RESUMO
Este trabalho trata do método adequado para a resolução dos conflitos ocorrentes entre os princípios constitucionais. Para a realização do trabalho estudamos diversos autores nacionais que escreveram, de forma especializada, sobre a matéria. Textos traduzidos de autores estrangeiros, como o alemão Robert Alexy, também foram consultados. Partindo-se do pressuposto de que os métodos tradicionais de resolução dos conflitos entre normas jurídicas não se aplica à espécie, procuramos desvendar na doutrina a técnica que os estudiosos do direito encontraram para solução das tensões constitucionais. Neste contexto, conclui-se pela utilização do método da ponderação de interesses. Procuramos, outrossim, entender o porquê da adequação deste método, diante das características e do modo de ser dos princípios na atualidade.
Palavras chave: normas jurídicas; princípios; conflito; resolução; ponderação de interesses.
Capítulo I – Introdução
O Direito Constitucional Contemporâneo enfrenta o problema dos limites dos direitos fundamentais. Nos dizeres de Wilson Antônio Steinmetz:
Há, no campo da dogmática dos direitos fundamentais [que constitui objeto de estudo do Direito Constitucional], uma intensa investigação sobre a problemática geral dos limites. No universo dessa problemática, encontram-se as restrições ou limitações legislativas, os limites imanentes, a concorrência acumulativa e a colisão de direitos fundamentais. (STEINMETZ, 2001, p. 20)
A respeito, pronuncia-se Jair Gilberto Schäfer:
[...] a questão da limitação de direitos é uma das mais importantes e complexas do direito constitucional, pois os direitos fundamentais estão, por vezes, em conflito com outros bens ou direitos constitucionalmente protegidos, impondo-se o estabelecimento de métodos que tenham por objetivo a resolução dessas situações conflituosas, com o objetivo de maximizar a eficácia das normas constitucionais. (SCHÄFER, 2001, p. 22)
É exatamente no universo da problemática geral dos limites dos direitos fundamentais que se aloca a questão da colisão entre princípios constitucionais, ou colisão de direitos fundamentais, ou tensão constitucional, terminologias que se destinam a nomear o mesmo fenômeno jurídico [01].
Steinmetz, no atinente à origem da colisão dos direitos fundamentais, diz o seguinte:
As constituições democráticas contemporâneas, entre as quais figura a brasileira de 1988, consagram um extenso catálogo de direitos fundamentais. Abstratamente, esses direitos mantêm entre si e com outros bens constitucionalmente protegidos uma relação de harmonia. Porque são atribuídos por normas constitucionais, não há entre eles ordenação hierárquica e nem exclusão a priori. Contudo, na vida social, seja nas relações individuais, seja nas relações entre indivíduo e poderes públicos ou comunidade, nem sempre se verifica a realização plena, harmônica e simultânea dos direitos fundamentais de diferentes titulares. Com freqüência, in concreto, há conflitos de direitos: entre a liberdade de expressão e comunicação e os direitos da personalidade (direito à honra, à imagem, à intimidade, à vida privada); entre o direito à efetividade jurisdicional e a segurança jurídica; entre a liberdade de criação artística e o direito à honra; entre a liberdade de imprensa e a segurança pública interna; entre a liberdade de circulação e a saúde pública, etc. A esse fenômeno a dogmática constitucional denomina de colisão de direitos fundamentais. (STEINMETZ, 2001, p. 20, grifo nosso).
Portanto, o tema colisão de direitos fundamentais insere-se no âmbito de uma investigação maior dentro da dogmática constitucional que é a dos limites dos direitos fundamentais. Tudo se coloca na questão dos limites.
Os direitos fundamentais não são absolutos e ilimitados. São, em verdade, relativos e limitados. Pode-se provar isso a partir de três pontos de vista, quais sejam: I) fenomenológico-existencial, II) histórico e III) dogmático-constitucional.
