Prescrição intercorrente: decretação de ofício pelo juiz e início da contagem do prazo em relação ao sócio administrador

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SUMÁRIO. Introdução. 2. Decretação de ofício da prescrição intercorrente. 3. Início da Contagem do prazo em relação ao Sócio Administrador. 4. Conclusão.


1 – INTRODUÇÃO

A possibilidade de responsabilização do Sócio Administrador, no caso de dissolução irregular da sociedade empresária está disciplinada no art. 135, III do CTN, in verbis:

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração a lei, contrato social ou estatutos:

(...)

III – Os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

No art. 4º, V, da Lei 6.830/80 também está prevista esta possibilidade:

Art. 4º. A execução fiscal poderá ser promovida contra:

(...)

V. o responsável, nos termos da lei, por dívidas, tributáveis ou não, de pessoas físicas ou jurídicas de direito privado.

A matéria já está pacificada nos Tribunais:

Constitui infração à lei, com conseqüente responsabilidade do sócio-gerente pelos débitos fiscais da empresa, como devedor substituto, a dissolução irregular da sociedade, mediante mera paralisação de suas atividades. (STJ - REsp 8.838-SP, 2ª Turma, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 27/5/91, p. 6955)

O sócio-gerente, de acordo com o art. 135, do CTN, é responsável pelas obrigações tributárias resultantes de atos praticados com infração da lei, considerando-se como tal a dissolução irregular da pessoa jurídica, sem o pagamento dos impostos devidos. (STJ - REsp nº 7745-SP, 2ª Turma, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ29/4/1991, p. 5258)

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – SÓCIO GERENTE – REDIRECIONAMENTO – INTERPRETAÇÃO DO ART. 135, INCISO III, DO CTN. 1. Quando a sociedade por cotas de responsabilidade limitada dissolve-se irregularmente, impõe-se a responsabilidade tributária do sócio gerente, autorizando-se o redirecionamento. 2. A empresa que deixa de funcionar no endereço indicado no contrato social arquivado na junta comercial, desaparecendo sem deixar nova direção é presumivelmente considerada como desativada ou irregularmente extinta. 3. Imposição da responsabilidade solidária. 4. Recurso especial provido. (STJ - REsp 800039/PR; RECURSO ESPECIAL 2005/0196573-0- Rel. p/ acórdão Ministra ELIANA CALMON (1114) - T2 - SEGUNDA TURMA - DJ 02.06.2006 p. 117).

Entretanto, o que tem dificultando a inclusão na relação processual do Sócio Administrador nos casos de dissolução irregular das Sociedades Empresárias é o instituto da prescrição intercorrente, previsto no art. 40 da Lei 6.830/80, recentemente modificado pela Lei 11.051/2004.


2 - DECRETAÇÃO DE OFÍCIO DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE

Antes do advento da Lei 11.051/2004 este era o teor do artigo 40 da Lei 6.830/80:

Art. 40. O juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possam recair a penhora e, nesses casos, não ocorrerá o prazo de prescrição.

§1º - Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante da Fazenda Pública.

§2º - Decorrido o prazo máximo de 1 ano, sem que seja localizado o devedor ou encaminhados bens penhoráveis, o juiz ordenará o arquivamento dos autos.

§3º - Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução.

Com base neste artigo, tanto a doutrina como a jurisprudência eram no sentido de que a prescrição intercorrente não poderia ser decretada de ofício pelo juiz.

Com a publicação da referida Lei foi acrescentado o § 4º ao art. 40 da Lei 6.830/80, com o seguinte teor:

§ 4º - Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente.

Com isto, após o advento da Lei 11.051/2004 tem-se entendido a possibilidade da decretação pelo juiz, de ofício, da prescrição intercorrente.

Contudo, a Lei 11.051/2004, no que tange ao seu art. 6º que acrescentou o § 4º ao art. 40 da Lei 6.830/80 é totalmente inconstitucional no seu aspecto formal.

A inconstitucionalidade de uma lei pode ser analisada tanto pelo seu aspecto material como pelo formal.

De acordo com os ensinamentos de ALEXANDRE DE MORAES, "controlar a constitucionalidade significa verificar a adequação (compatibilidade) de uma lei ou de um ato normativo com a constituição, verificando seus requisitos formais e materiais." [01]

KILDARE GONÇALVES CARVALHO, Direito Constitucional, 12ª Ed., p. 317, assim se manifesta sobre o assunto:

"A idéia de rigidez revela a chamada supremacia ou superlegalidade constitucional, devendo todo ordenamento jurídico conformar-se com os preceitos da Constituição, quer sob o ponto de vista formal (competência para a edição de ato normativo e observância do processo legislativo previsto para a elaboração da norma jurídica), quer sob o ponto de vista material (adequação do conteúdo da norma aos princípios ou preceitos constitucionais)."

