Modulação dos efeitos das decisões do STF no controle de constitucionalidade

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Resumo

O ordenamento jurídico pátrio adotou o modelo híbrido de controle de constitucionalidade, qual seja o sistema concentrado e difuso. Fixou-se que os efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade, seja em sede de controle concentrado ou incidental, seriam ex tunc, ou seja, ao se declarar a inconstitucionalidade de uma norma ou ato normativo, a mesma seria fulminada desde a sua origem. Porém, com a edição da Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999, legitimou-se o Supremo Tribunal Federal a proceder à modulação dos efeitos temporais de suas decisões, quando presentes razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social, instrumento este que vem sendo utilizado pela Corte, mas com acentuada crítica.

Palavras-Chave: Controle de Constitucionalidade; Controle concentrado; Controle difuso; Efeitos ex tunc e ex nunc; Modulação; Segurança Jurídica; Excepcional interesse social; Lei 9.868/99; Lei 9.882/99; ADI; ADPF.


1. Introdução

No presente artigo discute-se a modulação dos efeitos das decisões do Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado e incidental de constitucionalidade.

Cumpre ressaltar, preliminarmente, acerca da origem do controle de constitucionalidade. O mesmo surgiu nos Estados Unidos, mais propriamente no caso Marbury v. Madison, em 1803, em que ficou decidido que uma lei declarada inconstitucional produziria efeitos ex tunc, ou seja, tal norma era inválida desde a sua origem, e qualquer juiz ou tribunal poderia declará-la quando verificasse tal vício. Este é o sistema de controle difuso, concreto ou incidental de constitucionalidade.

Também surge na Áustria, com a Constituição de 1920, sob a influência de Hans Kelsen, o controle de constitucionalidade concentrado, em que cabia somente à Corte Constitucional daquele país o controle de constitucionalidade das normas. Ao declarar a inconstitucionalidade de uma norma, segundo o controle de constitucionalidade austríaco, a norma não era inconstitucional desde sua origem, como era e é no controle de constitucionalidade norte-americano, mas os efeitos passariam a valer a partir da fixação de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo. Ou seja, os efeitos passariam a ser ex nunc ou a partir de outro momento em que os efeitos, segundo a Corte, haveriam de prevalecer.

A partir da análise dos dois sistemas de controle de constitucionalidade, foi elaborado um estudo análogo do controle de constitucionalidade exercido no ordenamento jurídico pátrio, tendo em vista que o nosso sistema adota o modelo misto de constitucionalidade, qual seja o controleabstratoe o difuso.

Para tanto, no presente estudo, destacar-se-ão precedentes do Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado e difuso de constitucionalidade, principalmente no que tange à declaração dos efeitos das decisões emanadas deste Excelso Tribunal, sobre os quais serão levadas a termo críticas relevantes.


2. Inconstitucionalidade no Direito americano e a teoria da nulidade

Como dito, a teoria do controle de constitucionalidade americano tem sua origem no célebre julgamento Marbury v. Madison, no ano de 1803, primeira decisão na qual a Suprema Corte norte-americana decidiu acerca da declaração de inconstitucionalidade das normas, negando aplicação às consideradas inconstitucionais.

Nesse julgamento, John Marshall, então juiz da Suprema Corte americana, enunciou três grandes fundamentos que embasaram a teoria do controle de constitucionalidade, a saber: i) a supremacia da Constituição; ii) a nulidade da lei que contrarie a Constituição e; iii) competência do Poder Judiciário para dar interpretação final à Constituição.

