O usuário e o traficante na Lei nº 11.343/2006.

Reflexões críticas sobre os aspectos diferenciadores

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Os critérios distintivos estabelecidos no § 2º do art. 28 da Lei de Drogas ou não são aplicados pelos juízes ou, se aplicados, a interpretação desses critérios se ocorre de modo inadequado.

RESUMO

O presente trabalho monográfico objetiva analisar e discutir acerca dos critérios da Lei nº. 11.343/2006, para diferenciar o usuário do traficante. Nesse sentido, trata-se de um estudo de cunho exploratório, de revisão bibliográfica sobre os estudiosos da matéria e ainda de caráter qualitativo, optando, dentro desse modelo, por estudo de caso. Para tanto, o capítulo inicial contextualizou o tema, expondo, em linhas gerais, a concepção de drogas e a evolução histórica da política dessa categoria no mundo e no Brasil. O capítulo seguinte abordou o ordenamento jurídico nacional, examinando a temática desde as Ordenações Filipinas até a Nova Lei de Drogas. A incursão posterior buscou considerar os objetivos e as inovações advindas desse diploma legal, sobretudo no que se refere aos aspectos previstos para estabelecer a distinção entre o uso e o tráfico de substâncias psicoativas. Por fim, com o objetivo de qualificar a discussão, procedeu-se, ainda, ao estudo de três decisões condenatórias prolatadas por magistrados da Vara de Tóxicos de Feira de Santana, para análise dos discursos desses representantes do Poder Judiciário, quanto aos critérios diferenciadores entre usuário e traficante, no momento da aplicação da Lei nº. 11.343/2006. As razões finais do estudo enfatizaram, de modo especial, que os critérios distintivos estabelecidos no § 2º do art. 28 da Lei de Drogas ou não são aplicados pelos juízes ou, se aplicados, a interpretação desses critérios se ocorre de modo inadequado, causando, com isso, graves prejuízos aos destinatários da Lei.

Palavras-chave: Drogas -Lei nº. 11.343 – usuário – traficante - critérios diferenciadores.

SUMÁRIO:1 INTRODUÇÃO. 2 POLÍTICA DE DROGAS: CONTEXTO HISTÓRICO. 2.1 O QUE É DROGA . 2.2 O MUNDO E AS DROGAS. 2.3 A POLÍTICA DE DROGAS NO BRASIL. 2.4 UMA ABORDAGEM SOCIOCRIMINOLÓGICA SOBRE AS DROGAS. 3 AS DROGAS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO. 3.1 EVOLUÇÃO NORMATIVA. 3.1.1 Posição Constitucional. 3.1.2 Das Ordenações Filipinas à Reforma de 1984. 3.1.3 A legislação especial de drogas. 4 A NOVA LEI DE DROGAS, O USUÁRIO E O TRAFICANTE: O QUE ACONTECEU?. 4.1 CONHECENDO A PROPOSTA DE INOVAÇÃO. 4.2 O QUE É SER USUÁRIO?. 4.3 E O TRAFICANTE?. 4.4 O TRAFICANTE E O USUÁRIO NA NOVA LEI DE DROGAS: UMA INTERPRETAÇÃO CRÍTICA DOS ASPECTOS DIFERENCIADORES.. 5 REFLEXÕES CRÍTICAS SOBRE OS DISCURSOS DO JUDICIÁRIO DE FEIRA DE SANTANA DIANTE DO USUÁRIO E DO TRAFICANTE: UM ESTUDO DE CASO. 6 CONSIDERAÇÕES FINAIS. 7 REFERÊNCIAS


1 INTRODUÇÃO

A Lei de Drogas, nº. 11.343 de 2006, instituiu o SISNAD (Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas) e aderiu a dois modelos dicotômicos. Por um lado acenou com a prevenção do uso de drogas e reinserção social de usuários e dependentes; por outro, postulou a repressão à produção e ao tráfico de drogas.

Esse diploma legal elenca como princípios a autonomia da vontade e a liberdade, dispostas como direitos fundamentais da pessoa humana, representando quanto a isso, um avanço. Todavia, tais princípios dirigem-se, especificamente, aos usuários, incidindo apenas sobre eles a promoção dos valores de cidadania.

