Infração administrativa. ECA. Conselho Tutelar

1. INTRODUÇÃO

O legislador menorista, na elaboração do Estatuto da Criança e do Adolescente, erigiu à condição de infrações administrativas as condutas descritas nos artigos 245 a 258, do referido diploma legal especial, cominando, relativamente à sua infringência, multa administrativa, diferenciada da multa fiscal e da multa criminal. Tem-se, pois, que o agente uma vez incorrendo na prática de conduta considerada infração administrativa, ficará sujeito à condenação ao pagamento de uma multa na modalidade de pena pecuniária. A doutrina leciona que tal multa, por advir do Direito Administrativo, é de cunho objetivo, independendo de dolo ou culpa do agente.

2. DO PROCEDIMENTO LEGAL

O diploma menorista contemplou o procedimento para apuração das infrações administrativas nos artigos 194 a 197, da Lei n° 8.069/90. Legitimados foram, ad causam, o Ministério Público, o Conselho Tutelar ou qualquer serventuário efetivo ou voluntário credenciado pelo respectivo Juízo da Infância e Juventude, ex vi do art. 194, caput, do ECA. Para a movimentação do Poder Judiciário, in casu, os legitimados deverão interpor a denominada representação, ou instá-lo via do auto de infração lavrado por quem de Direito (art. 194, §§1° e 2°, ECA).

3. IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO - INADMISSIBILIDADE

A discussão a que se propõe este singelo artigo é acerca da representação por advogado do Conselho Tutelar ou de serventuário efetivo ou do voluntário credenciado para formular, em Juízo, a representação e atuar, no feito, na qualidade de parte. Superficialmente, poder-se-ia vislumbrar que o legislador teria erigido o procedimento para imposição de multa administrativa, pela prática de infração administrativa, quando iniciado por auto de infração, em verdadeiro contencioso administrativo, pelo fato de ter admitido que o autuado fosse intimado pelo Conselheiro ou outro serventuário para em dez dias efetuar sua defesa (art. 195, I, ECA).

A permissão dada ao Conselheiro ou congênere dá a impressão de que o autuado poderia fazer sua defesa perante o próprio Conselho Tutelar, o que é uma falácia, pois àquele Órgão não compete analisar tais defesas, não estando, entre suas atribuições, conhecer e julgar peça defensiva. Por outro turno, tem-se que, afastada a hipótese do contencioso administrativo, a leitura da legislação indica que o legitimado - Conselho Tutelar/serventuário - poderia representar perante a autoridade judiciária para a instauração do procedimento contra o autuado, contando-se o prazo de defesa do mesmo da data de intimação constante do auto de infração, caso tenha havido tal intimação.

Entretanto, indagar-se-á se o Conselho Tutelar, mesmo via de seu Presidente, poderia representar, em Juízo, sem advogado habilitado e, posteriormente, na qualidade de autor, manifestar-se nos autos, na conformidade da legislação processual civil aplicada à espécie por determinação do art. 152, do ECA.

Analisando-se os princípios norteadores do estatuto menorista, tendo-se em vista a busca incessante de fórmulas descomplicadas para o resguardo dos interesses e direitos das crianças e adolescentes, tem-se que o legislador, ao que tudo indica, preferiu optar pela possibilidade do Conselho Tutelar atuar, perante a autoridade judiciária, de forma direta, podendo representar no caso em comento, para que o fato, administrativamente ilícito, fosse logo apurado e, comprovadas as responsabilidades, os culpados sofressem as sanções da lei. Evitar-se-ia, com tal possibilidade, o descrédito do Judiciário e do próprio Conselho Tutelar, bem como o crescimento da impunidade tão odiosa em nossa sociedade.

Desse modo, permitiu-se ao Conselho Tutelar, bem como ao serventuário efetivo ou voluntários credenciados, pelo Juízo da I.J., que representassem perante o Juízo competente para o fim colimado em lei, não fazendo, a legislação, menção à obrigatoriedade de tal representação ser firmada por advogado habilitado. Tal questão, em nossas lides forenses, é relevante, tendo em vista que a maior parte dos Conselhos Tutelares não têm plenas condições de funcionamento, quanto mais contar com profissional habilitado para tal mister. O próprio legislador, no que se refere ao agente da infração administrativa, exige que qualquer pessoa que tenha interesse na solução da lide relacionada com questão afeta à criança e adolescente, poderá intervir no procedimento, através de advogado, ex vi do art. 206, do ECA.

A própria doutrina, ao analisar a defesa do agente da infração, no procedimento em comento, afirma que sobre a "...formalização da peça de defesa, é importante deixar assentado que a mesma deverá ser necessariamente subscrita por advogado, como determinado pelo art. 206 da Lei 8.069/90..."(1).