Pela perspectiva fenomenológica-existencial, a existência humana se caracteriza pela co-existência. O homem é um ser-com, um ser inserido no processo histórico social. Assim, se os homens coexistem, então os direitos também coexistem, co-determinam-se e se co-limitam. Portanto, os limites aos direitos fundamentais decorrem da própria sociabilidade humana.
A partir da perspectiva histórica, NOBERTO BOBBIO afirma que
[...] os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, são direitos históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez por todas. (BOBBIO, 1992, p. 5)
Está aí demonstrada a historicidade dos direitos fundamentais, que não são imutáveis e universais, como concebidos no plano filosófico.
A relatividade e a limitatividade dos direitos fundamentais também pode ser vislumbrada de um ponto de vista dogmático-constitucional. Primeiro, porque os direitos fundamentais são direitos positivados. Isto é, os limites existem, antes de tudo, por causa da positividade dos direitos fundamentais. Segundo, porque os direitos fundamentais possuem uma dupla dimensão: subjetiva e objetiva. Não são absolutos e ilimitados em sua dimensão subjetiva pois os preceitos constitucionais não remetem para o arbítrio do titular a determinação do âmbito e do grau de satisfação do respectivo interesse. Não o são em sua dimensão objetiva (ou seja, enquanto valores constitucionais) visto que a comunidade liga os direitos a uma idéia de responsabilidade social e integra-os no conjunto dos valores comunitários.
Pois bem, como visto, os direitos fundamentais são relativos e limitados. Essa é exatamente a razão pela qual existe colisão, entendida como conflito in concreto de direitos fundamentais. Karl Larenz, citado por Steinmetz, leciona a respeito:
Os direitos, cujos limites não estão fixados de uma vez por todas, mas que em certa medida são ‘abertos’, ‘móveis’, e, mais precisamente, esses princípios podem, justamente por esse motivo, entrar facilmente em colisão entre si, porque sua amplitude não está de antemão fixada. (STEINMETZ, 2001, p. 63)
Em outras palavras, há colisão porque não se encontra fixado de uma vez por todas o conteúdo dos direitos fundamentais. As normas de direito fundamental se mostram abertas e móveis quando de sua realização ou concreção na vida social. Daí a ocorrência de colisões. Onde há um catálogo de direitos fundamentais constitucionalizado, há colisões in concreto.
A presente investigação destina-se a descortinar no universo jurídico a solução que os estudiosos do direito vislumbraram para o problema da colisão de direitos fundamentais, também denominada de conflito entre princípios constitucionais ou tensão constitucional.
Capítulo II – A Gênese das Colisões Principiológicas e a Insuficiência dos Critérios Clássicos na sua Resolução
1. A gênese das colisões principiológicas na Constituição Federal
Uma República Federativa constituída em Estado Democrático de Direito, tendo como um de seus fundamentos o pluralismo político e como um de seus objetivos fundamentais promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação dá ensejo a que se classifique sua Constituição, quanto à ideologia orientadora, de eclética.
Assim pode ser denominada a Constituição da República Federativa do Brasil: uma Constituição eclética. Eclético quer significar, segundo o Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa, aquilo que é "formado de elementos colhidos em diferentes gêneros ou opiniões". É dizer, a Constituição brasileira abarca em seu texto um sem número de ideologias distintas.
Isso é conseqüência das dimensões continentais a que alcançam o território brasileiro, onde convive um povo composto de indivíduos com os mais discrepantes matizes ideológicos. Ora, então não haveria como estruturar-se o Estado Brasileiro em um único gênero de idéias.
Os representantes do povo brasileiro, quando reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para o fim de elaborar a atual Constituição da República, o fizeram levando consigo a ideologia adotada pelos cidadãos representados. Reuniu-se, pois, num só texto, um complexo de ideais os mais distintos possíveis.
Aliás, a Constituição é um sistema normativo aberto. Como sistema, a Constituição pode ser entendida como um conjunto de normas inter-relacionadas que compõem o fundamento jurídico de uma comunidade. É um sistema aberto no sentido de ser incompleto, de que evolui e de que se modifica, pois capaz da absorver os valores que afloram na sociedade.
