V.EFEITOS DA CONSTRIÇÃO SOBRE O BEM DE FAMÍLIA
Superada a questão do regime de bens, a constrição advinda de uma relação obrigacional como do aval jamais poderá atingir o bem de família, protegido constitucionalmente.
A Lei 8.009/90, que dispõe sobre a impenhorabilidade do bem de família, traz no art. 3º, rol taxativo das hipóteses de exceção. São elas:
Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:
I - em razão dos créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições previdenciárias;
II - pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do respectivo contrato;
III - pelo credor de pensão alimentícia;
IV - para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar;
V - para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar;
VI - por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens.
VII - por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação.
Em nenhuma delas prevê a obrigação decorrente da prestação de aval; portanto, se o único bem comum do casal que estiver sujeito a responder pela garantia, for o imóvel em que residem, tanto ele como os bens que ali guarnecem não responderão pelas dívidas decorrentes de relações cambiárias.
Esta proteção decorre do direito à moradia, previsto constitucionalmente nos arts. 1º, III, 5º e 6º [19], constituindo um dos direitos fundamentais da pessoa humana.
Situação diversa ocorre no contrato de fiança. É cedido tanto pela doutrina como pela jurisprudência que o imóvel do fiador, mesmo sendo único, responde pelas dívidas advindas da garantia prestada em contrato de locação. Mais que isso, por disposição expressa na Lei 8.009/90, em seu art. 3ª, VII, o bem de família do fiador pode ser penhorado, pois se subentende que ao prestar a garantia, o fiador abdica do direito à impenhorabilidade.
O STF inclusive já decidiu quanto à constitucionalidade do art. 3º da Lei 8.009/90:
FIADOR. Locação. Ação de despejo. Sentença de procedência. Execução. Responsabilidade solidária pelos débitos do afiançado. Penhora de seu imóvel residencial. Bem de família. Admissibilidade. Inexistência de afronta ao direito de moradia, previsto no art. 6º da CF. Constitucionalidade do art.3º, inc. VII, da Lei nº 8.009/90, com a redação da Lei nº 8.245/91. Recurso extraordinário desprovido. Votos vencidos. A penhorabilidade do bem de família do fiador do contrato de locação, objeto do art. 3º, inc. VII, da Lei nº 8.009, de 23 de março de 1990, com a redação da Lei nº 8.245, de 15 de outubro de 1991, não ofende o art. 6º da Constituição da República. (RE 407688, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/02/2006, DJ 06-10-2006). [grifo nosso]
Posteriormente, o STJ, com base neste precedente, ratificou seu posicionamento no mesmo sentido:
[...] Entende esta Corte ser possível a penhora do bem de família do fiador em contrato de locação, ante o que dispõe o art. 3º, VII da Lei 8.009/90. Este entendimento encontra-se em harmonia com a atual jurisprudência do STF a respeito do tema, tendo sido declarada a constitucionalidade do referido dispositivo legal. [...] (AgRg no REsp 959759/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 28/02/2008, DJe 17/03/2008)
[...] É válida a penhora do bem destinado à família do fiador em razão da obrigação decorrente de pacto locatício, aplicando-se, também, aos contratos firmados antes da sua vigência [...] (AgRg no REsp 876.938/SP, Rel. Min. LAURITA VAZ, Quinta Turma, DJe 3/11/08).
Na fiança, não se preserva nem mesmo a meação do cônjuge, pois a autorização deste é requisito essencial para a validade da garantia prestada. A exigência da autorização conjugal para esta garantia, já estava prevista no CC/1916, e foi conservada pelo CC/2002, portanto não se discute quanto a sua validade e obrigatoriedade.
VI.A POSIÇÃO TOPOGRÁFICA DO ART. 1.647 NO CÓDIGO CIVIL
Não posso deixar de enfrentar aqui a localização "topográfica" do art. 1.647 no Código Civil de 2002.
O dispositivo em questão está localizado dentro do Livro IV - do direito de família, o que nos leva a crer que a intenção do legislador ao incluir o aval no art. 1.647, III, era tutelar as relações familiares e não as obrigacionais. Com efeito, o ali disposto tem por finalidade assegurar a meação do cônjuge inocente, na hipótese de eventuais constrições sobre os bens comuns, mas não de anular a garantia posta na cártula.