A Lei alega, explicitamente, que, para produção e venda da droga, deve imperar o modelo repressivo, possuindo como escopo assegurar o bem estar social e a garantia da estabilidade.

Assim, no mesmo passo em que o legislador buscou inovar no tratamento dado ao usuário e ao traficante com o advento da Nova Lei de Drogas, não faltam críticas doutrinárias a esse diploma, especialmente no que se refere aos seus critérios e à forma de utilização pelos agentes que atuam no enquadramento da conduta praticada por cada indivíduo.

Vale frisar que o critério utilizado para determinar se o dolo é de uso ou é de tráfico permite todo tipo de arbitrariedades. Isso porque promove a construção do estereótipo criminal, na medida em que o juiz atentará além da quantidade da droga, para as circunstâncias sociais e pessoais, bem como, para a conduta e os antecedentes criminais. Desse modo, certos indivíduos estarão mais propensos a serem pinçados pelo tipo penal do tráfico, em função de sua condição social, inserida em substratos mais baixos da população, aptos, portanto, à captura seletiva da polícia e dos magistrados.

Nessa perspectiva, este trabalho monográfico quer indagar em que medida a aplicação dos critérios diferenciadores entre usuário e traficante na Lei nº. 11.343/2006 tem promovido divergências judiciais causadoras de graves consequências para os destinatários da lei.

A abordagem metodológica disposta para a confecção do trabalho monográfico será de cunho exploratório e histórico, com fundamentação teórica na pesquisa de livros, revistas e artigos publicados na rede mundial de computadores pela doutrina especializada sobre o tema, e, ainda, pesquisa qualitativa, com exame de três casos concretos, a fim de analisar os discursos dos membros do Poder Judiciário de Feira de Santana quando prolatam sentenças condenatórias com base na Lei nº 11.343/2006.

Dentro desse contexto, é importante assinalar que no capítulo inicial se buscará realizar o resgate histórico da política de drogas no Brasil e no mundo, assim como será feita uma abordagem sociocriminológica acerca das substâncias entorpecentes.

O capítulo seguinte discorrerá acerca dos diversos diplomas que trataram sobre a matéria, desde as Ordenações Filipinas, passando pelas Constituições Brasileiras, pelas Leis Especiais que regeram a temática, até chegar à Lei nº. 11.343/2006, Nova Lei de Drogas.

Em sequência, outro capítulo discutirá os objetivos da Nova Lei de Drogas, assim como as modificações dela decorrentes em relação às condutas de uso ou tráfico de substâncias psicoativas.

Um estudo de caso encerrará a abordagem, e ali se analisará como vem ocorrendo a aplicação das disposições advindas do novo regramento sobre drogas especificamente no âmbito do Poder Judiciário na Comarca de Feira de Santana.

Por fim, as apreciações conclusivas, a partir das informações debatidas no estudo e da análise dos discursos extraídos das decisões condenatórias trazidas para este texto monográfico.


2 POLÍTICA DE DROGAS: CONTEXTO HISTÓRICO

2.1 O QUE É DROGA?

Estabelecer, de modo a não deixar dúvidas, o conceito de um objeto é enfrentar a dificuldade do conceito do próprio conceito, em virtude de sua complexidade, porque conceituar um objeto significa encontrar os termos exatos para sua compreensão, de modo tal que ao expressar o nome de imediato o objeto aparece na sua representação material.

Nesse sentido, antes de qualquer incursão sobre o tema que se elegeu para discorrer neste texto monográfico é importante trazer à discussão como a sociedade concebeu as drogas, ao longo da história.

Durante a Antiguidade e a Idade Média os povos utilizavam as drogas com finalidades religiosas ou rituais, seja em práticas medicinais, ou em atividades bélicas, ou ainda em atividades produtivas (Karam, 1996, p. 52). Entre os incas, por exemplo, o consumo de folhas de coca era um privilégio dos nobres, ficando o uso pelos servos e soldados condicionados à autorização real.

