O princípio da presunção de inocência e sua repercussão infraconstitucional

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1- Introdução

          O princípio da presunção de inocência ou do estado de inocência, desdobramento do princípio do devido processo legal, está previsto no art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, que assim dispõe: "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória". Consagrando-se um dos princípios basilares do Estado de Direito como garantia processual penal, visando à tutela da liberdade pessoal.

          Tendo a nossa Lei Fundamental disposto acerca do princípio em comento, o ordenamento jurídico infraconstitucional, em especial o processual penal, está obrigado a absorver regras que permitam encontrar um equilíbrio saudável entre o interesse punitivo estatal e o direito de liberdade, dando-lhe efetividade.

          Com efeito, o sistema normativo constitucional, através de seus preceitos, exerce notória influência sobre os demais ramos do Direito. Esta influência destaca-se no âmbito processual penal que trata do conflito existente entre o jus puniendi do Estado, que é o seu titular absoluto, e o jus libertatis do cidadão, bem intangível, não podendo ser considerado objeto da lide, reputado o maior de todos os bens jurídicos afetos à pessoa humana.

          Efetivamente, o plano social prevê punição para aqueles indivíduos que desenvolve comportamento violador de normas de condutas socialmente predispostas a manter o imprescindível equilíbrio entre os membros da comunidade. Foi assim que o Estado criou mecanismos regulamentares da atuação estatal que propiciam na esfera criminal, a detectação da existência do ilícito penal, com a respectiva criação de limites à liberdade individual, com a aplicação de sanção que implicara no cerceamento do direito de locomoção. Agindo, assim, como guardião do interesse coletivo e do próprio indivíduo, já que o Direito existe, para dar ao homem garantias, sendo este a fonte e objetivo daquele.

          A materialização do direito-dever estatal de punir, todavia, deve ser compatibilizado com os preceitos fundamentais que tutelam o direito de liberdade, vez que de suma relevância para a coletividade, constituindo-se em garantia para cada cidadão, o respeito aos preceitos oriundos do texto constitucional e que mantém pertinência com o processo penal. Ou seja, este direito-dever, não constitui uma prerrogativa que propicie utilização desmesurada, haja vista que o parâmetro a ser observado é a regra da legalidade: O Estado não pode atuar senão dentro dos limites fixados pelas normas legislativas.

          O respeito ao vetor da legalidade assume particular relevo no âmbito criminal, posto que somente será possível testar a legalidade da pretensão estatal quando ocorrer lesão a regra de direito material previamente disposta ao cometimento do ilícito penal. A imposição de pena, por outro lado, exige que seja resguardado ao suposto autor da infração penal garantias mínimas que lhe permitam adequadamente resistir à pretensão estatal em comento, de modo a que a sua liberdade não seja cerceada abrupta e despoticamente.

          Verifica-se, deste modo, que a indispensável processualização do poder punitivo estatal torna imperiosa a tutela da liberdade jurídica do autor da infração penal, e, dentro dessa ótica, será a Constituição Federal, o diploma básico a influenciar, de forma decisiva, o curso do processo penal, notadamente através do princípio objeto do presente estudo, segundo o qual, enquanto não condenado por uma sentença transitada em julgado, o acusado ostentará o estado de inocência. Pois todos se presumem inocentes, sendo dever do Estado comprovar a culpabilidade dos acusados.

          Buscaremos através deste modesto estudo, examinar dentro do processo penal como instrumento jurídico, os reflexos e implicações do princípio da presunção de inocência, ou do estado de inocência, como preferimos chamar, que obrigatoriamente deve ser atendido a fim de que tenha lugar o julgamento do mérito da pretensão punitiva.


2 - Breves Antecedentes Históricos e Legislação Comparada

          Inicialmente, cumpre-nos examinar, ainda que perfunctoriamente, alguns dos dispositivos legais do mundo civilizado que contempla o princípio da presunção de inocência, procedendo-se, nesse passo, a uma breve citação deles, o que nos parece indispensável para compreender, em sua amplitude, o seu significado.

          O pensamento jurídico-liberal, que se espalhou pelo mundo após a Revolução Francesa, trouxe no seu bojo, este postulado, que se enraizou no contexto do Princípio do Devido Processo Legal, sendo-lhe decorrente de forma direta e inconteste.

          Sua origem, remonta à Declaração dos Direitos dos Homem e do Cidadão de 1791, a qual proclamava em seu art. 9º que:

          " Tout homme étant présumé innocent jusqu’a ce qu’il ait été déclaré coupable; s’il est jugé indispensable de l’arrêter, toute rigueur Qui ne serait nécessaire pour s’assurer de as personne, doit être sévèrement reprimée par la loi".

          Mencionado princípio repercutiu universalmente, tendo se reproduzido, mais recentemente, na Declaração dos Direitos Humanos, da ONU, de 1948, que consagrou em seu art. 11:

          "Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não se prova sua culpabilidade, de acordo com a lei e em processo público no qual se assegurem todas as garantias necessárias para sua defesa".

