O artigo em questão pretende abordar a controvérsia quanto à possibilidade ou não de protesto da Certidão de Dívida Ativa (CDA) pela Fazenda Pública, por falta de pagamento do crédito exequendo.
De um lado, alega-se a desnecessidade do protesto por parte da Fazenda Pública, tendo em vista que a Certidão de Dívida Ativa é um título público, dotado de liquidez e certeza, o que já demonstra o inadimplemento ou descumprimento da obrigação, sendo que existe meio próprio para a cobrança do crédito, por meio da execução fiscal [01]. O protesto, pois, seria uma cobrança indireta do crédito, sem que exista previsão legal expressa de sua utilização para créditos públicos.
De outro lado, defende-se que o protesto notarial não serve apenas para "constituir o devedor em mora", mas também para provar o descumprimento da obrigação, tornando o fato público de forma mais ampla e mais eficiente que a publicidade conferida pela inscrição em dívida ativa. Não há, ademais, vedação legal para essa prática, mas, ao revés, existe autorização pela Lei nº 9.492/97.
Passa-se a analisar o tema.
O legislador, até mesmo diante das últimas reformas operadas no Código de Processo Civil, demonstra cabalmente que o objetivo final do processo é a realização efetiva dos direitos subjetivos, homenageando, principalmente, os princípios da eficiência e celeridade. Nesse sentido, Humberto Theodoro Júnior [02] pondera com brilhantismo:
Todas essas inovações atestam um só e claro propósito legislativo: reforçar a eficiência do processo de execução. E quando assim age, cumpre-se o maior desígnio do processo moderno, que é o da efetividade. [...] O processo de nosso final de século é sobretudo um instrumento de realização efetiva dos direitos subjetivos violados ou ameaçados. E de realização pronta, célere e pouco onerosa. Enfim, um processo a serviço de metas não apenas legais, mas, também, sociais e políticas. Um processo que, além de legal, seja sobretudo um instrumento de justiça.
Com efeito, é notória a iniciativa dos Tribunais de promover a conciliação para resolver os litígios intermináveis, bem como a tentativa do legislador de tornar as execuções mais céleres (reforma processual pela Lei nº 11.232/2005 e Lei nº 11.382/2006).
Em suma, é de clareza solar o esforço conjunto do Poder Legislativo e do Poder Judiciário de evitar o abarrotamento do Judiciário de processos antieconômicos e anti-sociais, que poderiam ser resolvidos extrajudicialmente. E é exatamente em consonância com este objetivo que o Poder Executivo pretende realizar o protesto prévio de suas certidões de dívida ativa, pois tal medida, muitas vezes, evita o desnecessário ajuizamento de execuções fiscais, que somente agravaria a atual situação caótica de entulhamento do Judiciário.
Nesse contexto, é importante consignar que a execução fiscal não é o único instrumento conferido à Fazenda Pública para cobrar seus créditos. Se fosse restrito a esse meio, seria extremamente difícil dar cumprimento ao art. 11, da Lei Complementar nº 101/2000, que determina "a instituição, previsão e efetiva arrecadação de todos os tributos da competência constitucional do ente da Federação" como requisitos essenciais da responsabilidade na gestão fiscal.
Assim sendo, zelando pelo interesse público, o legislador constantemente inova o ordenamento jurídico para viabilizar medidas extrajudiciais no próprio processo administrativo a serem executadas pela Fazenda Pública, como quebra de sigilo bancário (LC nº 105/2001), arrolamento de bens e parcelamento de débitos inscritos em dívida ativa (Lei nº 10.522/2002, alterada pela Lei nº 11.941/2009), dentre outras.
Desta feita, ao passo de não existir vedação, constata-se que existe autorização legal para a Fazenda Pública se utilizar, no afã de cumprir com sua responsabilidade de gestão fiscal, da medida extrajudicial de protesto prévio de suas certidões de dívida ativa.
De fato, Lei nº 9.492/97 ampliou o poder dos cartórios que, anteriormente, somente podiam protestar títulos de natureza cambial, permitindo-os protestar títulos e outros documentos de dívida, inclusive, aqueles originados unilateralmente pela Fazenda Pública (Certidão de Dívida Ativa). Essa afirmação é facilmente constatada pela redação dos dispositivos de mencionada norma, in verbis:
Os serviços concernentes ao protesto, garantidores da autenticidade, publicidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos, ficam sujeitos ao regime estabelecido nesta Lei.Art. 1º Protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida.
