existente, da vida humana em desenvolvimento. [22]

Assim, na Alemanha, há uma distinção entre os dois modos de proteção de direitos: o primeiro o princípio da proibição de excesso conhecido por Übermassverbot, o qual funciona como proibição de intervenções; o segundo, o princípio da proibição de proteção insuficiente, conhecido por Untermassverbot, o qual funciona como garantia de proteção contra as omissões do Estado, isto é, será inconstitucional se o grau de satisfação do fim legislativo for inferior ao grau em que não se realiza o direito fundamental de proteção.

A efetiva utilização da proibição de proteção deficiente ou insuficiente na Alemanha deu-se com o julgamento da descriminalização do aborto, cuja ementa teve o seguinte sentido:

[...] O Estado, para cumprir com o seu dever de proteção, deve empregar medidas suficientes de caráter normativo e material, que permitam alcançar – atendendo à contraposição de bens jurídicos – uma proteção adequada, e como tal, efetiva (Untermassverbot) [...] É tarefa do legislador determinar, detalhadamente, o tipo e a extensão da proteção. A Constituição fixa a proteção como meta, não detalhando, porém, sua configuração. No entanto, o legislador deve observar a proibição de insuficiência [...] Considerando-se bens jurídicos contrapostos, necessária se faz uma proteção adequada. Decisivo é que a proteção seja eficiente como tal. As medidas tomadas pelo legislador devem ser suficientes para uma proteção adequada e eficiente e, além disso, basear-se em cuidadosas averiguações de fatos e avaliações racionalmente sustentáveis. [23]

De acordo com a proibição da proteção deficiente, as medidas tutelares tomadas pelo legislador no cumprimento de seu dever prestacional no campo dos direitos fundamentais deveriam ser suficientes para oportunizar proteção adequada e eficaz, bem como estarem assentadas em averiguações cuidadosas dos fatos relevantes e avaliações justificáveis.

Segundo HESSE, o Estado se obriga não apenas a observar os direitos de qualquer indivíduo em face das investidas do Poder Público, mas também a garantir os direitos fundamentais contra agressão propiciada por terceiros. [24]

A proibição de proteção deficiente encerra, uma aptidão operacional que permite ao interprete determinar se um ato omissivo estatal vulnera um direito fundamental. Pensemos no caso da despenalização do uso de drogas, cuja medida, que teve por escopo reduzir o consumo de drogas e o combate ao tráfico de substâncias ilícitas, se mostrou ineficaz como veremos nos capítulos seguintes.

Conforme SARLET, [25] com relação ao princípio da proporcionalidade o que é importante destacar é que este deve ser compreendido em sua dupla abrangência, ou seja, além da proibição de excesso abrange também outras possibilidades de ponderação e aplicação na esfera jurídico-penal e que tanto a proibição do excesso quanto a proibição de insuficiência vinculam todos os órgãos estatais, de tal forma que a problemática guarda conexão direta a intensidade da vinculação dos órgãos estatais aos direitos fundamentais e com a liberdade de conformação com o legislador.

Nesse contexto, a proibição de proteção deficiente deve ser, de acordo com uma compreensão amplamente consensual, um recurso auxiliar para a determinação da medida do dever de prestação legislativa, cuja atuação do legislador estaria estreitada por dois limites: pela proibição da proteção excessiva em prol do indivíduo restringido na sua liberdade, bem como pela proibição da proteção deficiente em prol do individuo a ser tutelado, sendo que se deve extrair da proibição da proteção excessiva a medida máxima, e da proibição da proteção deficiente a medida mínima da atuação legislativa, centrando-se a zona de discricionariedade do Poder Legislativo entre a medida mínima e a medida máxima.