Na Modernidade, com a Expansão Européia até a Revolução Industrial, as substâncias psicoativas deixaram de ser consideradas elementos divinatórios e lustrais, para se converterem em produtos comerciais. O marco deste processo foram as Guerras do Ópio (1839-1841), a partir das quais os ingleses garantiram o monopólio internacional.

No mundo contemporâneo, a partir do século XIX, com a popularização do consumo de drogas, vislumbraram-se impactos e desdobramentos sociais como overdose e complicações sérias a saúde. Nessa conjuntura, fez-se necessário a elaboração de políticas públicas, com a finalidade de solucionar os prejuízos causados pela massificação do consumo de substâncias psicoativas.

O termo "droga" vem, provavelmente, da palavra droog, em holandês, que significa folha seca. A Organização Mundial da Saúde, 1981 (apud Cebrid, 1997) define droga como "qualquer entidade química ou mistura de entidades (mas outras que não aquelas necessárias para a manutenção da saúde, como, por exemplo, água e oxigênio), que alteram a função biológica e possivelmente a sua estrutura".

A doutrina elabora outra concepção para a droga entendida, para alguns estudiosos como "qualquer substância capaz de modificar a função de organismos vivos, resultando em mudanças fisiológicas ou de comportamento" (Liliane Castelões, 2002).

Na Língua Portuguesa, principalmente no Brasil, droga pode significar, em sentido figurado: "coisa de pouco valor; coisa enfadonha; desagradável" (Novo Dicionário Aurélio, 2004). Ou ainda "gíria: coisa ruim, imprestável; interjeição: exclamação que exprime frustração no que se está fazendo". (Enciclopédia Mirador Internacional).

As instituições de controle, por sua vez, entendem como droga "toda e qualquer substância psicoativa", ou seja, qualquer substância que altere a consciência, a percepção ou as sensações.

De acordo com a OMS, 1981, (apud Cebrid, 1997), as drogas psicoativas "são aquelas que alteram comportamento, humor e cognição". Isso quer dizer que essas drogas agem preferencialmente nos neurônios, afetando o Sistema Nervoso Central (SNC), ou seja, a "mente".

Drogas Psicotrópicas, ainda na leitura da OMS, 1981, (apud Cebrid, 1997) são aquelas que "agem no Sistema Nervoso Central (SNC) produzindo alterações de comportamento, humor e cognição, possuindo grande propriedade reforçadora sendo, portanto, passíveis de auto-administração" (uso não sancionado pela medicina). Em outras palavras, essas drogas levam à dependência. Ao exame da origem etimológica de psicotrópico já se constata sua capacidade de ação no cérebro. Psico vem de psique, o que quer dizer "mente" e tropismo, por sua vez, tem origem em tropismo, ação de aproximar.

Questão interessante a ser enfrentada no tema é a discussão sobre o conceito de drogas lícitas e ilícitas. Isso porque tanto uma quanto a outra contém substâncias capazes de induzir à dependência. O que se registra neste debate é a aceitação social e cultural das drogas lícitas, que sempre ocupam os primeiros lugares nas pesquisas referentes ao consumo, tanto entre jovens quanto entre os adultos.

Feitas essas digressões iniciais importa trazer ao debate a relação que se estabeleceu entre o mundo e as drogas, nas várias fases em que a sociedade foi se constituindo.

2.2 O MUNDO E AS DROGAS

Drogas não constituem novidade para a história das sociedades que por vários períodos sempre contaram com esse elemento na sua formação. Desse modo, as mudanças que ocorreram podem ser verificadas na finalidade e na utilização das drogas, que em fases pretéritas eram usadas para fins medicinais, religiosos, afrodisíacos, bélicos para citar alguns. No mundo moderno, entretanto, a droga muda radicalmente o seu foco e passa a ser um elemento altamente rentável, ou seja, o comércio ilegal de drogas se torna uma indústria financeira produtiva

Nesse instante percebeu-se a necessidade dos governos intervirem para controlar e regular a produção, o tráfico e o uso de substâncias psicoativas.