Art. 2º
Art. 3º Compete privativamente ao Tabelião de Protesto de Títulos, na tutela dos interesses públicos e privados, a protocolização, a intimação, o acolhimento da devolução ou do aceite, o recebimento do pagamento, do título e de outros documentos de dívida, bem como lavrar e registrar o protesto ou acatar a desistência do credor em relação ao mesmo, proceder às averbações, prestar informações e fornecer certidões relativas a todos os atos praticados, na forma desta Lei.
[...]
Art. 9º Todos os títulos e documentos de dívida protocolizados serão examinados em seus caracteres formais e terão curso se não apresentarem vícios, não cabendo ao Tabelião de Protesto investigar a ocorrência de prescrição ou caducidade.
Parágrafo único. Qualquer irregularidade formal observada pelo Tabelião obstará o registro do protesto.
Ora, a Dívida Ativa da Fazenda Pública são os créditos tributários ou não tributários, definidos na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964 [03], regularmente inscritos em registro próprio, após apurada a sua liquidez e certeza, e a respectiva receita será escriturada a esse título.
Já a Certidão de Dívida Ativa constitui-se como título executivo extrajudicial, nos termos do art. 585, inciso VII, do CPC [04], e goza de presunção de certeza e liquidez [05], viabilizando a propositura da execução fiscal.
Diante disso, a jurisprudência do STJ firmou entendimento, com o qual não se concorda, de que basta a CDA, que confere certeza e liquidez ao crédito, para fixar a mora do devedor e amparar a execução fiscal para cobrança da dívida, sendo desnecessário o protesto. Nesse sentido, transcreve-se trecho do voto do relator Ministro Francisco Falcão no REsp 287824 / MG:
[...]
A Certidão de Dívida Ativa, consoante dicção do Código Tributário Nacional, goza da presunção de liquidez e certeza, servindo como prova pré-constituída (Art. 204, caput, do CTN).
Em respeito ao brocardo processual de que nulla executio sine titulo, a disposição do CTN é repetida na legislação especial que disciplina a cobrança do crédito tributário, a demonstrar o efeito imediato da referida Certidão de Dívida Ativa, uma vez que esta aparelha o processo de execução fiscal cuja conseqüência principal é a satisfação da dívida mesmo que eventualmente venha a invadir, mediante determinação judicial, a esfera patrimonial do devedor.
Não se pode olvidar, data venia, que a Fazenda Pública não cobra título emitido e não honrado pelo devedor: cheque, nota promissória, letra de câmbio e outros. Ao contrário, cobra título por ela própria produzido, unilateralmente, sem qualquer manifestação de vontade do devedor, dentro da potestade que reveste a gênese da tributação.
Por outro lado, a função do protesto é caracterizar a impontualidade e o inadimplemento do devedor, constituindo-o em mora.
Ocorre que, nos termos do art. 2º, § 2º, da Lei 6.830/80:
"Art. 2º...
(...)
§ 2º. A Dívida Ativa da Fazenda Pública, compreendendo a tributária e a não-tributária, abrange atualização monetária, juros e multa de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato."
Conclui-se, portanto, que a simples ausência de recolhimento da exação tributária aos cofres públicos no prazo tem o condão de constituir o contribuinte em mora, o que revela a desnecessidade de protesto para este fim específico. No mesmo sentido, tendo a CDA presunção relativa de certeza e liquidez, servindo inclusive como prova pré-constituída, resta caracterizado o inadimplemento como elemento probante.
Na esfera privada, ao contrário, o protesto revela-se como condição sine qua non para o requerimento de falência, e isto se dá em virtude de uma imposição legal que inexiste no campo tributário, porquanto basta a referida CDA para que a Fazenda Pública possa manejar o processo executivo fiscal.
Sobressai, assim, que falta interesse ao Ente Público que justifique o protesto prévio da Certidão de Dívida Ativa para satisfação do crédito tributário que este título representa.
Entretanto, a CDA é, tão somente, a formalização do crédito da Fazenda Pública em documento, isto é, "título" de dívida, adequando-se, inclusive, ao art. 1º da Lei nº 9.492/97. Não se extrai das regras a ela relativas que esse título seja formado exclusivamente para aparelhar a execução fiscal. Ora, não é possível fazer essa interpretação restritiva da lei, quando se está em jogo o interesse público.
Com efeito, o fato da CDA não ter sido emitida e não honrada pelo devedor, mas ao contrário ser constituída unilateralmente pela Administração Pública (gozando de liquidez e certeza), já caracterizando por si só a impontualidade do devedor (mora), não afasta o interesse da Fazenda Pública em manejar o protesto prévio como medida extrajudicial de arrecadação fiscal, com o intuito de estimular o pagamento e evitar o desgaste para o devedor de se ver envolvido em um litígio judicial, com o ajuizamento de uma execução fiscal.