Na inconstitucionalidade material, temos a verificação da compatibilidade do objeto da lei com a Constituição da República, ou seja, observa-se o conteúdo da lei.

Já na inconstitucionalidade formal, analisamos se a lei foi elaborada de acordo com as regras do processo legislativo constitucional, conforme preceitua os arts. 59 a 69, da Constituição da República, devendo ser ressaltado, que o processo legislativo é verdadeiro corolário do princípio da legalidade disposto no art. 5º, II do mesmo diploma legal.

Sendo assim, o art. 6º da Lei 11.051/2004 está eivado do vício da inconstitucionalidade formal.

É que, o Código Tributário Nacional instituído pela Lei 5.172 de 25.10.1966 foi recepcionado pela Constituição da República de 1988 com status de Lei Complementar.

A base legal para tal afirmação está disposta no art. 146 da Constituição da República, in verbis:

Art. 146. Cabe a lei complementar:

I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

II – regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;

III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculos e contribuintes;

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

Assim, quaisquer alterações referentes à prescrição do crédito tributário, somente podem ocorrer por meio de Lei Complementar e não através Lei Ordinária conforme ocorreu com a Lei 11.051/2004.

Nesse contexto, o § 4º do art. 40 da Lei 6.830/80 só seria constitucional se fosse acrescentado através de uma Lei Complementar, pois conforme descrito no art. 146, inciso III, letra b, cabe a lei complementar estabelecer normas gerais sobre matéria de prescrição.

Ademais, cumpre ter presente, que o art. 40 da Lei 6.830/80 deve ser analisado conjuntamente com o art. 174 com o Código Tributário Nacional.

Sendo o § 4º, da Lei 6.830/80 inconstitucional, não pode o juiz decretar a prescrição intercorrente de ofício.


3 – INÍCIO DA CONTAGEM DO PRAZO DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE EM RELAÇÃO AO SÓCIO ADMINISTRADOR

Quanto ao início da contagem do prazo da prescrição intercorrente em relação ao Sócio Administrador, com a devida vênia, não pode prevalecer o entendimento de alguns no sentido de que o prazo inicia-se a partir do despacho que ordena a citação, na forma do art. 174, I do CTN e 8º, § 2º da Lei 6.830/80, e de outros que entendem que o início seria a partir da citação.

Ora, não tendo, ainda, o Sócio Administrador integrado à relação processual, contra ele não pode iniciar o prazo da prescrição intercorrente.

Conforme demonstrado, para que ocorra a responsabilidade pessoal do Sócio Administrador, nos termos do art. 135, inciso III do CTN, ele deve ter praticado atos com excesso de poderes ou infração a lei, contrato social ou estatutos.

Assim, a inclusão na relação processual do Sócio Administrador só pode ser realizada quando houver o descumprimento dessa norma.

É notório que, devido ao grande acúmulo de processos, bem como aos vários meios utilizados pelos executados para protelarem o andamento processual, um processo de execução pode durar anos e anos.

Imaginemos uma hipótese de uma execução fiscal interposta contra uma sociedade empresaria limitada que já venha se arrastando por mais de 04 (quatro) anos, contado do despacho de sua citação, e que justamente neste período, seu Sócio Administrador tenha praticado atos com infração a lei, dissolvendo irregularmente a sociedade empresária com o intuito único e exclusivo de ocultar todo o seu patrimônio.

Tomando ciência dessa dissolução irregular, o exeqüente, então, requer a inclusão na relação processual do Sócio Administrador.

Entretanto, o pedido somente é deferido depois de decorridos mais de 05 (cinco) anos da data do despacho da citação da sociedade empresária, o que segundo entendem alguns, caracterizado estaria a prescrição intercorrente.

Imaginemos outra hipótese, de uma execução fiscal proposta contra uma sociedade empresaria limitada, da qual já tenha decorrido mais de 05 (cinco) anos da data do despacho de sua citação e, também nesta época tenha o Sócio Administrador praticado atos com infringência de uma das hipóteses do art. 135 do CTN.

Nesses casos, também há quem entenda que ocorreu a prescrição intercorrente.