De qualquer sorte, tal questão parece ser esclarecida, com cristalina face, pela imposição constitucional presente no art. 133, da Carta Magna pátria e na legislação pertinente infra-constitucional. Tem-se, então, que o próprio legislador menorista, talvez atento para a impossibilidade da manifestação daqueles legitimados, sem assistência de advogado, os excluiu de manifestação, na qualidade de parte, na audiência de instrução e julgamento respectiva.

A legislação prevê que, uma vez colhida a prova oral, manifestar-se-ão, sucessivamente, o Parquet e o procurador do Requerido (art. 197, parágrafo único, Lei 8.069/90), não se fazendo menção aos demais legitimados, caso fossem os autores da representação prefalada. O próprio Estatuto menorista determina a aplicação aos procedimentos regulados pelo mesmo, subsidiariamente, das normas gerais previstas na legislação processual pertinente.

A falta de representação, através de advogado habilitado, constitui-se em ausência de um pressuposto processual fatal, o da representação da parte, impossibilitando que o legitimado resida em Juízo, acarretando, inclusive, a extinção do feito, sem julgamento do mérito, ex vi do art. 269, inciso IV, do diploma processual civil.

4. REPRESENTAÇÃO NA MODALIDADE DE COMUNICAÇÃO ÀS AUTORIDADES COMPETENTES - ATENUAÇÃO DO FORMALISMO LEGAL

Parece-nos, contudo, que uma vez que o Conselho Tutelar ou o serventuário ou voluntário [p.ex. comissário de menores], represente à autoridade judiciária competente, sem estar representado por advogado habilitado, o Juiz deverá receber tal peça como comunicação do fato infracional e, ex officio, determinar a instauração doprocedimento, o qual será regulado pelo rito preconizado no estatuto menorista, não sendo possível àqueles legitimados se manifestarem nos autos, a não ser na condição de informantes do Juízo, na colheita de prova, sob pena de nulidade dos atos praticados. A presente assertiva, alvo certamente de inúmeras críticas, poderá levar, numa análise superficial, à indagação de que se aqueles legitimados, não podem atuar diretamente no feito como parte, também não poderiam, inclusive, ofertar a representação em comento, por falta de representação.

Concessa maxima venia, dos discordantes, vislumbra-se que tal raciocínio, à luz da legislação processual civil, estaria completamente acertado. Ocorre, como dito linhas antes, o legislador menorista, tendo em vista a relevância dos interesses e direitos tutelados, optou por uma atenuação do formalismo processual, inclusive permitindo ao Juiz (art. 153, ECA), não havendo procedimento previsto no ECA correspondente à medida judicial a ser adotada, o poder de investigar os fatos e tomar as providências necessárias, ex officio, pelo que os doutos ensinam que isto "...bem revela que o Estatuto perfilhou a tendência doutrinária que procura conferir ao juiz, cada vez mais, um papel mais ativo no processo..."(2).

Tal questão, contudo, é de alta indagação e, certamente, merecedora de profundas análises, sendo que o presente artigo não tem pretensão de esgotá-la.

5. CONCLUSÃO

Consoante análise prática do dia-a-dia forense, estando o membro do Ministério Público, na maior parte das vezes, envolvido com Conselhos Tutelares - isto nas Comarcas que realmente existem tais órgãos em funcionamento - sem nenhuma estrutura e, muito menos, com assistência de advogado habilitado, o bom senso indica que deve haver orientação aos membros daquele e, inclusive para Comissários da Infância e Juventude, no sentido de que procedam as autuações na forma da lei, reformulando-se os autos de infração, com fórmulas já expressas, retirando destes a certidão de intimação do infrator para que, em dez dias, apresente ou não sua defesa. Retira-se, tal certidão, a fim de que não haja necessidade plena do Conselho fazer a respectiva representação perante a autoridade judiciária e, também, para que não haja confusão quanto ao prazo de defesa e, em Juízo, sejam apresentadas eventuais alegações de nulidade de tal intimação.

Uma vez feita a autuação, por quem de direito, sem haver a intimação prefalada, o Conselheiro ou servidor/voluntário deve, imediatamente, remeter a primeira via do mesmo, com relato resumido, via ofício, à respectiva Promotoria de Justiça (art. 136, IV, ECA) para que o Promotor de Justiça proceda na forma dos arts. 194 e ss., do ECA., evitando-se toda a discussão sobre a representação daquele legitimado, buscando-se, pois, a apuração cabal dos fatos e, uma vez comprovados, obtendo-se a punição exemplar dos infratores, tudo para o resguardo dos interesses e direitos das crianças e dos adolescentes de nossa nação!