          Na Itália, neste mesmo ano de 1948 , obteve status constitucional, sendo aprovado pela Assembléia Constituinte, o art. 27, § 2º, de sua Carta Política:

          "L’imputato non è considerato colpevole sino alla condanda definitiva".

          Todavia, no que pese o Brasil ter concorrido com sua presença e voto na Assembléia-Geral das Nações Unidas de 1948, que deu origem à Declaração dos Direitos Humanos retro mencionada, o mesmo só veio a ser positivado em nosso Ordenamento Jurídico, com o advento da Constituição Federal de 1988, portanto, permanecendo um hiato de quarenta anos.

          Contudo no início deste século, RUI BARBOSA 01, o paladino de nossos juristas, sintonizado com os acontecimentos mundiais, propalava:

          "Não sigais os que argumentam com o grave das acusações, para se armarem de suspeita e execração contra os acusados. Como se, pelo contrário, quanto mais odiosa a acusação, não houvesse o juiz de se precaver mais contra os acusadores, e menos perder de vista a presunção de inocência, comum a todos os réus, enquanto não liquidada a prova e reconhecido o delito."

          O Código Penal tipo para a América Latina, em seu item XI estabeleceu que:

          "A pessoa submetida a processo penal presume-se inocente enquanto não seja condenada."

          Princípio idêntico está inserido na legislação de Portugal, em cuja Constituição, mais precisamente no art. 32, § 2º, lê-se que:

          "Todo argüido se presume inocente até o trânsito em julgado da sentença de condenação, devendo ser julgado no mais curto prazo compatível com as garantias de defesa."

          Observe-se que historicamente o princípio é contemplado ora em termos de presunção, enquanto outras se prefere a referencia à posição do acusado durante o processo (estado de inocência ou de não culpabilidade). Neste particular, MARIO CHIVARIO 02 assevera que "embora não se trate, de perspectivas contrastantes, mas convergentes, é forçoso reconhecer que no primeiro caso se dá maior ênfase aos aspectos concernentes à disciplina probatória, enquanto que no segundo se privilegia a temática do tratamento do acusado, impedindo-se a adoção de quaisquer medidas que impliquem sua equiparação com culpado."


3 - Da Integração do Princípio da Presunção de Inocência em
Nosso Ordenamento Jurídico e O Pacto de São José da Costa Rica

          Consoante expomos acima, o princípio em estudo só foi introduzido de forma expressa em nosso Ordenamento Jurídico, com o advento da Constituição Federal de 1988. Todavia, inobstante a taciturnidade das nossas anteriores Cartas Políticas, o mesmo já vinha sendo aplicado, ainda que de maneira acanhada, em decorrência dos princípios do contraditório (onde as partes tem igualdade processual, inexistindo qualquer vantagem para a acusação) e da ampla defesa (onde confere-se a faculdade de se acompanhar os elementos de convicção apresentados pela acusação e de produzir o que lhe pareça conveniente e útil para demonstrar a improcedência da imputação), contemplados no Direito Processual Penal.

          Contudo, cumpre registrar, que no início da vigência de nossa atual Constituição Federal, em função de uma redação não muito afortunada, houve quem sustentasse, arrimado na interpretação literal e sem perquirir o espírito da norma, que o legislador constituinte ao anunciar uma "não-culpabilidade", cuja dimensão seria mais limitada, não adotou o princípio da presunção de inocência, ao menos em sua concepção original. Saliente-se que, conforme observou GIULIO ILLUMINARE 03, esta mesma interpretação canhestra, foi anotada na doutrina italiana, nos primeiros debates sobre a fórmula do art. 27 da Constituição de 1948.

          Portanto, segundo esta corrente, que estancou sua linha de raciocínio na interpretação literal, o legislador constituinte de 1988 não teria adotado o princípio da presunção de inocência, originalmente concebido no art. 9º da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, mas sim, o distinto princípio da não-culpabilidade, que teria menor abrangência.

          Este raciocínio, no entanto, a par de seu excessivo apego ao texto, consoante ANTÔNIO MAGALHÃES GOMES FILHO 04, perdeu o sentido " desde que o Congresso Nacional, através do Decreto Legislativo n.º 27, de 26 de maio de 1992, aprovou o texto da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) e o Governo Brasileiro em 25 de setembro de 1992, depositou a Carta de Adesão a esta Convenção, determinando-se seu integral cumprimento pelo Decreto n.º 678, de 06 de novembro de 1992, publicado no D.O.U. de 09.11.92, pág. 15.562 e ss."

          Com efeito, o Pacto de São José da Costa Rica, em seu art. 8º, I, estabelece o princípio da presunção de inocência ou do estado de inocência, em sua dimensão real, ao asseverar que:

          " Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa".

          Ressalte-se que aludido preceito legal, tem valor de norma constitucional em nosso Ordenamento Jurídico, pois o § 2º do art. 5º, da Constituição Federal é taxativo ao declarar que: "Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte".