A respeito, leciona Marcelo Campos Galuppo:
A Constituição não mais pode ser entendida apenas como um consenso de fundo, mas deve ser entendida como a manifestação indireta de um dissenso, ou, caso se prefira, de um pluralismo. Neste sentido, a Constituição deve ser vista antes como a organização e conformação jurídica da possibilidade de exercício deste pluralismo que como um conjunto de regras prontas e acabadas sobre como agir. Exatamente por isto, não é possível encontrar no Estado Democrático de Direito uma absoluta harmonia entre todas as normas constitucionais. Se a sociedade que produz uma dada Constituição é pluralista, e se o pluralismo significa antes de mais nada a irredutibilidade de um projeto acerca do que seja a vida boa a outro, bem como a igualdade de direito de ambos os projetos se realizarem, então também a Constituição deve refletir este pluralismo. Conseqüentemente, os conflitos entre os diversos projetos acerca da vida boa não raramente se manifestam como antagônicos no interior da Constituição, já no plano de sua justificação. (GALUPPO, 2001, p. 54-55)
Luís Roberto Barroso cita alguns exemplos:
Princípios e direitos previstos na Constituição entram muitas vezes em linha de colisão, por abrigarem valores contrapostos e igualmente relevantes, como por exemplo: livre iniciativa e proteção do consumidor, direito de propriedade e função social da propriedade, segurança pública e liberdades individuais, direitos da personalidade e liberdade de expressão. (BARROSO, 2001, p. 27)
Essa, portanto, a gênese das tensões constitucionais. Se existe na Carta Constitucional conjuntos ou sistemas de idéias políticas, sociais, econômicas, religiosas etc distintas, muitas vezes com direcionamentos opostos sobre determinado assunto, invariavelmente haverão conflitos.
2. A insuficiÊncia dos critérios clássicos de resolução das antinomias jurídicas
MARIA HELENA DINIZ denomina o conflito entre princípios constitucionais de antinomia de princípios, espécie do gênero antinomia jurídica. Em seu entender, "antinomia é a presença de duas normas conflitantes, sem que se possa saber qual delas deverá ser aplicada ao caso singular". (DINIZ, 2001, p.19)
Como antinomia jurídica que é, poder-se-ia submeter a resolução de tais conflitos aos critérios clássicos de solução das antinomias jurídicas. São eles: hierárquico (lei superior revoga lei inferior), cronológico (lei posterior revoga lei anterior) e de especialidade (lei especial revoga lei geral).
Entretanto, quando se está diante de conflitos entre princípios radicados no corpo normativo da Constituição da República de 1988, isso se torna impossível.
Data venia à classificação proposta por Diniz, o conflito entre princípios constitucionais não pode ser reputado uma singela antinomia jurídica. É que a teoria das antinomias jurídicas foi desenvolvida com base na interpretação jurídica tradicional, que tem como principal instrumento de trabalho a figura normativa da regra.
Com efeito, os critérios clássicos de resolução das antinomias jurídicas foram desenvolvidos para solucionar o problema do conflito entre regras jurídicas, e não entre princípios jurídicos. Nesse sentido, a lição de Luís Roberto Barroso:
O Direito, com se sabe, é um sistema de normas harmonicamente articuladas. Uma situação não pode ser regida simultaneamente por duas disposições legais que se contraponham. Para solucionar essas hipóteses de conflito de leis, o ordenamento se serve de três critérios tradicionais: o da hierarquia – pelo qual a lei superior prevalece sobre a inferior – , o cronológico – onde a lei posterior prevalece sobre a inferior – e o da especialidade – em que a lei específica prevalece sobre a lei geral. Estes critérios, todavia, não são adequados ou plenamente satisfatórios quando a colisão se dá entre normas constitucionais, especialmente entre princípios constitucionais, categoria na qual devem ser situados os conflitos entre direitos fundamentais. (BARROSO, 2003, p.32)
A interpretação jurídica contemporânea identifica as regras e os princípios como espécies do gênero norma. Com efeito, cada qual das espécies normativas possui características próprias e modos de aplicação distintos.