Nesse sentido, leciona Rosa Del Olmo (2002, p. 65):

Hoje em dia se fala das drogas como um problema e se assinala que a cada dia aumenta sua produção e consumo, mas não se procura verificar por que, nem se aceita que ao longo da história as drogas nem sempre foram um "problema". Converteram-se em "problema" quando deixaram de ter exclusivamente valor de uso para adquirir valor de troca e converterem-se, assim, em mercadorias sujeitas às leis da oferta e da procura.

Essa concepção mercantilista desperta o interesse das Nações Unidas de estudar a problemática das drogas através da compilação de documentos. Nesse diapasão, os objetivos internacionais da Estratégia Nacional de Controle de Drogas da Casa Branca mudam seu foco, como se constata em um de seus documentos:

A Estratégia de Controle de Drogas de 1994 convoca a mudar a forma pela qual são encarados os programas internacionais de controle de drogas. O tráfico internacional de drogas é uma atividade criminal que ameaça as instituições democráticas, alimenta o terrorismo, os abusos aos diversos humanos e solapa o desenvolvimento econômico... Os objetivos internacionais da Estratégia são os seguintes... 2. intensificar os esforços internacionais das drogas e destruir suas organizações (The White House, 1994:4, grifo nosso)."

No entendimento da ONU, de acordo com os termos da Convenção sobre Criminalidade Organizada Transnacional, revelado por Rosa Del Olmo (2002, p. 72):

Na última década, os grupos de criminalidade organizada expandiram mundialmente seu alcance e suas atividades e atualmente são uma ameaça global, representando um perigo específico à comunidade internacional, empregando estratégias sofisticadas e diversos modus operandi para levar a cabo suas atividades nos mercados lícitos e ilícitos. Em conseqüência, são capazes de infiltrar-se nos sistemas financeiros, econômicos e políticos de países do mundo todo.

2.3 A POLÍTICA DE DROGAS NO BRASIL

E o Brasil? Qual o tratamento desse país à questão das drogas?

A partir da Lei 11.343/2006 entra em cena a política de drogas, pela qual o Estado cria programas a fim de reduzir os danos, visando à saúde pública e os direitos humanos elencados no art. 3º da Lei de Drogas, ou seja, prevenir o uso indevido de drogas e reinserir o usuário e dependente de tais substâncias no seio social. Isso porque a Nova Lei de Drogas não mais impõe pena de prisão ao usuário, não obstante o consumo, no país, continuar sendo conduta ilícita, tanto que a Lei reprime ou proíbe a produção não autorizada e o tráfico ilícito de drogas. Em sede posterior este trabalho traz a debate a polêmica doutrinária sobre a Nova Lei de Drogas se descriminalizou, despenalizou ou se trata de uma contravenção sui generis.

Cabe lembrar que o sistema nacional de políticas públicas sobre drogas preconiza, dentre os seus princípios e objetivos estão elencados nos arts 4º e 5º:, o respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana, especialmente quanto à sua autonomia e à sua liberdade; a promoção dos valores éticos, culturais e de cidadania do povo brasileiro, reconhecendo-os como fatores de proteção para o uso indevido de drogas e outros comportamentos correlacionados. Além disso, objetiva promover a integração entre as políticas de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas e de repressão à sua produção não autorizada e ao tráfico ilícito e as políticas públicas setoriais dos órgãos do Poder Executivo da União, Distrito Federal, Estados e Municípios.

Vale comentar o percurso histórico-político da política de drogas e sua inspiração no modelo norte-americano que teve início com um combate conhecido como "guerra contra as drogas". A visão dessa política era fundamentada de forma autoritária, ou seja, repressiva. Segundo Nilo Batista (1997, p. 130) essa fase ficou marcada e identificada pelo derramamento de sangue que promoveu. Essa política de "combate as drogas" era regida através de Conselhos de Entorpecentes em nível Federal, Estadual e Municipal da década de 80 até 1998, com a finalidade de propor políticas públicas sobre a matéria e velar pela sua aplicação.