          Deste modo, o princípio da presunção de inocência passou a ser assegurado em nosso Ordenamento Jurídico, por duas normas: o art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, segundo o qual "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória" e o art. 8, I, do Pacto de São José da Costa Rica, retro citado, que tem valor de preceito constitucional.

          Saliente-se que, conforme assevera ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO 05, " as duas redações se completam, expressando os dois aspectos fundamentais da garantia." Argumentando, ainda, mencionado jurista, que no Brasil, " diante da duplicidade de textos que proclamam a garantia, pode-se concluir que estão agora reconhecidos, ampla e completamente, todos os seus aspectos, não sendo possível negar-lhe aplicação mediante argumentos relacionados à interpretação meramente literal."

          Portanto, como exaustivamente demonstrado nas linhas acima, o princípio da presunção de inocência, esta contemplado em toda a sua amplitude, no nosso Ordenamento Jurídico, ressalte-se, a nível constitucional.


4 - A Interpretação Jurídico-Constitucional do Princípio da Presunção de
Inocência e A Releitura do Ordenamento Infraconstitucional

          A perspectiva histórica, como acima referida, é de salutar importância, para se alcançar a real dimensão do preceito constitucional, pelo que invocamos neste momento a lição sempre abalizada de WEBER MARTINS 06 que, citando GIUSEPPE BETIOL, assim asseverou: " A presunção de nasceu como idéia força a influir no psiquismo geral, no sentido de fixar a imagem de um processo que não estivesse a serviço da tirania, mas que, ao contrário, desse ao acusado as garantias da plena defesa. Estabelecendo que o absolvido por falta de prova era presumido inocente, a regra atingia sua finalidade prática, como idéia-força, sem subverter a lógica. Pois uma coisa é declarar que não se considera culpado quem não foi condenado, como o fizeram os escritores medievais, e outra, bem diferente, é afirmar que o réu se presume inocente até que seja condenado."

          Este princípio constitucional é entendido hodiernamente, no magistério de FLORIAN, citado por MIRABETE 07, segundo a concepção de que "existe apenas uma tendência à presunção de inocência, ou, mais precisamente, um estado de inocência, um estado jurídico no qual o acusado é inocente até que seja declarado culpado por uma sentença transitada em julgado. Por isso, a nossa Constituição Federal não ‘presume’ a inocência, mas declara que ‘ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória (art. 5º, LVII), ou seja, que o acusado é inocente durante o desenvolvimento do processo e seu estado só se modifica por uma sentença final que o declare culpado. "

          A aclamação deste princípio em sede constitucional, repercutiu em nosso ordenamento jurídico infraconstitucional, desdobrando-se no processual penal, em quatro aspectos principais: a) no que tange à regra probatória, invertendo-se o seu ônus, como presunção legal relativa de não-culpabilidade; b) no momento da valoração da prova, confundido-se neste aspecto, com o princípio do in dubio pro reo; c) como paradigma de tratamento do acusado durante todo o transcorrer do processo penal; d) no atinente à imposição de qualquer espécie de prisão cautelar ao acusado.

          Passemos, pois, a examinar cada um desses aspectos.

          a) no que tange à regra probatória, invertendo-se o seu ônus, como presunção legal relativa de não-culpabilidade.

          O acusado não tem o dever de provar a sua inocência, cabe ao acusador comprovar a sua culpa, sendo considerado inocente, até o trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória. Esta sentença deve decorrer de um processo judicial, dentro dos moldes legais, o qual deve ser instruído pelo contraditório, pela proibição de provas ilícitas e esteja arrimado em elementos sérios de convicção. Só depois desta, o suspeito será considerado culpado.

          Em razão disso, pode-se afirmar que não foi recepcionado o comando legislativo que cuida do interrogatório do réu (CPP, art. 188), eis que não se pode obrigar o acusado a colaborar na apuração dos fatos. Admitir-se o contrario, seria violar a cláusula do devido processo legal (due process of law) que assegura o direito do acusado de não ser obrigado a produzir prova contra a sua pessoa (CF, art. 5º, LIV).

          De mais a mais, dando concretude ao devido processo legal, nossa Carta Política assegura ao acusado o direito de permanecer calado (CF, art. 5º, LXIII), representando, na lição de ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO 08 uma exigência " inafastável do processo penal informado pela presunção de inocência, pois admitir-se o contrário eqüivaleria a transformar o acusado em objeto da investigação, quando sua participação só pode ser entendida na perspectiva da defesa, como sujeito processual. Diante disso, evidente que o seu silêncio jamais pode ser interpretado desfavoravelmente, como ainda prevêem certas disposições de lei ordinária (artigos 186 e 198 do CPP)".

          Foi, tendo em perspectiva esta garantia, que em recente episódio da chamada CPI do Sistema Financeiro, que teve a mais ampla repercussão na mídia, os advogados do ex-presidente do Banco Central do Brasil, Chico Lopes, usaram como estratégia de defesa a negativa de seu constituinte depor na qualidade de testemunha.