Será este o entendimento mais correto para a aplicação da prescrição intercorrente em relação ao Sócio Administrador? Cremos que não.

Se partilharmos desse entendimento, estaremos contrariando um dos princípios basilar do moderno direito processual civil, que é o princípio da efetividade processual e conseqüentemente o da execução.

De acordo com os ensinamentos de ANTÔNIO CARLOS DE ARAÚJO CINTRA, ADA PELLEGRINI GRINOVER e CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO "é indispensável a consciência de que o processo não é mero instrumento técnico a serviço da ordem jurídica, mas, acima disso, um poderoso instrumento ético destinado a servir à sociedade e o Estado." [02]

HUMBERTO THEODORO JÚNIOR também nos ensina que "é evidente que sem a efetividade, no concernente ao resultado processual cotejado com o direito material ofendido, não se pode pensar em processo justo. E não sendo rápida a resposta do juízo para a pacificação do litígio, a tutela não se revela efetiva." [03]

Como explicitado por ALEXANDRE FREITAS CÂMARA

"O processo deve alcançar o fim a que se destina, ou seja, o processo deve ser capaz de permitir ao Estado atingir os escopos da jurisdição. Deve-se, pois, lutar pela efetividade do processo. Por efetividade entende-se a aptidão de um instrumento para alcançar seus objetivos". [04]

Nesse diapasão, devemos interpretar das normas jurídicas sobre a prescrição intercorrente para que não sejam aplicadas erroneamente.

Nos dizeres de MARIA HELENA DINIZ, "interpretar é descobrir o sentido e alcance da norma, procurando a significação dos conceitos jurídicos." [05]

Ora, se o Sócio Administrador só pode ser incluído na relação processual a partir do momento em que há dissolução irregular da sociedade empresária, outro não pode ser o termo inicial do prazo prescricional de 05 (cinco) anos em relação a ele, a não ser o do momento em que o exeqüente tomar conhecimento da dissolução irregular da sociedade, pois, a partir daí é que nasce a pretensão de responsabilizá-lo.

Em nosso sistema jurídico, o prazo prescricional está submetido ao princípio da actio nata, (art 189 do Código Civil/2002), segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação.

PONTES DE MIRANDA define o referido princípio como "um princípio universal em matéria de prescrição: o princípio da actio nata, segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação. [06]

Com efeito, para que não haja manobras por parte da sociedade empresária com o intuito de burlar a efetividade da execução, existem vários entendimentos no sentido de que o inicio da contagem do prazo da prescrição intercorrente em relação ao Sócio Administrador deve ser o da data em que o exeqüente toma conhecimento de sua dissolução irregular. Nesse sentido, as seguintes jurisprudências, in verbis:

EMENTA: EXECUÇÃO FISCAL - RE-DIRECIONAMENTO CONTRA O SÓCIO - PRESCRIÇÃO - TERMO INICIAL - INÉRCIA DA FAZENDA PÚBLICA - PRESSUPOSTO NÃO VERIFICADO. 1- A data de citação da empresa não constitui o termo inicial do prazo prescricional para o redirecionamento da execução fiscal contra os sócios, porque naquele momento não tinha, a Fazenda Pública, ainda, interesse legítimo na inclusão do sócio no pólo passivo da lide. 2- Tendo sido diligente a Fazenda Pública no processo executivo fiscal, não se opera a prescrição intercorrente, que decorre da inércia da exeqüente. (AGRAVO N° 1.0145.99.007419-0/001 - COMARCA DE JUIZ DE FORA - AGRAVANTE(S): ESTADO MINAS GERAIS - AGRAVADO(A)(S): TBA TEXTIL BAUMAN LTDA, SIMÃO BAUMAN - RELATOR: EXMO. SR. DES. MAURÍCIO BARROS, publicado em 16/03/2007).

EMENTA:  AGRAVO INTERNO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO. Estando a argüição de prescrição pronta a ser apreciada no presente feito, possível a sua apreciação no âmbito desse incidente processual. Prescrição intercorrente. Não ocorrência em relação aos sócios-gerentes. Princípio da Actio Nata. O termo inicial do prazo prescricional em relação aos sócios-gerentes corresponde à data em que o exeqüente toma conhecimento da dissolução irregular da sociedade comercial. Redirecionamento e excesso de execução. Responsabilidade tributária subsidiária do sócio e excesso do valor da execução. Discussão acerca de questões relativas à ilegitimidade de parte e ao valor do débito tributário executado. Matérias cujo enfrentamento não prescinde de dilação probatória, o que só é viável em sede de embargos do devedor. AGRAVO DESPROVIDO. (Agravo Nº 70012557377, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Silveira Difini, Julgado em 14/09/2005).