Com tais considerações, vejamos a impropriedade dos critérios clássicos diante das tensões constitucionais.
O critério hierárquico é insubsistente porquanto não é possível estabelecer uma ordem hierárquica entre as normas contidas no texto constitucional, a não ser que este expressamente o faça, pois desfrutam formalmente da mesma estatura. A prevalência de uma norma sobre outra implicaria na total retirada da eficácia normativa da norma considerada de nível inferior. Tal não se pode fazer, diante de dispositivo explícito da própria Constituição no sentido de que "as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata" (CF, art. 5.º, § 1.º). São essas normas que trazem em seu bojo o maior número de princípios constitucionais entre os quais pode estabelecer-se colisão. Ora, se a Constituição diz que são dotados de aplicação imediata, não operando qualquer ressalva nesse sentido, é porque todos têm o mesmo valor jurídico-constitucional. Logo, a idéia de hierarquia não se coaduna com tal entendimento.
Ademais, a admitir-se uma ordem hierárquica entre as normas constitucionais, surgiria o problema relativo a quem teria legitimidade para proceder a uma ordem de prevalência entre tais normas.
O critério cronológico nem de longe pode ser levado em consideração na resolução de colisões principiológicas no âmbito da Constituição. É que não se pode estabelecer relação de anterioridade/posterioridade entre as normas constitucionais, haja vista que foram promulgadas numa mesma data (05.10.1988). Ressalva seja feita às emendas constitucionais. Porém, a relação entre as emendas constitucionais e as normas anteriores da Constituição por elas modificadas não oferece o problema do conflito, porquanto as emendas, decorrência que são do Poder Reformador da Constituição, revogam expressamente as normas anteriores.
O critério de especialidade também é de reduzida valia no confronto entre normas constitucionais, já que ele só pode ser utilizado quando se evidenciar, entre os ditames em antagonismo, uma relação do tipo geral-especial.
Observe-se, a propósito, que as antinomias podem ser classificadas, conforme a extensão, em três espécies: total-total, parcial-parcial e total-parcial. A antinomia total-total manifesta-se quando as normas em contradição possuem exatamente o mesmo âmbito de validade, de modo que qualquer aplicação dada a uma delas contraria necessariamente a outra (ex.: "é proibido fumar no cinema" e "é permitido fumar no cinema"). A antinomia parcial-parcial dá-se, por sua vez, quando as normas em conflito ostentam âmbitos de validade em parte igual e em parte diferente. Neste caso, cada norma tem um campo onde pode ser aplicada sem ocasionar conflito com a outra e um campo onde o conflito necessariamente ocorre (ex.: "é proibido usar calças brancas nos fins de semana" e "é obrigatório usar calças brancas nos domingos"). Finalmente, a antinomia total-parcial sucede quando o âmbito de validade de uma das normas está compreendido no âmbito de validade da outra. Nesta hipótese, a norma campo de validade mais extenso pode, em certos casos, ser aplicada sem entrar em contraste com a norma de âmbito mais reduzido, mas esta, sempre que aplicada, entre em colisão com aquela (ex.: "é proibido pisar na grama" e "é permitido pisar na grama descalço").
Ocorre que o método de especialidade só pode ser utilizado nas antinomias do tipo total-parcial, pois só nestas se estabelece, entre as normas em confronto, uma relação do tipo geral-especial. Entretanto, tais antinomias não são comuns no campo constitucional sendo mais usual a ocorrência de antinomia do tipo parcial-parcial, a qual não enseja a aplicação do critério da especialidade.
Pelo que se expôs, pode-se firmar o entendimento de que os critérios clássicos de resolução das antinomias jurídicas não subsistem quando se está diante de colisão entre princípios constitucionais. Ela requer do aplicador do direito o domínio sobre outra técnica pela qual, com racionalidade, pode-se superá-la.