          De fato, tendo atendido à convocação e comparecido à reunião da CPI, Chico Lopes, entregara ao seu Presidente, o Senador Bello Parga, comunicação escrita de que, com base no art. 5º, LXIII, da CF, e pela razão de efetivamente não estar comparecendo como testemunha, mas sim como acusado, o que era público e notório à vista dos procedimentos de investigação criminal em curso na Polícia Federal e no Ministério Público, exerceria seu direito de "permanecer calado", negando-se a responder às perguntas que acaso lhe fossem feitas.

          Estabelecido o impasse, seus advogados impetraram Habeas Corpus preventivo perante o Supremo Tribunal Federal, o qual foi tombado sob o n.º 79.244-8-DF, informando que Chico Lopes estava ameaçado de prisão pelo Presidente da Comissão. Pouco depois, os impetrantes protocolaram nova petição, informando ao Relator, Min. Sepúlveda Pertence, que a prisão fora efetivamente decretada, sendo fato amplamente divulgado que a prisão se efetuou.

          Inobstante Chico Lopes ter sido libertado poucas horas depois de sua prisão, após pagar a fiança arbitrada pela autoridade competente, foi concedida, em parte, a liminar pleiteada no referido mandamus, cuja fundamentação, reafirma o princípio da presunção de inocência, com o seu desdobramento na garantia contra a auto-incriminação, pelo que pedimos vênia para destacar o seguinte trecho:

          "O privilégio contra a auto-incriminação traduz direito público sibjetivo, de estatura constitucional, assegurado a qualquer indiciado ou imputado pelo art. 5º, inciso LXIII, da nossa Carta Política, . Convém enfatizar, neste ponto, que "Embora aludindo ao preso, a interpretação da regra constitucional deve ser no sentido de que a garantia abrange toda e qualquer pessoa, pois, diante da presunção de inocência, que também constitui garantia fundamental do cidadão (...), a prova da culpabilidade incube exclusivamente à acusação" (Antônio Magalhães Gomes Filho, Direito à Prova no Processo Penal", p. 113, item n. 7, 1997, RT...)"

          Feito este parêntese, vale mencionar outra decorrência da inversão do ônus probatório, que é a delimitação de prazos razoáveis, para a realização de atos processuais, importando na garantia de que o réu não será infinitamente investigado pelo Poder Público, e se estiver preso, deverá ser imediatamente libertado, caso os prazos não sejam respeitados, pela acusação ou pelo Juiz.

          Também como consectário, assinala-se a vedação à coleta de provas ilícitas, em face da exigência da comprovação legal da culpa do acusado, que, em suma, se traduz na impossibilidade de serem formuladas provas de culpabilidade conseguidas por meios criminosos, ou que tenham sido forjadas, com o objetivo de incriminar o suspeito. As provas colhidas ao arrepio dos cânones legais, portanto, resultantes de comportamento antijurídico, não serão admitidas para a aferição da culpabilidade, não tendo o condão de superar o princípio do estado de inocência.

          Com efeito, qualquer conduta ilícita para obter a prova, ou seja, emprego de recursos vedados pelo Direito para colher elementos de convicção do juiz, dentre os quais avultam a tortura para obtenção de confissão, a falsidade de documentos e alteração de perícias 09, deve ser acoimada com a pecha da nulidade absoluta, com a conseqüente rejeição de qualquer efeito jurídico.

          b) no momento da valoração da prova, confundido-se neste aspecto, com o princípio do in dubio pro reo.

          Ligado umbilicalmente à presunção de inocência, quase com ela se confundindo, está, o princípio do "in dubio pro reo" , tendo significado, na constatação de que, após o devido processo legal, é a prova colhida na instrução criminal, insuficiente para a formação plena da culpabilidade do acusado. Pelo que, deve este ser declarado inocente, através de uma sentença absolutória, não bastando o arquivamento do feito, visto que é direito fundamental do indivíduo, o estado de inocência, ou seja, o Estado tem o dever de fazer cessar qualquer dúvida, que paire sobre o indivíduo, em relação ao fato investigado.

          Portanto, verifica-se a inversão do seu ônus, da qual deve desimcubir-se a acusação, pois, conforme ensina ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO 09, as presunções "importam na dispensa do referido encargo de quem as tem e a seu favor. Assim, incumbindo ao acusador a demonstração da culpabilidade do acusado, qualquer dúvida sobres os fatos argüidos deve levar à absolvição; neste ponto, o princípio examinado confunde-se com a máxima in dubio pro reo".

          c) como paradigma de tratamento do acusado durante todo o transcorrer do processo penal;

          Enquanto não condenado definitivamente, presume-se inocente o réu. Este princípio, deve, de igual sorte, nortear o tratamento dispensado ao acusado durante as investigações e o processo, até o trânsito em julgado da sentença penal. Transcende, portanto, a regra do in dubio pro reo, com as conseqüências até aqui analisadas.