Este posicionamento, inclusive, vem sendo acolhido pelos Tribunais para justificar o disposto no art. 1.647, dentro do Livro do Direito de Família, que em verdade normatiza as espécies de regime de bens entre os casais, nada mais. Nesse sentido:
AVAL PRESTADO POR CÔNJUGE SEM ANUÊNCIA DO OUTRO. NECESSIDADE DE OUTORGA UXÓRIA. PREVISÃO CONTIDA NO ARTIGO 1.647, III, DO NOVO CÓDIGO CIVIL. EXIGÊNCIA INSERIDA NO LIVRO RELACIONADO AO DIREITO DE FAMÍLIA QUE TEM POR FINALIDADE SOMENTE PROTEGER A MEAÇÃO DO CÔNJUGE QUE NÃO ANUIU COM A GARANTIA OFERTADA. FALTA DA OUTORGA UXÓRIA QUE NÃO LEVA À INVALIDADE DO TÍTULO [...] (AC 2009.009588-6, TJRN, 3ª Câmara Cível, Rel. Des. Amaury Moura Sobrinho, j. 01/12/2009). [grifo nosso]
[...] Isso porque, ao contrário do que afirmou, a intenção do legislador, ao colocar o instituto do aval, numa visão topográfica do Código Civil de 2002, no Livro do Direito de Família, no artigo 1.647, inciso III, quis deixar claro que tais disposições estariam inseridas nas relações familiares. Caso não fosse essa sua intenção, e sim, a de exigir a validação formal do aval, quando prestado na forma do referido artigo, com a presença de ambos os cônjuges, essa norma deveria estar inserida no livro do Direito das Obrigações e não no, do Direito de Família. Assim, primordialmente, sua intenção não foi tornar nulo, nem anulável o aval prestado sem o consentimento do cônjuge, mas simplesmente preservar sua respectiva meação. Até porque, o cônjuge que não participou do aval não será prejudicado, em seu patrimônio, já que a sua meação estará resguardada [...] (TJPR AI 585103-0, Rel. Joeci Machado Camargo, 13ª CC, j. 18/05/2009). [grifo nosso]
Ao interpretar o art. 1647, III, é necessária extrema cautela. Não podemos interpretá-lo de forma isolada, mas sempre em conjunto com outros princípios e regras existentes no ordenamento, aplicáveis ao caso concreto. O positivismo acirrado de alguns julgadores, por vezes, acaba negando vigência ao direito posto em conflito, ao proferirem decisões simplistas que afastam critérios fáticos e subjetivos, criando precedentes que em nada inovam, mas transtornam as relações jurídicas.
VII.O ENUNCIADO Nº 114 DO CJF, E SUA APLICABILIDADE AO ART. 1.647, III, DO CÓDIGO CIVIL.
Especialistas em direito comercial vêm interpretando que a falta de autorização conjugal para prestar o aval não pode ensejar a nulidade da garantia. A ausência de autorização, quando muito, suscitaria a ineficácia dos seus efeitos em relação ao cônjuge que não aderiu à garantia.
O Decreto 57.663/1966 (LUG), que rege as relações cambiárias, nada dispôs quanto à exigência de autorização conjugal. Apenas com o advento do novo Código Civil, e a nova redação conferida ao art. 1.647, III, passou a considerar "obrigatória" a autorização conjugal para tanto.
A partir de então, muito tem se questionado quanto à anulabilidade, ou não, da garantia prestada sem este requisito. Seria ou não uma condição de validade?
O STF, julgando caso análogo, na vigência da legislação anterior, já pronunciava: "aval não se confunde com fiança e não depende de outorga uxória". [20]
Creio que esta foi, e ainda é, a assertiva mais apropriada, vez que a nulidade do ato por falta de autorização conjugal entraria em conflito direto com o princípio da plena circulação que rege os títulos cambiários, e tem por finalidade facilitar as operações do direito incorporado neles.
Quando foi aprovado o novo Código Civil, muitos estudiosos já anteviram os problemas que o Judiciário enfrentaria, por ocasião da expressão aval inserida no art. 1.647, III. Engajados nesta e em outras situações de conflito, o Conselho da Justiça Federal, por meio do seu Centro de Estudos Judiciários, passou a promover Jornadas de Direito Civil, a fim de debaterem aspectos polêmicos trazidos pelo novo Codex.