Nos capítulos subseqüentes vai-se demonstrar a existência de critério outro posto à disposição do operador do direito pela Ciência Jurídica para a resolução das tensões constitucionais.
Capítulo III – Princípios e Regras. Definições e Distinções
1. A Constituição como Sistema Normativo Aberto de Princípios e Regras
A Constituição é um sistema normativo aberto de princípios e regras. Como sistema, a Constituição pode ser entendida como um conjunto de normas inter-relacionadas que compõem o fundamento jurídico de uma comunidade. É um sistema aberto no sentido de ser incompleto, de que evolui e de que se modifica, pois capaz da absorver os valores que afloram na sociedade.
Portanto, devem integrar esse sistema os princípios e as regras, pois o equilíbrio do sistema encontra amparo nas normas que o compõem, sendo que os princípios agasalham valores estabelecidos na sociedade e as regras possuem caráter preceptivo de determinadas condutas.
Segundo J. J. Gomes Canotilho, citado por Manzato,
Um sistema constituído exclusivamente de regras seria de limitada racionalidade prática, exigindo uma disciplina legal de todas as situações, importando na ausência de espaço livre para a complementação e desenvolvimento do sistema. Por outro lado, um sistema baseado exclusivamente em princípios seria falho em segurança jurídica e incapaz de reduzir a complexidade do próprio sistema. (MANZATO, 2005, p.160)
Como vimos, a Constituição necessita de regras e de princípios. Questão que se coloca é a distinção entre essas espécies normativas, a seguir analisada.
2. Princípios e Regras
O estudo dos princípios constitucionais assume importância central para a teoria constitucional contemporânea, que atravessa um período pós-positivista, caracterizado pela plena eficácia jurídica dos princípios, "convertidos em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifício jurídico dos novos sistemas constitucionais". (SARMENTO, 2002, p.41)
A crença no direito natural (jusnaturalismo – que se formou a partir do século XVI) dominou por largo período, tendo sido um dos trunfos ideológicos da burquesia e o combustível das revoluções liberais. Ao longo do século XIX, com o advento do Estado Liberal, a consolidação dos ideais constitucionais em textos escritos e o êxito do movimento de codificação, o jusnaturalismo chegou ao seu apogeu. O direito natural, então, é empurrado para a margem da história pela onipotência positivista do final do século XIX.
O positivismo jurídico é fruto da crença exacerbada no poder do conhecimento científico, alheio às especulações filosóficas, à moral e aos valores transcendentes. O direito restringe-se à norma.
Nas primeiras décadas do século XX, o positivismo inicia o seu processo de decadência. Movimentos políticos e militares como a fascismo e o nazismo ascenderam ao poder dentro do quadro de legalidade vigente e promoveram a barbárie em nome da lei. Portanto, a idéia de um ordenamento jurídico indiferente a valores já não tem mais aceitação.
Então, abre-se caminho para o que se convencionou denominar de pós-positivismo. Segundo BARROSO e BARCELLOS
Pós-positivismo é a designação provisória e genérica de um ideário difuso, no qual se incluem a definição das relações entre valores, princípios e regras, aspectos da chamada nova hermenêutica constitucional, e a teoria dos direitos fundamentais, edificada sobre o fundamento da dignidade humana. A valorização dos princípios, sua incorporação, explícita ou implícita, pelos textos constitucionais e o reconhecimento pela ordem jurídica de sua normatividade fazem parte desse ambiente de reaproximação entre Direito e Ética. (BARROSO e BARCELLOS, 2004, p.475)
A partir da aquisição do status de norma jurídica pelos princípios o ordenamento jurídico passou a conviver com estas duas espécies normativas: os princípios e as regras.
Diversos autores têm se pronunciado a respeito da distinção entre princípios e regras. Entretanto, dois deles sobressaem: Ronald Dworkin e Robert Alexy. A conjugação das idéias desses dois autores dominou a teoria jurídica e passou a constituir o conhecimento convencional na matéria.
