Auto de Infração, advocacia e Justiça do Trabalho

Sumário:1. Introdução.2. Histórico da Inspeção do Trabalho.3. Competência Fiscal.4. Anulação e Revogação de Auto de Infração.5. Defesa do Auto de Infração.6. Conclusão.7. Referências Bibliográficas.

1. Introdução

A Inspeção do Trabalho no Brasil tem seu marco inicial no Decreto nº 1.313, de 17 de janeiro de 1891, que em seu art. 1º previa – "É instituída a fiscalização permanente de todos os estabelecimentos fabris em que trabalharem menores".

Em 1943, ao ser aprovada a CLT - Consolidação das Leis do Trabalho, a Inspeção do Trabalho foi fixada no Título VII – Do Processo de Multas Administrativas.

Em 25 de abril de 1957 foi ratificada pelo Brasil a Convenção nº 81 da OIT. Em 15 de março de 1965 é expedido o Decreto nº 55.841 ^[02], que aprova o Regulamento da Inspeção do Trabalho, que possui o seu embasamento na respectiva norma internacional. Em 23 de junho de 1971 houve denúncia da Convenção. E somente em 11 de dezembro de 1987 tornou a viger no ordenamento brasileiro.

A Carta Constitucional de 1988, em seu art. 21, Inciso XXIV ^[03], atribui à União competência para organizar, manter e executar a inspeção do trabalho.

A carreira de Inspetor do Trabalho foi criada pela Lei nº 6.470, de 09 de abril de 1944. A seguir alterou-se a denominação do cargo para Fiscal do Trabalho, e nos termos da Medida Provisória nº 2.175, de 30.08.1999 passou a integrar as carreiras do fisco federal (Auditor-Fiscal do Trabalho).

A Lei nº 10.593, de 06 de dezembro de 2002, que recepciona a Convenção n? 81 da OIT, dispôs sobre a organização da Carreira de Auditoria-Fiscal do Trabalho e, em seu art. 11 prescreve:

"Art. 11. Os ocupantes do cargo de Auditor-Fiscal do Trabalho têm por atribuições assegurar, em todo o território nacional:

I - o cumprimento de disposições legais e regulamentares, inclusive as relacionadas à segurança e à medicina do trabalho, no âmbito das relações de trabalho e de emprego;

II - a verificação dos registros em Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS, visando a redução dos índices de informalidade;

III - a verificação do recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, objetivando maximizar os índices de arrecadação;

IV - o cumprimento de acordos, convenções e contratos coletivos de trabalho celebrados entre empregados e empregadores;

V - o respeito aos acordos, tratados e convenções internacionais dos quais o Brasil seja signatário;

VI - a lavratura de auto de apreensão e guarda de documentos, materiais, livros e assemelhados, para verificação da existência de fraude e irregularidades, bem como o exame da contabilidade das empresas, não se lhes aplicando o disposto nos arts. 17 e 18 do Código Comercial."

Por sua vez, o Decreto nº 4.552, de 27 de dezembro de 2002, aprova o Regulamento da Inspeção do Trabalho, estabelecendo em seu art. 18 a competência dos Auditores Fiscais do Trabalho, em todo o território nacional.

Em síntese, os principais diplomas vigentes que regulamentam a Inspeção do Trabalho no Brasil são, portanto:

- A Consolidação das Leis do Trabalho – CLT (Título VII);

- A Convenção n° 81 da OIT;

- O Regulamento da Inspeção do Trabalho – RIT (Decreto n° 4.552/02);

- A Lei n° 10.593/02 que dispõe sobre a Carreira do Auditor Fiscal do Trabalho;

- A Lei n? 11.457/07 que altera a Leis n? 10.593, de 6 de dezembro de 2002;

- A Lei n? 11.890/2008 que dispõe sobre a reestruturação da composição remuneratória das Carreiras de Auditoria da Receita Federal do Brasil e Auditoria-Fiscal do Trabalho, de que trata a Lei nº 10.910, de 15 de julho de 2004.

3. Competência Fiscal.

Dentre as atribuições do auditor fiscal, a lavratura de autos de infração por inobservância de disposições legais merece destaque especial, cuja lavratura obedece ao padrão estabelecido em Portaria do Ministério do Trabalho e Emprego, ou seja, autoriza a aplicabilidade do poder de polícia ^[04].

Sendo assim, cabe ao AFT o dever de fiscalizar as relações de trabalho, cujos atos devem ter respaldo e fundamento jurídico, sujeitos aos princípios básicos da Administração Pública, mormente porque potencialmente representam limitação a direitos do administrado. Verbis:

Art. 37 CF - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...)