A partir de 1998, uma medida provisória extingue os conselhos e cria a SENAD e suas secretarias correspondentes estaduais e municipais. O SENAD continua com a mesma política de combate ao uso, tráfico e produção não autorizada de substâncias entorpecentes e drogas que causem dependência física ou psíquica, de acordo com a Lei 6.368/76.

Nessa época, aumentou o tráfico de substâncias psicoativas e o usuário de drogas não tinha a devida assistência com essa política. Isso porque o usuário ficava em segundo plano, o que significava a inexistência de uma política de drogas preocupada com esse usuário que era tratado como um caso a ser tratado no âmbito da ciência médica mais exatamente, psiquiátrica.

Sobre esse tema, pondera Karam (2001, p. 139):

Esta política proibicionista, desvincula de reais preocupações com a saúde pública, derivando sua (ir)racionalidade da concepção que faz da pessoa humana um mero subsitema funcional do sistema existente e de sua reprodução, impõe sérias limitações ao controle terapêutico-assistencial, especialmente ao livre desenvolvimento dos programas de redução de danos, associados a um consumo abusivo ou descuidado das drogas qualificadas de ilíticas.

Ainda de acordo com a autora (2001, p. 139),

Aceitando as evidências de que a maioria das pessoas não deixará de consumir tais substâncias e que a atitude mais racional e eficaz para minimizar as conseqüências adversas do consumo de drogas – lícitas ou ilícitas – está no desenvolvimento de políticas de saúde pública que possibilitem que este consumo se faça em condições que ocasionem o mínimo possível de danos ao indivíduo consumidor e à sociedade, tais programas seguem uma linha terapêutico-assistencial que, afastando-se da (ir)racionalidade dominante, questiona a uniformidade do enfoque negativista dado às drogas tornadas ilícitas e rompe com as generalizadas premissas demonizadoras das pessoas que com elas se relacionam.

Seguindo essa mesma linha, a atual Política Nacional sobre Drogas (2001) continuou com a estratégia, quando elencou na sua intencionalidade político-jurídica a prevenção, a repressão, o tratamento, a recuperação, a reinserção social e redução de danos.

A PNAD – Política Nacional sobre Drogas, atualizada e aprovada por resolução em 2005, se afirma com a finalidade de estabelecer uma sociedade protegida do uso de drogas ilícitas e do uso indevido de drogas lícitas, sendo que os seus pressupostos estão ligados ao incentivo, à orientação e ao aperfeiçoamento da legislação para a garantia da implementação de fiscalização de ações decorrentes dessa política.

É a partir desse contexto que surge a Nova Lei de Drogas e a política adotada em face dos usuários com um caráter exclusivamente preventivo, de redução de danos e de assistência e reinserção social, afastando-se, desse modo, da política repressiva.

No que se refere ao traficante, a lei em exame foi mais severa além do que ainda trouxe inovação quanto ao conceito de traficante de drogas de acordo com o Sisnad, qual seja a diferenciação entre quem cede eventual e gratuitamente uma porção de droga a outra pessoa e aquele que vende a droga. De acordo com a lei anterior, mesmo quem fornecesse gratuitamente pequena quantidade de droga a um amigo, a fim de consumirem juntos, estaria sujeito à pena prevista para o tráfico.

Importante acentuar que a PNAD está fundamentada no princípio da responsabilidade compartilhada, concentrando esforços dos mais diversos segmentos sociais e governamentais em prol da efetividade de ações, no sentido de obter redução da oferta e o consumo de drogas, do custo social a elas relacionado e das conseqüências adversas do uso e do tráfico de drogas ilícitas.

2.4 UMA ABORDAGEM SOCIOCRIMINOLÓGICA SOBRE AS DROGAS

Neste trabalho monográfico, a abordagem sobre a política de drogas a partir do exame da Nova Lei que disciplina a matéria, não quer se pautar apenas em regras penais, mas se dispõe a enfrentar, ainda que de modo resumido, um debate sobre o tema com a leitura criminológica e sociológica. Nesse sentido, registre-se, a princípio, o estudo da política criminal que se pauta na relação adotada pelo senso comum que analisa as drogas a partir da criminologia etiológica.