No referido julgamento memorável, foram estabelecidas as diretrizes da doutrina norte-americana do Controle de Constitucionalidade, assentando o dogma da lei inconstitucional como princípio basilar desse modelo. Destaca-se trecho elucidativo desse julgamento:

Ou havemos de admittir que a Constituição annulla qualquer medida legislativa, que a contrarie, ou annuir em que a legislatura possa alterar por medidas ordinarias a Constituição. Não há contestar o dilema. Entre as duas alternativas não se descobre meio termo. Ou a Constituição é uma lei superior, soberana, irre-formável por meios comuns; ou se nivela com actos de legislação usual, e, como estes, é reformavel ao sabor da legislatura. Si a primeira proposição é verdadeira, então o acto legislativo, contrário á Constituição, não será lei; si é verdadeira a segunda, então as Constituições escriptas são absurdos esforços do povo, por limitar um poder de sua natureza illimitavel. Ora, com certeza, todos os que têm formulado Constituições escriptas, sempre o fizeram com o in-tuito de assentar a lei fundamental e suprema da nação; e, conseguintemente, a theoria de taes governos deve ser que qualquer acto da legis-latura, offensivo da Constituição, é nullo. (MARSHALL, 1839, p. 24-5, apud, Ruy Barbosa, p. 44-45).

Como se denota, para o juiz Marshall, toda lei contrária à Constituição é lei inconstitucional, e, por consequência, nula. Ou seja, inconstitucionalidade e nulidade são termos sinônimos.

Vale ressaltar que a evolução do sistema de controle de constitucionalidade nos Estados Unidos tem por consequência a adoção da ação declaratória como técnica basilar, vale dizer, o Judiciário apenas aclara o vício de inconstitucionalidade previamente existente. Tal posicionamento já era defendido por Alexandre Hamilton em sua obra "O Federalista", quinze anos antes da referida decisão de John Marshall [01], cujo excerto transcreve-se:

Não há posição que apóie em princípios mais claro que a de declarar nulo o ato de uma autoridade delegada que seja contrária ao teor da delegação sob a qual se exerce tal autoridade. Conseqüentemente, não será válido qualquer ato legislativo contrário à Constituição.

Como efeito, para que as normas estejam em completa conformidade para irradiarem efeitos jurídicos, é necessária que as mesmas sejam existentes, válidas, vigentes e eficazes. Ou seja, no plano da existência, faz-se necessário que a norma passe a existir no mundo jurídico. A validade da norma infere-se quando foram obedecidos os critérios formais e materiais de sua elaboração, visto que lei inválida é norma inconstitucional. A vigência está diretamente conectada com o tempo em que a norma começa a produzir efeitos e a eficácia de uma norma é a possibilidade da mesma vir a produzir efeitos no plano da realidade.

Segundo a teoria da nulidade, nenhum ato legislativo que afronte a Constituição pode ser válido. E a ausência de validade tem por consequência a invalidação dos seus efeitos produzidos no mundo fático.

A doutrinadora Regina Maria Macedo, ao tratar acerca da teoria da nulidade, apresentou o seguinte entendimento:

[…] Lei nula seria aquela que, contrária a Constituição, o é desde o início, e a decisão que decreta sua inconstitucionalidade nada mais faz do que comprovar tal vício, porque a lei sempre foi nula e, portanto, não pode gerar efeitos, pois o que é nulo não pode gerar direitos; dessa forma, os efeitos da decisão devem operar retroativamente (ex tunc) – sistema tradicional americano [02].

Vale destacar que há posição contrária, no sentido de que a lei inconstitucional não é nula ab initio, mas meramente anulável, e que tal norma tem plena vigência e validade até o momento em que sua inconstitucionalidade é pronunciada por um órgão competente, qual seja, a Corte Constitucional. Tal pensamento, contudo, não se orienta pela teoria da nulidade, e sim, pela teoria da anulabilidade da lei inconstitucional, tendo por substrato teórico matriz diversa da americana.

Nulo é o ato intrinsecamente inválido, ou seja, quando lhe faltam requisitos essenciais à sua perfeição, e, consequentemente, tal ato não pode ter seus efeitos reconhecidos como válidos. Anulável é o ato cujo vício é menos rigoroso, produzindo efeitos jurídicos até o momento de sua declaração. Todavia, a questão de ser mais ou menos grave pode ser decorrente da interpretação que se dê ao caso. Como adiante será visto, a defesa da anulabilidade da lei inconstitucional é um temperamento feito pela doutrina em razão da segurança jurídica.