Art. 2º da Lei n? 9.784/1999. A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Fica configurado que a Inspeção do Trabalho é dotada de poderes de polícia especial. Não no sentido de garantir a ordem e a segurança, mas para atuar na ordem econômica e social, com vistas ao interesse público, impondo limites aos direitos e liberdades individuais, mediante restrições e imposições, no âmbito da competência própria da Administração Pública do Trabalho, Conforme MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 8ª. Ed. São Paulo: RT, 2004, p.394.

A inspeção federal do trabalho, no entanto, tem por incumbência não apenas sancionar as violações das normas de proteção do trabalho, mas também orientar a respeito do cumprimento da legislação trabalhista, prevenir infrações e regularizar as condutas passíveis de correção (Gustavo Filipe Barbosa Garcia, 2007).

Sabendo-se que o auto de infração é o principal ato administrativo ^[05] lavrado pela autoridade fiscal, os seus elementos devem ser analisados detalhadamente, pois o ato (auto de infração) só é válido quando expedido em conformidade com as exigências normativas vigentes.

Seus elementos correspondem especificamente a sujeito/competência, forma, objeto, motivo e finalidade ^[06].

Sujeito é o autor do ato, que detém competência administrativa para exercê-lo.

Forma é o revestimento e modo pelo qual o ato se exterioriza.

Objeto é o conteúdo do ato, aquilo sobre o qual é disposto.

Motivo é a situação objetiva que enseja e justifica a prática do ato.

E finalidade é o bem jurídico que será atendido com a realização do ato, é o fim a que se propõe.

Para verificar a legalidade do ato administrativo (auto de infração), é necessário identificar:

1. Praticado por agente competente;

2. Revestido da forma prevista;

3. Materialidade do ato, isto é, sua descrição completa, clara e precisa;

4. Exposição de motivos que justificam a realização do ato;

5. Correspondência entre o motivo legal e o motivo do ato;

6. Pertinência com a finalidade pretendida.

4. Anulação e Revogação do Auto de Infração

Administração Pública - Anulação ou Revogação dos Seus Próprios Atos

A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

5. Defesa do Auto de Infração.

Isto posto, após lavratura do auto de infração pela autoridade fiscal, cabe ao infrator a apresentação da defesa administrativa ou judicial, preferencialmente através de um advogado.

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, no seu art. 5º, LV, assegura o contraditório e a ampla defesa para os litigantes em processo judicial e administrativo.

Relata Hely Lopes Meirelles (2004) que o recurso administrativo, "como todo meio hábil a propiciar o reexame da atividade da Administração Pública, por seus próprios órgãos", é uma das mais importantes manifestações do princípio do contraditório e da ampla defesa em que se caracteriza o conflito de interesses, e é nesse momento que o interessado apresenta sua resistência formal (HABLE, José, 2008).

Nosso ordenamento jurídico, através da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, estabelece:

"Art. 56. Das decisões administrativas cabe recurso, em face de razões de legalidade e de mérito.

§ 1º O recurso será dirigido à autoridade que proferiu a decisão, a qual, se não a reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhará à autoridade superior".

No âmbito do processo administrativo do trabalho, a Portaria n? 148/1996, disciplina duas modalidades de recursos das decisões proferidas:

a)Recurso Voluntário - da decisão que impuser multa administrativa ou julgar procedente, total ou parcialmente débito para com o FGTS, caberá recurso à Secretaria de Fiscalização do Trabalho Ministério do Trabalho e Emprego - MTE, no prazo de 10 (dez) dias, contados da notificação da decisão (art. 33).

b)Recurso de Ofício ^[07] - de toda decisão que implicar arquivamento do processo, a autoridade prolatora recorrerá de ofício à autoridade competente de instância superior. Não havendo recurso de ofício, o servidor que verificar o fato, comunicará à autoridade julgadora, para cumprimento daquela formalidade. Persistindo a irregularidade, esta deverá ser comunicada à autoridade de instância superior (art. 36).

O recurso será interposto perante a autoridade que houver imposto a multa ou julgado o débito para com o FGTS e conterá os mesmos requisitos da defesa, no que couber.

O recurso da decisão que impuser multa administrativa será instruído com prova de seu depósito ^[08], sem a qual não terá prosseguimento.

Esgotada a instância recursal, o que ocorre após ser proferida a decisão pela autoridade competente, há ainda a possibilidade de o Ministro do Trabalho e Emprego avocar ao seu exame a decisão, no prazo de até 90 dias contados da data de arquivamento do processo administrativo consoante estabelece o art. 638 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT.