Realmente, conforme dispositivo legal acima transcrito, o protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação por parte do devedor, com ampla e eficaz "publicidade" da mora, tanto para o devedor –, que apesar de já saber do débito diante da notificação, pessoal ou editalícia, da inscrição em dívida ativa, não promoveu o devido pagamento –, como para toda a sociedade.
Assim, a medida serve como mais uma atuação sobre a pessoa do devedor, na tentativa de se chegar a um consenso com este, em especial nos casos de dívidas não muito altas, que ensejariam execuções fiscais antieconômicas, prestigiando o princípio da economia processual, pois a propositura de demandas judiciais desse tipo muitas vezes tem um custo maior que o próprio débito original e, em vista do devido processo legal, devem ser processadas pelo Judiciário, o que contribui, ainda mais, para o inchaço de sua estrutura.
Nesse esteio, com fulcro em parte da Exposição de Motivos do Projeto de Lei nº 5.080, de 2009, conhecido como a Nova Lei de Execuções Fiscais, a qual ressalta que pela alta dose de formalidade de que se reveste o atual processo judicial de execução, este se apresenta como um sistema altamente moroso, caro e de baixa eficiência, uma vez que para cada R$ 1.000,00 (um mil reais) cobrados por essa sistemática, apenas R$ 10,00 (dez reais) são efetivamente arrecadados, segundo levantamento feito no âmbito das autarquias e fundações públicas, demonstrando-se, assim, que esse modelo executivo tradicional é avesso aos princípios da eficiência e da economia processual.
Resta claro, pois, que a CDA não serve exclusivamente para aparelhar a execução fiscal, que, por sua vez, não é o único meio de a Fazenda Pública arrecadar seus créditos. A CDA é, sim, um título executivo que formaliza um crédito e, como tal, passível de ser protestado quando esta forma se mostrar mais eficiente que o ajuizamento de um processo executivo moroso e antieconômico.
Ressalte-se, ainda, que a execução deve ser útil ao credor, como princípio informador desse processo, o que se depreende em diversos dispositivos do CPC, como o art. 659, § 2º [06], e art. 692 [07]. Nas palavras de Humberto Theodoro Júnior, "é intolerável o uso do processo de execução apenas para causar prejuízo ao devedor, sem qualquer vantagem para o credor" [08].
Nesse sentido, o protesto das CDAs em diversos casos é muito mais viável e útil à credora Fazenda Pública, assim como ao próprio Poder Judiciário, do que o ajuizamento de diversas execuções fiscais de baixo valor, com grandes chances de serem infrutíferas.
Outrossim, não se pode olvidar que na execução o princípio do menor sacrifício possível do executado, nos termos do art. 620, do CPC [09], ou seja, deve existir um equilíbrio entre os interesses do credor e do devedor, satisfazendo-se o direito do primeiro da forma menos prejudicial para o segundo, sendo, assim, "econômica".
Desta feita, diante da existência do encargo legal, exação criada pelo Decreto-lei nº 1.025, de 1969, correspondente a um acréscimo [10] de 10% (dez por cento) – quando o pagamento for efetuado antes do ajuizamento da execução fiscal pertinente – ou de 20% (vinte por cento) – quando a quitação ocorrer após a propositura da ação – sobre o valor consolidado do débito inscrito em Dívida Ativa, bem como alterações na Lei nº 10.522/2002 pela Lei nº 11.941/2009 [11], é visível que o pagamento feito pelo devedor após o protesto da CDA, ocasião em que se cobra 10% de encargo legal, é muito menos oneroso ao devedor do que o valor que seria cobrado após o ajuizamento da execução fiscal, que viria acrescido de 20% de encargo legal.
Em suma, tem-se que a possibilidade do protesto de CDA pela Fazenda Pública é uma medida legal, de um lado, e atende ao princípio de economia processual, de outro, uma vez que evita a propositura de execuções de valores antieconômicos, piorando, ainda mais, o volume de trabalho do Poder Judiciário.
Por fim, com base nos princípios da legalidade (Lei nº 9.492/97), da publicidade, da economia processual, da eficiência, da menor onerosidade ao devedor e da utilidade do processo de execução, entende-se que existe a possibilidade de protesto da Certidão de Dívida Ativa (CDA) pela Fazenda Pública, por falta de pagamento do crédito exequendo, por ser medida benéfica para a Administração Pública como um todo e que não viola os direitos do administrado.