          De fato, não se pode vislumbrar no processo penal qualquer punição antecipada ao acusado. A avoenga sentença de CARNELLUTI de que "o processo penal é mais vergonhoso do que a própria pena", deveria, há muito, já ter sido proscrita da nossa realidade, em consonância com a necessidade de se reafirmar o valor da dignidade da pessoa humana como premissa fundamental da atividade repressiva do Estado

          Obviamente que a singela declaração solene deste princípio constitucional, não tem o condão de modificar a mentalidade e comportamento da sociedade – e mesmo dos operadores do direito - em face daqueles implicados com a Justiça Criminal. Necessário, portanto, salientar alguns ´comportamentos´ e ´atitudes´ em que se evidenciam inegáveis antecipações do juízo condenatório, os quais já deveriam ter sido definitivamente abolidos, mas que, efetivamente ainda subsistem, inobstante os mais de dez anos de vigência da nossa constituição.

          Registre-se, neste sentido, a incoerência, conforme acentuou JAMES TUBENCHLAK 10 de alguns Tribunais que ainda mantém o acusado em exposição humilhante no banco dos réus, postulando que em face da exigência da ampla defesa, deveria o mesmo tomar assento junto ao defensor, podendo informá-lo, a todo o tempo, de eventuais detalhes e circunstâncias importantes sobre o fato, durante o julgamento.

          Ainda acerca do paradigma de tratamento do acusado durante o transcorre do processo, merece uma reflexão a forma como são veiculadas pela imprensa as supostas práticas criminosas, não raramente de maneira leviana e sensacionalista, em franca testilha com a questão da privacidade daqueles que são submetidos à persecução penal, pois a Constituição, além de considerar o acusado inocente até o trânsito em julgado da decisão condenatória, também declara "invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas".

          Ressalte-se, de logo, que em nenhum momento se defende neste trabalho a restrição a liberdade de imprensa, que, efetivamente, tem exercido o seu papel social de informar e orientar a população, bem como denunciar e levar ao conhecimento público os abusos e desvios, prestando-se neste sentido como instrumento de controle do Poder.

          O que não se admite são os abusos freqüentemente praticados pela mídia na divulgação de fatos relativos a investigações, sendo muito comum que, " embora ainda no início das investigações policiais, a notícia seja veiculada, de forma açodada e irresponsável, com a cumplicidade muitas vezes dos próprios órgãos de segurança, quando se sabe que o inquérito é marcado notadamente pelo seu caráter sigiloso. Tal sigilo tem, na realidade, duas razões específicas, uma delas é garantir uma melhor apuração dos fatos, a outra é exatamente proteger a reputação e a vida privada de todas as pessoas envolvidas nesta fase de instrução provisória. É comum ser noticiada a prática criminosa, e de seus autores, ainda sob o clamor popular. Passada, porém, essa fase inicial, o desdobramento de uma tramitação processual penal já não mais interessa à mídia. O que fora amplamente divulgado e que se projetou no universo de compreensão do cidadão tem força de uma sentença definitiva." 11

          A atividade patológica da imprensa, que representa, não raramente, intromissão indevida na própria atividade judicante, mereceu atenção especial do legislador reformador penal, que fez inserir no atual anteprojeto do Código Penal, o art. 349, que, com o título de "publicidade opressiva" pretendia restringir a atuação da imprensa em cobertura de processo judicial.

          Todavia o Ministro da Justiça, Renan Calheiros, determinou a exclusão do artigo por acreditar que a proposta representaria a volta da censura para os meios de comunicação. "Tudo que cheira a censura não colabora com o aperfeiçoamento que queremos para o código", justificou. O mencionado artigo havia sido incluído no anteprojeto por sugestão de Nabor Bulhões, um dos advogados do ex-empresário Paulo César Farias.

          O artigo retirado proibia a realização de "campanha" por meio de comunicação com o objetivo de "constranger" juiz, testemunha ou qualquer pessoa envolvida no processo judicial.

          A imprensa não pode perder de vista que, até julgamento final, todo o acusado presume-se inocente. Deve pautar sua atuação dentro de critérios éticos, as investigações devem ser feitas sem alarde e agir de forma responsável quando publica uma notícia, devendo buscar o equilíbrio entre a liberdade de imprensa e as garantias do cidadão asseguradas constitucionalmente.

          Saliente-se as conseqüências sérias e indeléveis que podem ser causadas à honra e a imagem das pessoas através da veiculação de noticias, por empresas que muitas vezes agem motivadas pelos altos lucros propiciados, estigmatizando, freqüentemente a vida e a reputação das pessoas envolvidas. Na maioria das vezes, a reparação dos danos causados às pessoas envolvidas é praticamente impossível.

          O que não pode se admitir é a postura de alguns Magistrados que, para satisfazer a opinião pública, que não conhece a prova dos autos, que não é habilitada em leis processuais, violenta os direitos constitucionais dos acusados.

          Deve haver um justo equilíbrio entre a liberdade de imprensa e os direitos assegurados pela constituição aos acusados.

          d) no atinente à imposição de qualquer espécie de prisão cautelar ao acusado.