Na doutrina norte-americana, a sanção mais grave aplicada à lei declarada inconstitucional é a de sua nulidade: "Ato inconstitucional é ato nulo de pleno direito". [03]

Pela teoria da nulidade, a norma inconstitucional sendo nula, os efeitos decorrentes da declaração da contrariedade à Constituição, quer seja formal ou material, se operam ex tunc, estendendo-se ao passado de forma absoluta, desde a gênese da norma.

Não obstante tal teoria ter sido criada nos EUA, a mesma influenciou grandes estudiosos no mundo, dentre os quais Ruy Barbosa, no Brasil. Grande admirador e estudioso do controle de constitucionalidade norte-americano, Ruy Barbosa inseriu na Carta Republicana de 1891 os princípios do controle difuso de constitucionalidade no país, o qual perdura até os dias atuais.

Durante longos anos nosso ordenamento jurídico conviveu com um Controle de Constitucionalidade predominantemente difuso, embora adaptado à cultura brasileira, vindo a sofrer grande modificação a partir da Constituição Federal de 1988.


3. Inconstitucionalidade no Direito austríaco-alemão e a teoria da anulabilidade

O controle de constitucionalidade das normas exercido na Áustria, instituído em sua Constituição de 1920, teve por principal expoente Hans Kelsen, cuja doutrina teve por norte o entendimento sedimentado de que norma inconstitucional é meramente anulável, sendo que a decisão que reconhece tal situação tem efeito constitutivo, e, como regra, efeitos ex nunc, ou prospectivos.

Para Kelsen, o controle de constitucionalidade seria uma atividade constitucional, e não meramente judicial. Sua doutrina baseou-se no sentido de que a lei inconstitucional é válida até o momento em que a decisão da Corte Constitucional venha a declará-la. Antes de tal declaração, os juízes singulares e os tribunais não poderiam deixar de aplicá-la, tendo em vista que a mesma continuaria a produzir efeitos no tempo. Após a decisão da Corte Constitucional, e sendo tal lei declarada inconstitucional, seria a mesma retirada do ordenamento jurídico.

Salienta-se que o modelo austríaco de controle de constitucionalidade, desenvolvido mais de um século após o sistema norte-americano, considera que uma norma contrária à Constituição não é inválida desde o seu nascimento, mas sim, um ato inconstitucional que mantém sua força jurídica e seus efeitos até sua cassação.

Importa ressaltar que o modelo austríaco sofreu grandes aperfeiçoamentos, com sua expansão para outros países, notadamente na Alemanha, após a 2ª Guerra Mundial. A Corte Constitucional passou a proceder ao controle de constitucionalidade utilizando-se da interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto. E, ainda, no que tange aos efeitos de suas decisões, poderia aquela declarar um momento futuro em que sua decisão iria produzir os devidos efeitos, ou seja, pro futuro.

Vale considerar acerca da teoria que surgiu no controle de constitucionalidade concentrado, que trata da inconstitucionalidade gradual da lei, ou seja, a norma nasce constitucional, porém, com o decorrer do tempo, torna-se norma inconstitucional, seja por questões políticas, sociais ou econômicas. Portanto, segundo tal corrente, a norma num dado espaço temporal pode se tornar incompatível com a Constituição [04].

O modelo austríaco influenciou toda a Europa continental, em especial, o direito alemão, destacando-se, a título exemplificativo, o denominado processo de "declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade", desenvolvido pelo Tribunal Constitucional alemão.

Com relação à declaração de inconstitucionalidade e seus efeitos no ordenamento jurídico alemão, vale ressaltar acerca do julgado proferido pelo Tribunal Constitucional Federal alemão, quando do conhecimento de uma Reclamação Constitucional contra ato normativo e também contra decisões judiciais. Em síntese, foi editada uma lei tributária que fixava determinada alíquota sobre faturamento final, e esta estaria prejudicando pequenas empresas em relação às grandes concorrentes, no que tange a uma fase de produção.