A I Jornada, realizada em setembro de 2002, antes mesmo de entrar em vigor a nova legislação, reuniu grande número de magistrados e representantes de carreiras jurídicas em Brasília, para debaterem estes conflitos, e aprovarem enunciados capazes de representar o pensamento da maioria dos seus integrantes.
Já pela proposta de alteração legislativa encaminhada ao CJF, nota-se a evidente preocupação dos juristas quanto à afronta do art. 1.647, III, à Lei Uniforme de Genebra. Veja-se:
Aval. Anuência. Proposta de alteração legislativa (CC 1647 III). Jornada I. STJ 132. Proposta: suprimir as expressões "ou aval", do inciso III do art. 1647 do novo Código Civil. Justificativa: Exigir anuência do cônjuge para a outorga de aval é afrontar a Lei Uniforme de Genebra e descaracterizar o instituto. Ademais, a celeridade indispensável para a circulação dos títulos de crédito é incompatível com essa exigência, pois não se pode esperar que, na celebração de um negócio corriqueiro, lastreado em cambial ou duplicata, seja necessário, para a obtenção de um aval, ir à busca do cônjuge e da certidão de seu casamento, determinadora do respectivo regime de bens. [21][grifo nosso]
Motivados nesta proposta, o CJF aprovou o Enunciado nº 114, representando o pensamento da maioria reunida naquela oportunidade. Deste modo, a melhor interpretação reproduzida ao art. 1.647, III, ficou assim disposta:
O aval não pode ser anulado por falta de vênia conjugal, de modo que o inciso III do art. 1.647 apenas caracteriza a inoponibilidade do título ao cônjuge que não assentiu.
Desde então, os Tribunais – com a devida cautela, considerando ainda os princípios da razoabilidade e proporcionalidade para não sacrificar terceiros de boa-fé – vêm aplicando o Enunciado nº 114, combinado com o art. 1.647, III, do CC/2002.
Salvo raras exceções, é praticamente unânime o entendimento no sentido de que o disposto no Enunciado nº 114 exprime a forma mais apropriada para estabelecer o equilíbrio das relações cambiárias, não prejudicando terceiros de boa fé, tampouco a meação do cônjuge que não anuiu à cártula.
Nesta esteira, colaciono alguns recentes julgados afirmando os apontamentos acima:
. Exegese do art. 1.647, III, do Código Civil. Enunciado 114 do Conselho da Justiça Federal e significativo leque de precedentes jurisprudenciais que ancoram a subsistência da garantia prestada. Penhora. Resguardo da meação da esposa. (TJPR - 14ª CC - AC 639746-8 - Rel. Des. Guido Döbeli - j. 07.04.2010). [grifo nosso]AVAL. Outorga uxória
[...] I - A interpretação do artigo 1.647, inciso III, do Código Civil deve direcionar-se à garantia do terceiro de boa-fé que firma o negócio jurídico, no sentido de que o avalista, como no presente caso, responsabiliza-se pelo cumprimento das obrigações assumidas pelo avalizado. II Dispõe o Enunciado 114 do CEJ: "O aval não pode ser anulado por falta de vênia conjugal, de modo que o inciso III do art. 1.647 apenas caracteriza a inoponibilidade do título ao cônjuge que não assentiu". [...] (TJPR, AC nº 594.298-3, Rel. Des. Gamaliel Seme Scaff, 13ª CC, DJ 18/12/2009). [grifo nosso]
[...] A melhor interpretação que se deve reservar ao art. 1.647 do CC deve levar em conta que excetuado o regime da separação absoluta (no âmbito do qual nenhum bem ou qualquer responsabilidade advinda da livre administração deste, tem comunicação), nos demais (de comunhão parcial ou universal e de participação final dos aquestos, nos quais existe dita comunicação), a ausência de outorga tornará não oponível a responsabilidade objeto (material ou patrimonial) ao cônjuge que não anuiu com a mesma. II - A anulabilidade prevista no art. 1.649 do CC longe de alcançar o ato (aval) como um todo, ou seja, na sua integralidade, unicamente terá o condão de assegurar ao cônjuge que não compareceu àquele ato prestado pelo seu par (nem teve sua ausência suprida nos termos do art. 1.648 do CC), a anulação do mesmo (ato) no que concerne a eventual comprometimento patrimonial (decorrente justamente da comunicação advinda do regime de bens adotado no casamento) que logre avançar em sua meação. (TJPR - 14ª CC - AI 476280-1 - Rel. Des. Guido Döbeli - j. 30.04.2008).