          Ao contrário da prisão dita definitiva, que decorre de sentença condenatória irrecorrível, existe no nosso ordenamento jurídico, a prisão provisória, que é uma providência adotada no curso do processo, antes do trânsito em julgado da decisão condenatória.

          A prisão provisória é uma medida cautelar pessoal detentiva, de caráter excepcional, que só se justifica como um meio indispensável para assegurar a eficácia de um futuro provimento jurisdicional, presentes que estejam o fumus boni iuris e o periculum in mora.

          Não estando presentes os requisitos gerais da tutela cautelar, e, não servindo apenas como instrumento do processo, a prisão provisória não seria nada mais do que uma execução antecipada da pena privativa de liberdade, e, isto, violaria o princípio da presunção de inocência.

          No ordenamento pátrio, em decorrência dos princípios constitucionais, o juiz não pode fundamentar a prisão apenas na sua convicção, deve decretá-la com base no poder geral de cautela, justificando a necessidade da prisão vinculada a um dos motivos que a lei processual respalda. É preciso que a fundamentação seja séria, fundada e bem justificada.

          Pode-se afirmar, que a consagração do princípio da inocência não afasta a constitucionalidade das espécies de prisões provisórias, que continuam sendo, pacificamente, reconhecida pela jurisprudência, por considerar a legitimidade jurídico-penal da prisão cautelar, que, inobstante a presunção relativa de não-culpabilidade dos acusados, pode validamente incidir sobre seu status libertatis.

          Entretanto, em iterativos julgados o STF tem enfatizado que a prisão cautelar, por afetar a liberdade do acusado antes de uma decisão final prolatada no processo, em que poderá ser declarada a sua inocência, constitui recurso acentuadamente violento e de extremo rigor, somente justificável quando indeclinavelmente necessário, tachando-a, não sem motivo, de medida odiosa.

          Por isso, a imposição de extrema violência, que em última análise se converte numa prisão sem pena, vem exigindo, na moderna doutrina e jurisprudência, que se arrime na mais absoluta conveniência ou na maior necessidade.

          Desta forma, a prisão cautelar não atrita de forma irremediável com a presunção de inocência, existindo, em verdade, uma convivência harmonizável entre ambas, desde que a medida de cautela preserve o seu caráter de excepcionalidade e não perca a sua qualidade instrumental. Permanecem válidas, pois, as prisões temporárias, preventivas, em flagrante, decorrente de sentença penal condenatória sem trânsito em julgado e decorrente de pronúncia.

          Passemos, então, a verificar a compatibilidade vertical de cada uma dessas prisões com o princípio constitucional da presunção de inocência:

          Prisão temporária.

          Surgiu através da medida provisória n. 111, de 24 de novembro de 1989, posteriormente convertida na Lei 7.960, de 21 de dezembro de 1989, ao argumento de combater a crescente criminalidade organizada, sobretudo, nos grandes centros urbanos.

          Nasceu com a finalidade de banir a prisão para averiguações, que nunca existiu na lei, mas muito praticada pela polícia, e como uma forma de auxiliar o trabalho de investigação dos órgãos policiais. Como espécie de prisão pré-processual que é, deve ser interpretada em consonância com os princípios constitucionais que regem qualquer espécie de prisão cautelar.

          Uma das maiores dificuldades encontradas pela doutrina na interpretação da Lei 7.960/89 é quanto ao âmbito do seu cabimento, tendo em vista a má elaboração do art. 1º e seus três incisos:

          Art. 1º. Caberá prisão temporária:

          I – quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;

          II – quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;

          III – quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes: (omissis).

          Existem quatro correntes doutrinárias acerca da interpretação do artigo supra citado. A primeira corrente, capitaneada por Tourinho Filho defende que os incisos são aplicados isoladamente, para Antônio Scarance Fernandes eles são cumulativos (I,II,III). Ada Pellegrini Grinover, sustenta que só poderá ocorrer a prisão temporária nos crimes capitulados no inciso III. Por último, encontramos doutrinadores que acreditam que o certo é a combinação dos incisos I com o II e I com o III.

          Sendo uma prisão de natureza cautelar, a prisão temporária de alguém apenas por estar sendo suspeito pela prática de um delito grave, capitulado no art. 1º, inciso III da Lei 7.960/89, considerando-se exclusivamente este argumento, afronta o princípio constitucional da presunção de inocência. Isto porque, não encontra-se presente neste decreto nenhum dos requisitos autorizadores da medida. Por isso, deve-se conjugar o inciso III, com o inciso I ou com o inciso II, evidenciadores do periculum in mora.

          A prisão temporária é decretada pelo Juiz de Direito, fundamentando a sua necessidade, de acordo com a justificativa da autoridade policial que representou pela medida.

