O positivismo jurídico de Hans Kelsen

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1. Introdução - O positivismo

Uma das correntes de pensamento que exerceu e até hoje exerce grande influência no pensamento jurídico e filosófico é o positivismo. Esta corrente, que marcou uma era de ligação entre a ciência e o direito, foi seguida por uma série de doutrinadores, em especial, Hans Kelsen, em sua Teoria Pura do Direito.

A corrente positivista desenvolve-se a partir do termo ‘positivo’ que, nas ciências humanas, "representa a tentativa de se estender a elas o método experimental, em rejeição ao racionalismo e ao naturalismo" [01]. Neste sentido, podem-se destacar duas de suas vertentes, que tiveram inegável influência no estudo do Direito: o positivismo jurídico e o positivismo filosófico.

Em contraste ao que é comumente afirmado, a noção do positivismo jurídico não nasceu com Augusto Comte, sendo muito anterior a ele, na medida em que "positivistas foram e têm sido todos os que, onde haja sociedade humana e organização política, se especializaram no estudo e aplicação de normas, cuja vigência e eficácia são limitadas a uma fração qualquer de tempo e de espaço" [02]. Neste sentido, incluem-se entre eles os sofistas da geração imediatamente anterior a Sócrates, os epicuristas, os glosadores, Hobbes, Thomasius, Savigny, Von Ihering e Austin, e ainda aos "exegetas" franceses.

Este positivismo jurídico pode ser compreendido como o positivismo jurídico em seu sentido amplo, abrangendo o método positivo de se estudar o direito. O método, em si, significa a redução dos juristas aos comentários da lei. No entanto, em seu sentido estrito, o positivismo jurídico "é o que vai além do simples método, é o que procede à redução do direito à lei" [03].

Posteriormente surge o positivismo filosófico, como reflexo de sua época, representando a ambição de reorganização da sociedade pós-Revolução Francesa, vinculando a estabilidade mental e social à estabilidade da ciência.

Augusto Comte desenvolveu sua corrente positivista neste contexto, a partir da ideia da "lei dos três estados", que atribui à humanidade três estágios históricos sucessivos fundamentais (teológico, metafísico e positivo). Este último estado poderia ser caracterizado como um momento no qual

o espírito humano, reconhecendo a impossibilidade de obter noções absolutas, renuncia a procurar a origem e a destinação do universo e a conhecer as causas íntimas dos fenômenos, para tratar unicamente de descobrir, pelo uso bem combinado do raciocínio e da observação, suas leis efetivas, isto é, suas relações invariáveis de sucessão e similitude [04].

Assim, nas palavras de Miguel Reale, no positivismo de Augusto Comte só é possível o conhecimento científico a partir de fatos ou de suas relações, sendo os fenômenos a essência do conhecimento. O saber, desta maneira, é constituído objetivamente, resultante da experiência. "O conhecimento dos fenômenos está na dependência dos recursos das ciências positivas, culminando em uma síntese que outra coisa não é senão a Filosofia" [05]. É, portanto, o chamado positivismo filosófico.

Importante ressaltar que a formação matemática de Comte teve extrema importância no desenvolvimento de sua corrente, tendo em vista que ela foi desenvolvida principalmente para dar à Filosofia uma certeza semelhante a que atribuía às ciências físico-matemáticas.

Desta forma, para esta corrente filosófica, a diferença entre a Ciência e a Filosofia seria apenas uma questão de grau, sendo a primeira o saber particularmente unificado, referente a um aspecto abstraído de outros aspectos possíveis, enquanto a segunda corresponderia ao saber totalmente unificado, uma espécie de sistematização das concepções científicas [06]. "A filosofia seria, de certa maneira, uma ancila das ciências, uma resultante das ciências na unidade do saber positivo, oferecendo diretrizes seguras para a reforma e o governo da sociedade" [07]. Esta, portanto, estaria a serviço da Ciência, na medida em que, a partir de suas conclusões, deve completá-la e unificá-la.

1.1 Aspectos comuns entre o positivismo jurídico e filosófico

No geral, ainda que distintas, as correntes positivistas jurídica e filosófica estão indubitavelmente interligadas, podendo ser entendido que os princípios do positivismo jurídico são consequências lógicas de um dos princípios fundamentais do positivismo filosófico, qual seja, o de que o conhecimento verdadeiro é o científico, alcançado apenas pela observação e inferência da realidade [08].