Diante de tal ato, declarou o Tribunal Constitucional Alemão (Bundesversassungsgericht) a inconstitucionalidade da norma, porém, ressaltou acerca dos prejuízos advindos dos efeitos que tal declaração produziria se fossem ex tunc [05].

Portanto, ao pronunciar a inconstitucionalidade de uma norma, a mesma irá produzir efeitos ex nunc (a contar da data do julgado), salvo se o Tribunal Constitucional estabelecer outro momento para que a tal pronúncia passe a produzir seus efeitos. Porém, vale ressaltar que, no modelo austríaco, os efeitos pro futuro dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade não podem exceder de um ano.


4. Mitigação da teoria da nulidade no Brasil – Precedente

Mesmo antes da vigência da Lei 9.868/99, que previu, expressamente, a possibilidade de anulabilidade e não nulidade da lei inconstitucional, a teoria da nulidade vigente no controle de constitucionalidade das normas exercido no direito brasileiro já sofria mitigação no Supremo Tribunal Federal quando essa Excelsa Corte constatou que em certas situações concretas só seria possível desconsiderar alguns e não todos os efeitos da norma a ser declarada inconstitucional.

Diante da oscilação das relações políticas, sociais, econômicas etc., surgiu a necessidade de o Supremo Tribunal Federal passar à proceder a mitigação de suas próprias decisões, aplicando-se nestes os efeitos pro futuro. Pode-se observar no julgamento do RE 147.776-8/SP, em que se discutiu a legitimidade de atuação do Ministério Público do Estado de São Paulo em proceder à ação de reparação de danos em favor da Fazenda Pública do respectivo estado [06]. No voto condutor, o Ministro Relator Sepúlveda Pertence, da Excelsa Corte, fixou o seguinte entendimento, cujo excerto transcreve-se:

O caso mostra, com efeito, a inflexível estreiteza da alternativa da jurisdição constitucional ortodoxa, com a qual ainda jogamos no Brasil: consideramo-nos presos ao dilema entre a constitucionalidade plena e definitiva da lei ou a declaração de sua inconstitucionalidade com fulminante eficácia ex tunc; ou ainda, na hipótese de lei ordinária pré-constitucional, entre o reconhecimento da recepção incondicional e a da perda de vigência desde a data da Constituição.

Essas alternativas radicais – além dos notórios inconvenientes que gera – faz abstração da evidência de que a implementação de uma nova ordem constitucional não é um fato instantâneo, mas um processo, no qual a possibilidade da realização da norma da Constituição – ainda quando teoricamente não se cuide de um preceito de eficácia limitada -, subordina-se muitas vezes a alterações da realidade fáctica que a viabilizem". (RE 147.776, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, DJU. 19.06.1998).

Quando do julgamento do RE 364.304-AgR, a Suprema Corte firmou o seguinte entendimento:

A teoria da nulidade tem sido sustentada por importantes constitucionalistas. Fundada na antiga doutrina americana, segundo a qual ‘the inconstitutional statute is not law at all’, significativa parcela da doutrina brasileira posicionou-se pela equiparação entre inconstitucionalidade e nulidade. Afirmava-se, em favor dessa tese, que o reconhecimento de qualquer efeito a uma lei inconstitucional importaria na suspensão provisória ou parcial da Constituição. Razões de segurança jurídica podem revelar-se, no entanto, aptas a justificar a não-aplicação do princípio da nulidade da lei inconstitucional. Não há negar, ademais, que aceita a idéia da situação ‘ainda constitucional’, deverá o Tribunal, se tiver que declarar a inconstitucionalidade da norma, em outro momento fazê-lo com eficácia restritiva ou limitada. Em outros termos, o ‘apelo ao legislador’ e a declaração de inconstitucionalidade com efeitos limitados ou restritos estão intimamente ligados. Afinal, como admitir, para ficarmos no exemplo de Walter Jellinek, a declaração de inconstitucionalidade total com efeitos retroativos de uma lei eleitoral tempos depois da posse dos novos eleitos em um dado Estado? Nesse caso, adota-se a teoria da nulidade e declara-se inconstitucional e ipso jure a lei, com todas as conseqüências, ainda que dentre elas esteja a eventual acefalia do Estado? Questões semelhantes podem ser suscitadas em torno da inconstitucionalidade de normas orçamentárias. Há de se admitir, também aqui, a aplicação da teoria da nulidade tout court? Dúvida semelhante poderia suscitar o pedido de inconstitucionalidade, formulado anos após a promulgação da lei de organização judiciária que instituiu um número elevado de comarcas, como já se verificou entre nós. Ou, ainda, o caso de declaração de inconstitucionalidade de regime de servidores aplicado por anos sem contestação. Essas questões — e haveria outras igualmente relevantes — parecem suficientes para demonstrar que, sem abandonar a doutrina tradicional da nulidade da lei inconstitucional, é possível e, muitas vezes, inevitável, com base no princípio da segurança jurídica, afastar a incidência do princípio da nulidade em determinadas situações. Não se nega o caráter de princípio constitucional ao princípio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal princípio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidôneo para a finalidade perseguida (casos de omissão ou de exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança jurídica). (RE 364.304-AgR, voto do Min. Gilmar Mendes, julgamento em 3-10-06, DJ de 6-11-06)