Cirino dos Santos (2006, p. 693) ensina que essa criminologia está vinculada as drogas,

cujos programas de política criminal consistem em indicaçõestécnicas de mudanças da legislação penal para corrigir disfunções identificadas por critérios de eficiência ou de efetividade do controle do crime e da criminalidade – com os desastrosos resultados práticos conhecidos.

Sendo assim, a criminologia etiológica tradicional tratou de identificar as causas do comportamento delitivo sem a inserção desse comportamento no curso vital do indivíduo, ou seja, o delito é considerado de maneira estática, fazendo uma abstração da mudança que experimenta todo ser humano com o passar dos anos e o que isto implica.

Acontece que essa fase não alcançou êxito, pois não conseguiu reduzir a criminalidade e a violência. A partir daí surge um novo modelo criminológico, o labeling approach, que traça novos rumos para o que se constitui a criminologia crítica e o controle social, ou seja, o sistema penal e o fenômeno do controle, pois estes criam a criminalidade através dos agentes do controle social formal que estão a serviço de uma sociedade desigual.

A teoria do labeling approach é uma corrente de pensamentos que serviu como transição do paradigma etiológico-determinista, para nova orientação de cunho crítico. Ressalte-se, nessa perspectiva, que o paradigma da reação social deslocou a atenção da ciência criminal da pessoa do criminoso e das causas do crime, para questionar quem é definido criminoso, porque tal definição e que efeitos surgem da atribuição da condição desviante. Em razão disso, concentrou-se um estudo dos processos sociais que descambam na criminalização de condutas e no poder de defini-las.

Na lição de Baratta (1999, p. 86):

Esta direção de pesquisa parte da consideração de que não se pode compreender a criminalidade se não se estuda a ação do sistema penal, que a define e reage contra ela, começando pelas normas abstratas até a ação das instâncias oficiais (polícia, juízes, instituições penitenciárias que as aplicam), e que, por isso, o status social de delinquente pressupõe, necessariamente, o efeito da atividade das instâncias oficiais de controle social da delinqüência, enquanto não adquire esse status aquele que, apesar de ter realizado o mesmo comportamento punível, não é alcançado, todavia, pela ação daquelas instâncias.

Na interpretação ainda desse criminólogo (1999, p. 86), este sujeito, não obstante realize a conduta reprimida, não recebe da sociedade o tratamento de delinqüente. Desse modo,

[...] o labeling approach tem se ocupado principalmente com as reações das instâncias oficiais de controle social, consideradas na sua função constitutiva em face da criminalidade. Sob este ponto de vista tem estudado o efeito estigmatizante da atividade da polícia, dos órgãos de acusação pública e dos juízes.

A partir do insucesso do instituto da pena como caminho para a paz social, com a inibição da prática de condutas delituosas e a ressocialização do criminoso, começaram a surgir dentre os teóricos do Direito novas ideias, como as advindas do abolicionismo e do minimalismo.

Evandro Lins e Silva (1998, p. 15) aponta o final da Segunda Guerra Mundial como o nascimento do movimento abolicionista:

À fase tecnicista sucedeu, logo após a terminação da Segunda Guerra Mundial, uma forte reação humanista e humanitária. O Direito Penal retomava o seu leito natural, no caminho que vem trilhando desde Beccaria. Não surgiu propriamente uma nova escola penal, mas um movimento sumamente criativo, que vem influindo de modo intenso na reforma penal e penitenciária da segunda metade do século XX.

A doutrina abolicionista crê no emprego do individualismo e humanismo na resolução dos conflitos penais. Assim, a resolução das lides deve estar direcionada para as experiências passadas por cada indivíduo. A aplicação do princípio da igualdade vislumbra a diferenciação equilibrada entre os indivíduos, chegando-se, pois, ao verdadeiro humanismo.

Nessa esteira, a concepção abolicionista de Hulsman (1997) pauta seu pensamento abolicionista no entendimento de que o sistema penal caracteriza-se como um problema em si mesmo, trata-se de um sistema de enorme inutilidade e incapacidade de resolução dos problemas para os quais se propõe solucionar. Ou seja, uma ineficácia total para resolver os conflitos existentes na convivência civil.