A rejeição da metafísica e a redução da filosofia à uma enciclopédia das ciências são consequências absolutamente lógicas do modelo de ciência acolhido pelo positivismo. Transportando esse princípio ao campo do direito, teremos, como princípio fundamental do positivismo jurídico, a redução da realidade jurídica ao campo da comprovação, ou seja, das normas jurídicas postas na experiência social: as normas positivas o conhecimento jurídico, para ser científico, torna-se uma descrição da realidade jurídica dada: o direito positivo, realidade que é elaborada teoricamente, é reconstruída epistemologicamente, através de categorias lógicas. Desta concepção sobre a realidade jurídica que o conhecimento pode alcançar, e da concepção descritiva da ciência do direito, decorrem a negação do direito natural, a negação de critérios objetivos de valores no direito, que se coloquem além do valor positivado pela norma jurídica, a negação de um critério objetivo de justiça [09].

São justamente estes aspectos marcantes do positivismo que influenciaram a doutrina de Hans Kelsen, especialmente a sua Teoria Pura do Direito [10].


2. A base positivista da doutrina de Kelsen

É indiscutível a contribuição de Hans Kelsen para a construção e consolidação da ciência do Direito. O desenvolvimento de seus trabalhos com o objetivo de delinear com precisão os contornos do conhecimento jurídico no campo científico mudou a forma como o Direito é compreendido e chamou atenção, principalmente, por ter como ponto central a definição dos limites do objeto do conhecimento jurídico.

Em busca desta definição, Kelsen baseia-se em pressupostos decorrentes do conceito positivista da ciência, deixando claro que os valores não podem ser objetivos, na medida em que a observação do que é efetivamente não pode oferecer nenhuma pauta de valor, estando este além do alcance do método científico-racional.

A forma como foram buscados estes limites deixa claro que o positivismo está na base da doutrina de Kelsen, na medida em que a Teoria Pura do Direito, quando reserva à ciência do Direito um papel meramente descritivo, sustenta-se em um pressuposto do positivismo [11]. O Direito deixa, então, de ser uma ciência humana para ser uma ciência quase exata.

Assim, ainda que se entenda a Teoria Pura do Direito de Kelsen como uma teoria própria e independente, há que se levar em consideração que

a questão de se conceber o que pode ser objeto do conhecimento científico, a questão de se admitir ou de se negar que a razão alcança a realidade ou que esta se revela somente mediante os procedimentos de observação e de experimentação, a própria concepção do que constitui o dado da experiência assentam-se em postulados filosóficos. Dessa forma, uma determinada concepção científica do direito depende, previamente, de uma filosofia que se professe. Por isso afirmamos que a Teoria Pura do Direito depende de um sistema de filosofia que a sustenta. Os seus alicerces estão assentados em pressupostos filosóficos que condicionam não somente a sua visão do direito, mas determinam, previamente, a própria concepção de ciência a que pode ser submetido o conhecimento jurídico [12].

Estes pressupostos que baseiam a teoria de Kelsen se identificam com o positivismo e, a partir desta fundamentação, proporcionaram o desenvolvimento de uma doutrina jurídica fundamentada na definição da ciência do Direito.

2.1. A influência do positivismo na Teoria Pura do Direito

Com a sua teoria, Kelsen visava criar uma teoria pura, livre de elementos metajurídicos e, portanto, conceber o Direito com olhos de jurista, sem deixar-se violar por elementos da Psicologia, Economia, Política ou Sociologia. Estes elementos não jurídicos, para Kelsen, deveriam ser deixados para estas outras esferas do saber, cabendo a elas analisarem o substrato social ou conteúdo axiológico das normas do Direito [13], pois somente alheando o fenômeno jurídico de contaminações exteriores à sua ontologia seria possível conferir-lhe cientificidade e autonomia.