          Por ter um prazo muito pequeno, cinco dias prorrogáveis por mais cinco, o Juiz deve analisá-la com muita prudência para que não cometa uma arbitrariedade, haja vista que o remédio constitucional hábil para combater as prisões arbitrárias e ilegais, o habeas corpus, seria ineficaz, devido a exiguidade do tempo. Apenas nos crimes intitulados hediondos, Lei 8.072 de 25 de julho de 1990, o prazo da prisão é de trinta dias prorrogáveis por mais trinta, em havendo necessidade, o que daria tempo para o advogado impetrar o remédio heróico e conseguir uma ordem em favor do Paciente.

          Prisão Preventiva.

          A prisão preventiva é, sem dúvida, a mais importante das espécies de prisão penal cautelar. Com proficiência assevera TOURINHO FILHO que " As circunstâncias que a autorizam se constituem na pedra de toque de toda e qualquer prisão processual".

          O eminente Magistrado LUIZ FLÁVIO GOMES 12, lembra-nos que: " O eixo, a base, o fundamento de todas as prisões cautelares no Brasil residem naqueles requisitos da prisão preventiva. Quando presentes, pode o Juiz fundamentadamente decretar qualquer prisão cautelar; quando ausentes, ainda que se trate de reincidente ou de quem não tem bons antecedentes, ou de crime hediondo ou de tráfico, não pode ser decretada a prisão antes do trânsito em julgado da decisão".

          Segundo expresso no art. 312 do CPP, para decretação da custódia preventiva haverão de coexistir os seu pressupostos (prova de existência do crime e indícios suficientes da autoria), cumulados com um ou mais dos seu requisitos (garantia da ordem pública, conveniência da instrução criminal ou assegurar a aplicação da lei penal).

          A denominada Lei Anti-truste, Lei n.º 8.884 de 11 de junho de 1994, no seu art. 86, acrescentou mais uma hipótese de prisão preventiva, qual seja, por "garantia da ordem econômica".

          Ao nosso ver, garantia da ordem pública já envolvia a garantia da ordem econômica, não se justificando uma referência expressa a esta última, a não ser por razão de política criminal como se deixou transparecer na Lei 8.884/94. Desse modo, os comentários que serão feitos a respeito da garantia da ordem pública valerão também no tocante à Ordem econômica.

          Com efeito, a prisão preventiva só se compadece com o princípio da presunção de inocência, desde que seja decretada para atender a sua finalidade cautelar, presentes o fumus boni iuris representado pelos seus pressupostos, e configurado o periculum libertatis, com a demonstração de que a liberdade do acusado colocará em risco os resultados do processo, quer com relação ao seu desenvolvimento regular, quer quanto à efetiva aplicação da sanção penal que possa vir a ser imposta.

          Contudo, com o princípio da presunção de inocência merece ser feita uma releitura da "garantia da ordem pública", como hipótese autorizadora da prisão preventiva.

          Não se pode mais tolerar que, sob o manto da garantia da ordem pública, se estabeleça prisão preventiva como medida coercitiva, desvinculada da sua finalidade cautelar. Na realidade, a prisão preventiva só se distingue da prisão-pena sob o ponto de vista funcional, cautelar num caso, de prevenção e reeducação no outro.

          Ao se decretar uma prisão preventiva sob os argumentos retóricos da "Defesa Social", "Exemplaridade" ou "Prevenção", estar-se a inverter as finalidades da prisão cautelar com a prisão-sanção, numa verdadeira antecipação da pena, sem a observância da presunção de inocência e do devido processo legal, do qual são corolários os princípios do contraditório e da ampla defesa.

          Portanto, a prisão para garantia da ordem pública só não ofenderá o princípio constitucional examinado se não se afastar da finalidade cautelar de preservação da paz social.

          Contudo, em função da ausência de parâmetros objetivos para caracterizar ordem pública ou conveniência da instrução, conforme assinala RAIMUNDO VIANA 13, os Tribunais têm apresentado variações constantes a respeito do assunto, chegando ao absurdo de ressuscitar o clamor público como justificativa da medida que o próprio código já havia tangenciando, ou, então, maus antecedentes ou a reincidência genérica ou específica, a crueldade, a violência, a torpeza, a perversão, a cupidez, a insensibilidade moral ou a fuga logo após o crime. Neste sentido, há vários precedentes, inclusive no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, os quais, data venia, não se coadunam com a presunção de inocência.

          Prisão em flagrante.

          A prisão em flagrante representa, por razões óbvias, uma exceção à regra de que ninguém será preso senão por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, como se constata pelo inciso LXI, do art. 5º, da Lei Maior.

          E o CPP, pelo art. 302, considera em flagrante delito quem está cometendo a infração penal; acaba de cometê-la; é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração; é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração. ( inc. I,II,III e IV). A prisão em flagrante, seja própria ou presumida, reveste-se, inicialmente, de caráter coercitivo, no sentido de resguardar a confiança na ordem jurídica.

          Entretanto, pela sistemática atual do estatuto processual penal, após o advento da Lei 6416/77, que acrescentou o parágrafo único do art. 310, a manutenção da prisão em flagrante somente deverá ocorrer se se revelar absolutamente necessária para se evitar o periculum libertatis.