O minimalismo penal ou Direito Penal Mínimo, por sua vez, é uma corrente nascida a partir das propostas elaboradas principalmente por Luigi Ferrajoli e Alessandro Baratta, sendo que Eugenio Raul Zaffaroni também é grande propulsor deste movimento. De acordo com essa teoria, o Direito Penal apenas deve ser utilizado em casos relevantes, como ultima ratio, quando não há possibilidade de aplicação de outros institutos do Direito.

É nesse sentido a doutrina de Fragoso (1991, p. 17), segundo o qual:

uma política criminal moderna orienta-se no sentido da descriminalização e da desjudicialização, ou seja, no sentido de contrair ao máximo o sistema punitivo do Estado, dele retirando todas as condutas anti-sociais que podem ser reprimidas e controladas sem o emprego de sanções criminais.

De acordo com Zaffaroni e Pierangelli (2007, p. 101), as atuais tendências do Direito penal nos países centrais são no sentido de não se associar a sanção penal que caracteriza a lei penal a qualquer conduta que viola normas jurídicas, e sim quando aparece como inevitável que a paz social não poderá ser alcançada salvo prevendo para estas hipóteses uma forma de sanção particularmente preventiva ou particularmente reparadora, que se distinga da prevenção e reparação ordinárias, comuns a todas as sanções jurídicas"

Restringe-se, pois, a atuação estatal, às condutas que causem à sociedade dano de que ela se ressinta intensamente.

Outra questão sociocriminológica interessante a ser abordada nesse momento é o que os doutrinadores denominam de seletividade. A rigor, a norma penal é dirigida a todas as pessoas, não importando a classe social a que pertença, entretanto, é a reação social que seleciona quais as pessoas que serão "rotuladas", ou "etiquetadas" como delinquentes. Assim, o delito não existe por si só, ele é uma criação da sociedade, as pessoas incumbidas dessa tarefa é que determinarão quais condutas deverão ser rotuladas como delitivas.

Nas expressão de Molina e Gomes (1997, p. 385):

A desviação social não é uma qualidade intrínseca da conduta, senão uma qualidade que lhe é atribuída por meio de processos de interação social, processos estes altamente seletivos e discriminatórios.

Esse entendimento é defendido de forma complementar por Zaffaroni e Pierangeli (2007, p. 69) na seguinte medida:

Há uma clara demonstração de que não somos todos igualmente "vulneráveis" ao sistema penal, que costuma orientar-se por "estereótipos" que recolhem os caracteres dos setores marginalizados e humildes, que a criminalização gera fenômeno de rejeição do etiquetado como também daquele que se solidariza ou contata com ele, de forma que a segregação se mantém na sociedade livre. A posterior perseguição pro parte da autoridades com rol de suspeitos permanentes, incrementa a estigmatização social do criminalizado.

Portanto, a seleção que deveria satisfazer a aspectos genéricos, abstratos, e gerais, e apenas isso, simula eleger condutas para na realidade criminalizar pessoas ficando, pois, seletivo e altamente discriminatório. Essa seletividade pode ser avaliada de dois modos, mentalizando campos diversos do sistema penal, no instante de definir as condutas puníveis e quais as penas atribuídas a cada qual delas; e também até mais exacerbadamente, no instante de selecionar quais indivíduos serão efetivamente punidos por executarem condutas proibidas.

Nessa perspectiva, a seletividade pode ser muito bem percebida, também, na avaliação da conduta delitiva como tráfico de drogas ou uso de tóxicos, na medida em que os agentes aplicadores da norma penal irremediavelmente valer-se-ão de conceitos preconcebidos no momento de determinar se determinado cidadão deve ser enquadrado como traficante ou usuário.



Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

NASCIMENTO, Daniela Araújo dos Santos. O usuário e o traficante na Lei nº 11.343/2006. Reflexões críticas sobre os aspectos diferenciadores. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2775, 5 fev. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/18435>. Acesso em: 27 nov. 2014.


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