Art. 638. Ao Ministério do trabalho é facultado avocar ao seu exame e decisão, dentro de 90 (noventa) dias do despacho final do assunto, ou no curso do processo, as questões referentes à fiscalização dos preceitos estabelecidos nesta Consolidação.

Asseveram Ronald Sharp Júnior e Luiz Marcelo Figueira de Góis (2007) que a avocação do processo pelo Ministro do Trabalho e Emprego trata-se de prerrogativa inerente ao ministro, e a legislação não contempla a possibilidade de o interessado provocar a avocação. Sem embargo, autores de peso posicionam-se no sentido de tal provocação ser possível, diante de uma questão de relevância que justifique a utilização do expediente, permanecendo na esfera discricionária do ministro acatar ou não a solicitação feita pelo interessado.

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Esgotada a via administrativa ainda caberá ao autuado a via judicial conforme prevê a Carta Política de 1988 em seu art. 114, VII.

Sabemos que as decisões da Administração Pública possuem eficácia própria, conferida por via constitucional e infraconstitucional, salvo os casos de ilegalidade manifesta ou irregularidade formal. Assim, quanto à eficácia das decisões proferidas nos processos administrativos lavrados pela inspeção do trabalho, têm-se entendido que as mesmas não afastam o exame dos casos pelo Poder Judiciário, ante o princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição (Art. 5°, Inc. XXXV), ficando a ressalva, em nosso entendimento, da impossibilidade de manifestação jurisdicional quando não sobrevier ilegalidade manifesta ou vício de aspecto formal.

O princípio da inafastabilidade de jurisdição, também conhecido como princípio da tutela jurisdicional ou sistema de jurisdição una determina que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Neste contexto, cabe ao Poder Judiciário, com força definitiva, apreciar lesão ou ameaça de direito, não podendo o legislador infraconstitucional restringir o acesso do indivíduo à análise judicial.

Para o professor Darlan BARROSO (2007), o Princípio da acessibilidade ao Poder Judiciário previsto no art. 5º, "XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito", também conhecido por "princípio do direito de ação".

Para o autor acima, este dispositivo contém dois sentidos fundamentais ao Estado Democrático de Direito: o primeiro é aquele que proíbe o legislador de criar leis que dificultem o acesso ao Poder Judiciário. O segundo quer dizer que todos têm direito de movimentar a máquina judiciária para solucionar um conflito de interesses, evitando efetivar a lesão ao direito ou, ainda, a sua reparação.

Algumas observações em relação à via Judicial trabalhista devem ser destacadas. Vejamos:

"A Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho rejeitou (não conheceu) recurso da Telemar Norte Leste S/A, ao decidir que o Ministério do Trabalho não excedeu sua competência ao aplicar multa de R$ 4,3 mil pelo não registro de 5.318 trabalhadores terceirizados. A empresa pretendia anular a pena que lhe fora imposta, sob a alegação de que o reconhecimento de vínculo empregatício só cabe à Justiça. O Tribunal Regional do Trabalho da 3.ª Região (MG) decidiu que a competência dos auditores-fiscais do Ministério de verificar o cumprimento da legislação trabalhista é ampla e inclui a análise dos contratos de trabalho, de acordo com a Lei n.º 10.593/2002. A Telemar recorreu ao TST. Alegou que a aplicação da multa sem ação judicial teria lhe negado o direito constitucional ao processo legal e à ampla defesa. O argumento não foi aceito pelo relator da matéria na Terceira Turma do TST, ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira. Em sua avaliação, os auditores fiscais têm a obrigação de analisar os registros de trabalho (artigo 41 da CLT), sem que isso importe em reconhecimento de vínculo de emprego. "A autoridade administrativa não resolve litígio trabalhista entre empregador e empregado (...), mas deve fiscalizar todas as possíveis tentativas de se dissimular eventual relação de emprego", concluiu o relator." (RR-329/2005-002-03-00.0 ^[09]).

"RECURSO DE REVISTA. 1. FISCALIZAÇÃO DO TRABALHO. CUMPRIMENTO DA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DA JUSTIÇA DO TRABALHO PARA RECONHECER RELAÇÃO DE EMPREGO. INVASÃO DE COMPETÊNCIA INOCORRÊNCIA.

1.1. Compete ao auditor-fiscal do trabalho ou às autoridades que exerçam funções delegadas, a fiscalização do fiel cumprimento das normas de proteção ao trabalho (CLT, art. 626), sob pena de responsabilidade administrativa (CLT, art. 628).