Os critérios de distinção estabelecidos por Ronald Dworkin se baseiam nas idéias do "tudo ou nada" e a do "peso ou importância". Pela primeira, as regras são aplicáveis por completo ou não são, de forma alguma, aplicáveis, o mesmo não sucedendo com os princípios. Com relação aos princípios, são aplicados tendo em conta a sua dimensão de peso.
Eis, respeito, o trecho da obra de Dworkin, citado por Manzato:
A diferença entre princípios jurídicos e regras jurídicas é de natureza lógica. Os dois conjuntos de padrões apontam para decisões particulares acerca da obrigação jurídica em circunstâncias específicas, mas distinguem-se quanto à natureza da orientação que oferecem. As regras são aplicáveis à maneira do tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso em nada contribuiu para a decisão. (...) Os princípios possuem uma dimensão que as regras não têm – a dimensão do peso ou importância. Quando os princípios se entrecruzam (por exemplo, a política de proteção aos compradores de automóveis se opõe aos princípios de liberdade do contrato), aquele que vai resolver o conflito tem de levar em conta a força relativa de cada um. (MANZATO, 2005, p. 163)
Sem divergir em essência de Ronald Dworkin, Robert Alexy formulou sua fecunda teoria, segundo a qual os princípios encerram "mandados de otimização" e as regras "mandados definitivos". Esta é a lição de Alexy, traduzida por Manzato:
O ponto decisivo para a distinção entre regras e princípios é que os princípios são normas que ordenam que se realize algo na maior medida possível, em relação com as possibilidades jurídicas e fáticas. Os princípios são, por conseguinte, mandados de otimização que se caracterizam porque podem ser cumpridos em diversos graus e porque a medida ordenada de seu cumprimento não só depende depende das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. O campo das possibilidades jurídicas está determinado através de princípios e regras que jogam em sentido contrário. Ao contrário, as regras são normas que exigem um cumprimento pleno e, nessa medida, podem sempre ser somente cumpridas ou não cumpridas. Se uma regra é válida, então é obrigatório fazer precisamente o que ordena, nem mais nem menos. As regras contém por isso determinações no campo do possível fático e juridicamente. O importante por isso não é se a maneira de atuar a que se refere a regra pode ou não ser realizada em distintos graus. Há, portanto, distintos graus de cumprimento. Se se exige a maior medida possível de cumprimento em relação às possibilidades jurídicas e fáticas, se trata de um princípio. Se somente se exige uma determinada medida de cumprimento, trata-se de uma regra. (MANZATO, 2005, p.164, grifamos)
Elucidativa é a lição de THOMAS BUSTAMANTE, que nos traz importante conceituação do que seja "otimização":
Quando se diz que os princípios jurídicos são mandados (ou comandos) de otimização, o que se pretende ressaltar com isso é que tais normas estabelecem o dever de realizar um estado ideal de coisas na máxima medida possível, sem descrever, de antemão, os comportamentos necessários para tanto. (...) Sustentar que os princípios são comandos de otimização implica crer que estamos diante de normas às quais se pode aderir em maior ou menor extensão, sendo possível cumprir em diferentes graus o comando normativo em questão: em cada colisão entre princípios constitucionais, a forma de otimização adotada será diferente, tendo em vista as condições fáticas e normativas do caso concreto. (BUSTAMANTE, 2006, p.?)
Enfim, as regras constituem mandados ou comandos definitivos, ao passo que os princípios expressam mandados ou comandos prima facie ou de otimização em favor de certos interesses. Noutras palavras, enquanto as regras, quando incidentes sobre um determinado caso, têm de ser aplicadas, os princípios podem ser afastados em razão da sua ponderação com outros princípios.
Portanto, regras e princípios distiguem-se sobretudo quanto ao modo ou particularidades de sua aplicação. A aplicação das primeiras se dá predominantemente mediante subsunção; a aplicação dos segundos se dá predominantemente mediante ponderação. No capítulo subseqüente desenvolveremos mais a respeito.