          Depreende-se pela leitura pelo avesso do supra citado parágrafo único, que o Juiz, só deverá manter o encarceramento quando verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a ocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva. Caso contrário, deverá conceder ao réu liberdade provisória, depois de ouvir o Ministério Público, submetendo-o apenas a assinatura de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação.

          Dessa forma, pode-se afirmar que a natureza jurídica da prisão em flagrante, também, afigura-se inegavelmente cautelar.

          Não obstante a força probatória do flagrante, mormente quanto à autoria e a materialidade, não se deve olvidar que igualmente concorre em favor do preso em flagrante a presunção de inocência e a garantia do devido processo legal, a que deverá ser submetido, sendo-lhe assegurado o contraditório e a ampla defesa.

          Prisão por sentença penal condenatória sem trânsito em julgado.

          No que pese a Súmula n.º 9 do STJ, que dispõe sobre o entendimento de que a exigência da prisão provisória, para o réu apelar, não ofende o aludido princípio constitucional, hoje está consolidada uma forte tendência que só admite tal prisão com nítida natureza cautelar, o que significa que só se justifica quando devidamente fundamentada pelo juiz, que deve demonstrar os motivos fáticos e jurídicos excepcionais reveladores da sua necessidade. Jamais pode aludida prisão ser decretada "por força da lei", "automaticamente", pois aí conflita frontalmente com o princípio da presunção de inocência.

          Prisão decorrente de pronúncia.

          De igual sorte a pronúncia somente autoriza a custódia do acusado, como garantia da ordem pública, por conveniência do processo nas etapas que se lhe seguem até o julgamento ou para assegurar a aplicação da lei penal, transformando essa prisão em espécie da preventiva que não pode prescindir da pertinente fundamentação.

          E aqui também tem toda pertinência o quanto foi exposto sobre a prisão decorrente de pronúncia e até com mais razão, uma vez que a própria Lei n.º 8.072, de 25 de julho de 1990, dispondo sobre crimes hediondos, aos quais foi dispensado tratamento rigoroso, determina que o Juiz deverá decidir fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade. E é clara que essa motivação haverá de se embasar na ausência de motivos que justifiquem a prisão preventiva e não mais na primariedade e nos bons antecedentes.14


5 - Conclusão.

          Com este singelo artigo, podemos observar as muitas resistências opostas à efetiva aplicação do princípio da presunção de inocência, notadamente quando se impõe uma releitura do Ordenamento Jurídico Infraconstitucional.

          Assim sendo o debate e a discussão sobre a incorporação deste princípio em nosso Ordenamento Jurídico, saliente-se assegurado em duas normas de força constitucional, ainda se faz premente, ultimando a concretização do Estado de Direito em sua inteireza conceitual, apondo um marco decisivo para a construção de uma sociedade em que prevaleçam os valores inerentes à pessoa humana.


BIBLIOGRAFIA

          01 - BARBOSA, RUI. O Dever do Advogado. Fundação Casa de Rui Barbosa. Aidê Editora, 1985.

          02 - CHIVARIO, MARIO. Processo e Garanzie Della Persona. Milano, Giuffrè, 1982, Vol. II, pág.12.

          03 - ILLUMINARE, GIULIO. La presunzione d’innocenza dell’ ímputato. Bolongna, Zanichelli, 1979, p. 22/23.

          04 - GOMES FILHO, ANTÔNIO MAGALHÃES. O Princípio da Presunção de Inocência na Constituição De 1988 e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica). Revista do Advogado. AASP. N.º 42, abril de 1994, p. 30.

          05- GOMES FILHO, ANTÔNIO MAGALHÃES. Ob.cit, p. 31.

          06 - MARTINS, WEBER. Liberdade Provisória. Rio Forense. 1981. P. 26/27.

          07- MIRABETTI, JULIO FABRINI. Processo Penal, Atlas, 1991, pág. 252.

          08- GOMES FILHO, ANTÔNIO MAGALHÃES. Ob.cit, p. 31/32.

          09 - GOMES FILHO, ANTÔNIO MAGALHÃES. Ob.cit, p. 31.

          10 - TUBENCHLAK, JAMES. Tribunal do Juri, contradições e soluções. Rio Forense 1990. P. 91.

          11 - SANTANA, SELMA PEREIRA DE. O princípio Constitucional da Inocência e a Imprensa. Revista CONSULEX, Ano II, n.º 32., Outubro de 1998.

          12- GOMES, LUIS FLÁVIO. Revista jurídica, n. 189, jul. 1994, Ed. Síntese, Porto Alegre - RS.

          13. VIANA, RAIMUNDO. Prisões Provisórias. Revista da PGE-Ba. 1995, n.º 21, p. 09.

          14 - VIANA, RAIMUNDO. Ob. Cit. P.13/14.


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

FONSECA, Adriano Almeida. O princípio da presunção de inocência e sua repercussão infraconstitucional. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 36, 1 nov. 1999. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/162>. Acesso em: 24 abr. 2014.


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