1.2. A ação fiscalizadora é exercida, exclusivamente, por agentes do Poder Público, aos quais cabe, dentre outras atribuições, verificar o fiel cumprimento da obrigação legal de formalização do vínculo empregatício, quando houver trabalho subordinado, oneroso, não-eventual e prestado com pessoalidade (art. 7º, § 1º, da Lei nº 7.855/89; art. 11, II, da Lei nº 10.352/02).

1.3. Assim, o auditor-fiscal do trabalho, sob pena de responsabilidade administrativa, deve proceder à autuação de empresa, por falta de registro de empregado (art. 41 da CLT), independentemente dos motivos pelos quais os contratos de trabalho não foram formalizados, sem que isso importe em reconhecimento de vínculo empregatício. Recurso de revista não conhecido."

Nessa decisão, observamos que o relator do processo, em brilhante fundamentação, apresentou seu voto com fundamento na validade do elemento do ato administrativo – Competência (sujeito), destacando a atribuição da autoridade fiscal do dever de proceder à autuação de empresa, por falta de registro de empregado, independentemente dos motivos pelos quais os contratos de trabalho não foram formalizados, sem que isso importe em reconhecimento de vínculo empregatício.

"MULTA. ÂMBITO ADMINISTRATIVO. Deve ser mantida a sentença que, analisando as provas constantes nos autos, conclui pela regularidade do ato administrativo, quando este é vinculado e obedeceu ao devido processo legal no âmbito administrativo. RO. 00397.2005.003.14.00-5. TRT 14ª Região. Relatora - JUÍZA VANIA MARIA DA ROCHA ABENSUR.

Não há nos autos quaisquer indícios de que o fiscal reconheceu vínculo empregatício de qualquer empregado com a recorrida, até porque essa competência é privativa dos membros da Justiça do Trabalho e dos juízes de direito onde não há vara do trabalho, havendo tão somente a constatação de infringência à norma protetora do trabalho, qual seja, anotação na CTPS.

Destarte, verifica-se que o auto de infração obedeceu ao devido processo legal, no âmbito administrativo, sendo acertada e nos estritos termos da lei a atuação levada a efeito pelo Fiscal do Trabalho, que de outro modo não poderia agir, sob pena de responsabilidade administrativa, consoante disposto no art. 628 da CLT."

Essa Ementa demonstra a importância da atividade judicial no sentido de convalidar a atividade administrativa com fulcro no princípio da legalidade, ou seja, o auto de infração foi lavrado em face da ausência de anotação do registro do contrato de trabalho. "O cerne da questão não diz respeito à existência ou não de vínculo empregatício (...) mas à validade do ato praticado pela administração no exercício do seu poder de polícia, isto é, se há legitimidade no ato para que produza seus efeitos, por ter sido ou não aplicado nos limites da lei, observando-se o devido processo legal".

"EMENTA: AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. INFRAÇÃO AO ARTIGO 59 DA CLT. O princípio da autonomia coletiva não é absoluto (como, de resto, não o é nenhum princípio), devendo ser aplicado, em cada caso concreto, de forma compatível com os demais princípios constitucionais. O limite máximo de horas suplementares, em número não excedente a duas, previsto no artigo 59 da CLT, que concretiza, no plano legal, o direito fundamental dos trabalhadores à saúde e a um meio ambiente de trabalho protegido e ecologicamente equilibrado (CF, artigos 6º, 7º, XXII, 196, 200, VIII e 225), representa medida de medicina e segurança do trabalho, com o escopo de evitar a fadiga física e mental do empregado e, conseqüentemente, reduzir a possibilidade de acidentes do trabalho ou doenças profissionais, não podendo ser objeto de negociação coletiva." (RO. 00448-2008-098-03-00-9. TRT 3ª Região. Juiz Relator: Des. Jose Roberto Freire Pimenta)

Nesse caso, para o relator, o princípio da autonomia coletiva não é absoluto, pois encontra limites nas garantias e demais princípios constitucionais que são insuscetíveis de negociação, tais como as normas de proteção à saúde e segurança do trabalhador:

"O limite máximo de horas suplementares, em número não excedente a duas, previsto no artigo 59 da CLT, que concretiza, no plano legal, o direito fundamental dos trabalhadores à saúde e a um meio ambiente de trabalho protegido e ecologicamente equilibrado (CF, artigos 6º, 7º, XXII , 196, 200, VIII e 225), representa medida de medicina e segurança do trabalho, com o escopo de evitar a fadiga física e mental do empregado e, conseqüentemente, reduzir a possibilidade de acidentes do trabalho ou doenças profissionais, não podendo ser objeto de negociação coletiva".