EMENTA:  AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO. Estando a argüição de prescrição pronta a ser apreciada no presente feito, possível a sua apreciação no âmbito desse incidente processual. Prescrição intercorrente. Não ocorrência em relação aos sócios-gerentes. Princípio da Actio Nata. O termo inicial do prazo prescricional em relação aos sócios-gerentes corresponde à data em que o exeqüente toma conhecimento da dissolução irregular da sociedade comercial. REDIRECIONAMENTO E EXCESSO DE EXECUÇÃO. Responsabilidade tributária subsidiária do sócio e excesso do valor da execução. Discussão acerca de questões relativas à ilegitimidade de parte e ao valor do débito tributário executado. Matérias cujo enfrentamento não prescinde de dilação probatória, o que só é viável em sede de embargos do devedor. AGRAVO DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70012093654, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Miguel Ângelo da Silva, Julgado em 22/06/2005).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUCAO FISCAL. REDIRECIONAMENTO CONTRA SOCIO GERENTE. RESPONSABILIDADE SUBSIDIARIA. PRESCRICAO NAO OCORRIDA. TRATANDO-SE DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIARIA DE SOCIO GERENTE, COM BASE NO ART. 135, III, DO CTN, PARA PEDIR O REDIRECIONAMENTO DA EXECUCAO FISCAL O CREDOR HAVERA DE TER ESGOTADO TODOS OS MEIOS DE SATISFAZER SEU CREDITO JUNTO A DEVEDORA PRINCIPAL. SO APOS, POSTULAR O REDIRECIONAMENTO. DAI, PELO PRINCIPIO DA ACTIO NATA, NAO HA FALAR EM OCORRENCIA DE PRESCRICAO NA ESPECIE. MANUTENCAO DA DECISAO AGRAVADA POR SEUS FUNDAMENTOS. AGRAVO NAO PROVIDO, POR MAIORIA. VOTO VENCIDO. (AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 70003542438, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: ROQUE JOAQUIM VOLKWEISS, JULGADO EM 31/03/2003).


4 – CONCLUSÃO

Destarte, o melhor entendimento é o de que o prazo prescricional para a inclusão do Sócio Administrador na relação processual deve ter início a partir do momento em que o exeqüente toma conhecimento da dissolução irregular da sociedade empresária.

Quanto ao § 4º, da Lei 6.830/80, alterado pela Lei Ordinária 11.051/2004, sendo ele inconstitucional, não pode o juiz decretar a prescrição intercorrente de ofício.


REFERÊNCIAS

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ALEXANDRINO, Marcelo & PAULO, Vicente. Manual do Direito Tributário. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2007.

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CHIMENTI, Ricardo Cunha. Direito tributário. 10ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

CINTRA Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 13ª São Paulo. Malheiros, 1997.

COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial. 17ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

DINIZ, Maria Helena. Norma constitucional e seus efeitos. São Paulo: Saraiva, 1989.

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JÚNIOR, Humberto Theodoro. Lei de execução fiscal. 10ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de direito processual civil. 47ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

LOPES, Mauro Luís Rocha Lopes. Processo Judicial Tributário. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

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MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado, Bookseller Editora, 2.000.

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 8ª Ed. São Paulo: Atlas.

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SILVA, José Afonso da Silva. Curso de direito constitucional positivo. 18ª Ed. São Paulo, 2000.


Notas

  1. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 8ª ed. São Paulo: Atlas, p. 556
  2. GRINOVER, Ada Pellegrini (em colaboração com CINTRA , Antônio Carlos de Araújo e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo.13ª Ed. Malheiros, 1997, p. 45.
  3. JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de direito processual Civil. 47ª Ed. Forense, 2007, p. 36.
  4. CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 10ª Ed. Lumen Juris, 2004, p. 220.
  5. DINIZ, Maria Helena. Norma constitucional e seus efeitos. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 97/104.
  6. MIRANDA, Pontes de, Tratado de Direito Privado, Bookseller Editora, 2.000, p. 332.


Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

MARTINS, Wanderson Mendonça. Prescrição intercorrente: decretação de ofício pelo juiz e início da contagem do prazo em relação ao sócio administrador. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2492, 28 abr. 2010. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/14773>. Acesso em: 29 ago. 2014.


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