Nota Promissória - AVAL - ausência de outorga uxória - situação que não tem o condão de invalidar a garantia. Na esteira do entendimento que acabou se consolidando na jurisprudência, não é inválido o aval quando prestado sem a outorga uxória. (TJPR, AI 415.771- 5, Rel. Des. RABELLO FILHO, 13ª CC, DJ 31/08/2007). [grifo nosso]
[...] Da melhor exegese do art. 1.647, III, do Código Civil de 2002, se conclui que aquele que firmou aval sem outorga uxória fique responsável pelo aval prestado, inclusive em respeito aos terceiros de boa-fé. Assim, a ausência de outorga uxória, por si só, não torna nulo o aval. Porém, o comprometimento patrimonial deste aval fica restrito à meação daquele que assumiu a obrigação cambial. [...] (TJRS, AC 70022612584, 19ª CC, Relator Des. Guinther Spone, DJ 01/04/2008). [grifo nosso]
[...] Em se tratando de aval na nota promissória é dispensável a outorga uxória para este tipo de garantia cambial, resguardando-se, todavia, a meação do cônjuge, na forma do art. 3º da Lei 4.121/62. 2. Nos termos do Enunciado n.º 114 do CEJ, o aval não pode ser anulado por falta de vênia conjugal, de modo que o inciso III do art. 1.647 do Código Civil apenas caracteriza a inoponibilidade do título ao cônjuge que não assentiu com a garantia prestada. [...] (TJRS, AC 70020350492, 11ª CC, Relator Des. Jorge Luiz Lopes do Canto, DJ 09/07/2007). [grifo nosso]
[...] A melhor exegese do disposto no art. 1.647, III, do novo Código Civil é, segundo entendimento assentado na jornada STJ 114, que o aval não pode ser anulado por falta de vênia conjugal, de modo que o inciso III, do art. 1.647, apenas caracteriza a INOPONIBILIDADE do título em relação ao cônjuge que não assentiu. [...] (TJMG, AC 1.0647.07.074944-3/001, 14ª CC, Relator Des. Rogério Medeiros, DJ 02/12/2008). [grifo nosso]
A questão ainda não está pacificada. No STJ, não existe nenhum acórdão, abordando no mérito o Enunciado 114. As poucas decisões monocráticas encontradas, em sede de Agravo de Instrumento ou Recurso Especial, sinalizam uma possível manifestação. Porém, devido à fragilidade e inconsistência dos recursos que, quando não prequestionam devidamente a matéria, acabam esbarrando na súmula nº 7 [22], ainda não foi possível a Corte apreciar o tema aqui disposto, com o devido respeito que ele merece [23].
Outro ponto que percebo na fundamentação destes recursos é a conduta de alguns recorrentes em tentar buscar a aplicação por analogia, dos efeitos da fiança ao aval, a fim de anular a garantia prestada, fortes no art. 1.642, IV, do CC. Tais manobras não prosperam, e cientes na coerência das decisões monocráticas e da impossibilidade da Corte conferir estes efeitos, as partes sequer ousam interpor agravo regimental, em busca de uma manifestação Colegiada, transitando em julgado as decisões. [24]
No entanto, há um precedente (REsp 1.163.074/PB, Rel. Min. Massami Uyeda, DJ 04/02/2010), que deve ser analisado com extrema cautela. Neste acórdão, a matéria de fundo diz respeito ao regime de casamento à luz do art. 1647, III, portanto trata-se de relação de família e não relação obrigacional. Em momento algum o aresto se aprofunda na questão da nulidade do aval como relação obrigacional. O acórdão apenas faz referência ao art. 1.647, para anular a garantia prestada por seu companheiro, no regime de separação obrigatória de bens.
Como já vimos, neste regime não há um patrimônio comum; consequentemente, os bens individualizados não podem sofrer constrição alguma, face às dívidas e obrigações assumidas unilateralmente por seu consorte.
Para os positivistas, este precedente abre uma lacuna enorme para que os legitimados demandem a competente ação anulatória ou de invalidade do aval prevista no art. 1.642, IV do CC.
Enquanto não for alterada a legislação, caberá aos Tribunais Superiores esclarecer à sociedade, qual a melhor e mais correta interpretação do art. 1.647, III, do CC às relações cambiárias.