Vale destacar os métodos utilizados pelo Supremo Tribunal Federal no controle de constitucionalidade, a saber: a) interpretação conforme a Constituição; b) declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto. A jurisprudência da Excelsa Corte é iterativa quanto à aplicação das referidas técnicas, principalmente quando do julgado da ADI 939/DF [07]. No julgamento da referida ADI foi declarada a inconstitucionalidade da norma que instituía o IPMF, porém, aplicando-se a técnica da "declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto".

Ressalte-se o julgamento do RE 79.628, em que o Supremo Tribunal Federal mesmo reconhecendo a inconstitucionalidade da norma de investidura de pessoas em cargos públicos, reconheceu a eficácia e validade dos atos por eles praticados. Adotou, para tal decisão, a "teoria do funcionário de fato", concebida no direito administrativo. Dessa forma, "buscou proteger as relações jurídicas dos administrados que de boa-fé envolveram-se em relações jurídicas que pressupunham a legitimidade dos atos praticados por tais funcionários [08]".

No HC 82.959/SP (DJU, 1º/09/2006), Rel. Ministro Marco Aurélio, o STF, modificando a jurisprudência assentada há muito tempo, declarou inconstitucional dispositivo que vedava a progressão prisional em casos de crimes hediondos, mas ressalvou inexistir direito à indenização por erro judiciário aos condenados que já tinham cumprido a pena sem o direito à progressão.

Por meio dos citados precedentes jurisprudenciais (e de inúmeros outros) foi possível ao Supremo Tribunal Federal relativizar os efeitos proferidos de suas decisões em sede de controle difuso e abstrato de constitucionalidade, cujos efeitos são, em regra, ex tunc.

Ao aplicar os efeitos ex nunc ou pro futuro, ou até mesmo utilizar-se dos métodos da interpretação conforme a Constituição e da declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, foi possível à Excelsa Corte brasileira proceder à declaração de inconstitucionalidade de suas decisões observando os primados de segurança jurídica, boa-fé ou excepcional interesse social para suas decisões.

Traria um gravame social ou até mesmo grande insegurança jurídica, se o Supremo Tribunal Federal não procedesse à modulação dos efeitos de algumas de suas decisões, tendo em vista os efeitos fulminantes da declaração de inconstitucionalidade em sede de controle concentrado ou difuso de constitucionalidade. Possibilitou-se, assim, ao Colendo Supremo proceder à análise dos conflitos que lhe chegassem ao conhecimento, aplicando a melhor decisão que pudesse caber ao caso, objetivando gerar o mínimo gravame para as partes envolvidas ou para quem sua decisão iria irradiar seus efeitos.


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

LIMA, Darlison Gomes de. Modulação dos efeitos das decisões do STF no controle de constitucionalidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2763, 24 jan. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/18333>. Acesso em: 31 ago. 2014.


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