O princípio da proporcionalidade como proibição de excesso já está consagrado como norteador em diversas decisões proferidas pelos tribunais brasileiros. Já o princípio da proporcionalidade como proibição deficiente, embora consagrado na corte alemã, no Brasil ainda encontra certa resistência, embora já tenha sido usado por nossos tribunais para dirimir conflitos de colisão entre direitos fundamentais, principalmente em matéria de direito penal. Cito como exemplo o julgamento do Recurso Extraordinário n.418376-5, datado de 09/02/06, onde o princípio em análise foi debatido pelo plenário do STF. O caso era de uma menina que, dos nove aos doze anos de idade, mantivera relações sexuais com seu tutor, estendendo-se o crime até quando engravidou, momento em que iniciou uma união estável com seu agressor. O réu, alegando a união estável que mantinha com a vítima, pretendia ver decretada a extinção de sua punibilidade, com base no art. 107, VII, CP, vigente ao tempo dos fatos. Invocava, da mesma forma, a norma do art. 226, CF, segundo a qual a família é a base da sociedade, estando protegida pelo Estado.

Os Ministros Marco Aurélio e Gilmar Mendes lançaram mão do princípio da proibição da proteção deficiente, para solucionarem a questão. O ministro Marco Aurélio asseverou que quanto ao confronto de valores, cumpre deliberar se o mais importante para o Estado é a preservação da família ou o remédio para a ferida social causada pelo insensato intercurso sexual, dada a idade da jovem.

O Ministro Gilmar Mendes, por sua vez, explicitando sua posição, que foi vencedora no acórdão, decidiu por impor a sanção penal ao réu, ao fundamento de que se assim não fosse o Estado estaria a blindar, por meio de norma penal benéfica, situação fática indiscutivelmente repugnada pela sociedade, caracterizando-se típica hipótese de proteção insuficiente por parte do Estado como criador da norma e do judiciário como aplicador.

No mesmo acórdão o ministro acrescenta em relação ao princípio da proporcionalidade que:

[...] Quanto à proibição de proteção insuficiente, a doutrina vem apontando para uma espécie de garantismo positivo, ao contrário do garantismo negativo (que se consubstancia na proteção contra os excessos do Estado) já consagrado pelo princípio da proporcionalidade [...] a proibição de proteção insuficiente adquire importância na aplicação dos direitos fundamentais de proteção, ou seja, na perspectiva do dever de proteção, que se consubstancia naqueles casos em que o Estado não pode abrir mão da proteção do direito penal para garantir a proteção de um direito fundamental. [...] conferir à situação dos presentes autos o status de união estável, equiparável a casamento, para fins de extinção da punibilidade (nos termos do art. 107, VII, do Código Penal) não seria consentâneo com o princípio da proporcionalidade no que toca à proibição de proteção insuficiente Isso porque todos os Poderes do Estado, dentre os quais evidentemente está o Poder Judiciário, estão vinculados e obrigados a proteger a dignidade das pessoas. [26]

Observa-se no exemplo citado que o princípio da proibição de proteção insuficiente não apenas limita o legislador, mas também dá ao intérprete da lei instrumental para determinar que o Estado atue com maior rigor e efetividade em favor dos direitos fundamentais. Contudo tal forma de interpretação no Brasil é defendida por uma parcela minoritária da doutrina, sendo seus maiores defensores o professor e mestre Luciano Feldes, Lenio Luiz Streck e Ingo Sarlet, também escreveu sobre o tema o procurador federal professor João Marcelo Torres Chinelato, por outro lado a proporcionalidade como proibição de excesso é aceita como argumento por grande parte dos doutrinadores e é fortemente utilizada pelos juristas brasileiros; há entretanto, aqueles que não reconhecem a proporcionalidade como norteadora em nenhum de seus viés; menciono como exemplo o Ministro Eros Grau que numa decisão de ação direta de inconstitucionalidade asseverou:

[...] já afirmei mais de uma vez, não faço adesão à questão da proporcionalidade [...] eu me recuso a tomar a proporcionalidade como critério de apreciação de qualquer causa [...] quando alguém vier a escrever sobre o Tribunal saberá que jamais concordei em participar do controle da razoabilidade ou proporcionalidade das leis. [27]

Por fim, conclui SARLET, que o princípio da proporcionalidade quer significar que o Estado não deve agir com demasia, tampouco de modo insuficiente na consecução de seus objetivos. E assevera que "exageros, para mais ou para menos, configuram irretorquíveis violações ao referido princípio". [28]



Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

LEIRIA, Lecir Maria da Silva. O artigo 28 da Lei nº 11343/06 à luz do princípio da proibição da proteção deficiente. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2381, 7 jan. 2010. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/14144>. Acesso em: 24 abr. 2014.


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