Notas
- Posição esta que vem sendo consolidada no STJ. Vide:
- THEODORO JÚNIOR, Theodoro. Processo de Execução. 19 ed. São Paulo: Leud, 1999, p. 49.
- Art. 39. Os créditos da Fazenda Pública, de natureza tributária ou não tributária, serão escriturados como receita do exercício em que forem arrecadados, nas respectivas rubricas orçamentárias.
- CPC. Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais:
- CTN. Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.
- CPC. Art. 659. A penhora deverá incidir em tantos bens quantos bastem para o pagamento do principal atualizado, juros, custas e honorários advocatícios. (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
- CPC. Art. 692. Não será aceito lanço que, em segunda praça ou leilão, ofereça preço vil.
- THEODORO JÚNIOR, Humberto, op.cit., p. 55.
- CPC. Art. 620. Quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor.
- Decreto-lei nº 1.569, de 8 de agosto de 1977:
- Lei n 10.522/2002.
REsp 287824 / MG RECURSO ESPECIAL 2000/0119099-7
Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO
Órgão Julgador: T1 - PRIMEIRA TURMA
Data do Julgamento: 20/10/2005
Data da Publicação/Fonte: DJ 20/02/2006 p. 205 RDDT vol. 128 p. 147
TRIBUTÁRIO E COMERCIAL. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PROTESTO PRÉVIO. DESNECESSIDADE. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ. ART. 204 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. FAZENDA PÚBLICA. AUSÊNCIA DE LEGITIMAÇÃO PARA REQUERER A FALÊNCIA DO COMERCIANTE CONTRIBUINTE. MEIO PRÓPRIO PARA COBRANÇA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS. IMPOSSIBILIDADE DE SUBMISSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO AO REGIME DE CONCURSO UNIVERSAL PRÓPRIO DA FALÊNCIA. ARTS. 186 E 187 DO CTN.
I - A Certidão de Dívida Ativa, a teor do que dispõe o art. 204 do CTN, goza de presunção de certeza e liquidez que somente pode ser afastada mediante apresentação de prova em contrário.
II - A presunção legal que reveste o título emitido unilateralmente pela Administração Tributária serve tão somente para aparelhar o processo executivo fiscal, consoante estatui o art. 38 da Lei 6.830/80. (Lei de Execuções Fiscais)
III - Dentro desse contexto, revela-se desnecessário o protesto prévio do título emitido pela Fazenda Pública.
[...]
VII - Recurso especial improvido
§ 1º - Os créditos de que trata este artigo, exigíveis pelo transcurso do prazo para pagamento, serão inscritos, na forma da legislação própria, como Dívida Ativa, em registro próprio, após apurada a sua liquidez e certeza, e a respectiva receita será escriturada a esse título.
§ 2º - Dívida Ativa Tributária é o crédito da Fazenda Pública dessa natureza, proveniente de obrigação legal relativa a tributos e respectivos adicionais e multas, e Dívida Ativa não Tributária são os demais créditos da Fazenda Pública, tais como os provenientes de empréstimos compulsórios, contribuições estabelecidas em lei, multa de qualquer origem ou natureza, exceto as tributárias, foros, laudêmios, alugueis ou taxas de ocupação, custas processuais, preços de serviços prestados por estabelecimentos públicos, indenizações, reposições, restituições, alcances dos responsáveis definitivamente julgados, bem assim os créditos decorrentes de obrigações em moeda estrangeira, de subrogação de hipoteca, fiança, aval ou outra garantia, de contratos em geral ou de outras obrigações legais.
[...]
VII - a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite.
[...]
§ 2º Não se levará a efeito a penhora, quando evidente que o produto da execução dos bens encontrados será totalmente absorvido pelo pagamento das custas da execução.
[...]
Art. 3º. O encargo previsto no art. 1º do Decreto-lei nº 1.025, de 21 de outubro de 1969, calculado sobre montante do débito, inclusive multas, atualizado monetariamente e acrescido dos juros e multa de mora, será reduzida para 10% (dez por cento), caso o débito, inscrito como Dívida Ativada da União, seja pago antes da remessa da respectiva certidão ao competente órgão do Ministério Público, federal ou estadual, para o devido ajuizamento. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 2.163, de 1984)
Art. 37-A. Os créditos das autarquias e fundações públicas federais, de qualquer natureza, não pagos nos prazos previstos na legislação, serão acrescidos de juros e multa de mora, calculados nos termos e na forma da legislação aplicável aos tributos federais.
§ 1º Os créditos inscritos em Dívida Ativa serão acrescidos de encargo legal, substitutivo da condenação do devedor em honorários advocatícios, calculado nos termos e na forma da legislação aplicável à Dívida Ativa da União.