A Teoria Pura do Direito tem uma pronunciada tendência antiideológica. Comprova-se esta sua tendência pelo fato de, na sua descrição do Direito positivo, manter este isento de qualquer confusão com um Direito "ideal" ou "justo". Quer representar o Direito tal como ele é, e não como ele deve ser: pergunta pelo Direito real e possível, não pelo Direito "ideal" ou "justo". Neste sentido é uma teoria do Direito radicalmente realista, isto é, uma teoria do positivismo jurídico. Recusa-se a valorar o Direito positivo. Como ciência, ela não se considera obrigada senão a conceber o Direito positivo de acordo com a sua própria essência e a compreendê-lo através de uma análise da sua estrutura. Recusa-se, particularmente, a servir quaisquer interesses políticos, fornecendo-lhes as "ideologias" por intermédio das quais a ordem social vigente é legitimada ou desqualificada. Assim, impede que, em nome da ciência jurídica, se confira ao Direito positivo um valor mais elevado do que o que ele de fato possui, identificando-o com um Direito ideal, com um Direito justo; ou que lhe seja recusado qualquer valor e, consequentemente, qualquer vigência, por se entender que está em contradição com um Direito ideal, um Direito justo [14].

Assim, fica explícito, nas palavras do próprio Kelsen, que o positivismo permeia suas ideias, não lhe interessando "os problemas de como deve ser ou de como se deve elaborar o direito. A sua, não é uma teoria de mera interpretação de normas jurídicas nacionais ou internacionais. Nem se preocupa em criar normas. Quer apenas conhecê-las" [15]. No mesmo sentido, Mata-Machado nota que

a Teoria Pura do Direito extrai as últimas consequências da filosofia e da teoria jurídicas do século XIX, originalmente anti-ideológicas e positivistas. Entre os propósitos mais acentuadamente expressos da Teoria Pura está o de isolar a exposição do Direito positivo de toda sorte de ideologia jusnaturalista em termos de justiça. Por isso mesmo, Kelsen pode afirmar, enfaticamente: "A Teoria Pura do Direito é a teoria do positivismo jurídico". Se dá relevo, com maior energia, ao conceito do dever jurídico, não faz outra coisa senão, ainda uma vez, extrair a consequência última de certos pensamentos fundamentais que já estavam delineados na teoria positivista do século XIX [16].

Destarte, para Kelsen, o direito positivo é norma e somente desta maneira pode ser objeto de ciência [17], e como as normas são feitas pelo homem, sendo, portanto, formais, são direito posto. Desta maneira, Kelsen transforma a ciência do Direito em normativismo puro, utilizando como fundamento uma estrema lógica formal jurídica, que servirá de modelo para o conhecimento do Direito.

A ciência jurídica, neste sentido, é uma ciência social, do dever ser, em contraste com a ciência da natureza, que é ciência do ser. O direito, desta maneira, é um fenômeno social cujo objetivo é regular a conduta do homem, não se confundido, contudo, com a conduta humana em si, já que esta seria um fenômeno natural. A diferença fundamental está no fato de que o direito não está submetido ao princípio da causalidade, com uma relação de causa e efeito, mas sim, segundo Kelsen, ao princípio da imputação, reflexo de uma relação de condição e consequência, só possuindo esta significação jurídica.

Assim, o que vai interessar ao jurista não são os fatos, mas apenas o que eles significam. E este significado se exprime através de normas. Esta é a razão pela qual "o objeto da Ciência do Direito são as normas jurídicas determinantes da conduta humana, ou a conduta humana enquanto determinada pelas normas jurídicas, e isto quer dizer a conduta humana enquanto contida nas normas jurídicas" [18].

Cumpre mencionar que Kelsen diferencia as normas objeto do Direito, das regras de direito. As segundas são proposições mediante as quais a Ciência do Direito descreve o seu objeto. Assim, do ponto de vista científico, toda norma jurídica, enquanto estudada, é exprimida sob a forma de um juízo ou uma proposição de natureza hipotético-condicional. Assim, acredita Kelsen que o dever ser limita-se a existir como categoria relativamente apriorística para a apreensão do material jurídico empírico [19].

Além da expressão do positivismo como forma de delimitação do objeto da ciência do Direito, a existência de uma norma fundamental, pressuposta por esta ciência e em que se baseia todo o ordenamento jurídico, também é permeada por esta corrente, na medida em que "é condição de validade de todas as normas componentes da ordem jurídica, mas não de seus conteúdos. (...) Por isso, a teoria pura reputa válida qualquer ordem jurídica positiva e, em decorrência dessa concepção, afirma-se como positivismo" [20]. Nas palavras de Hans Kelsen,

no fato de, segundo uma teoria jurídica positivista, a validade do Direito positivo se apoiar numa norma fundamental que não é uma norma posta mas uma norma pressuposta e que, portanto, não é uma norma pertencente ao Direito positivo cuja validade objetiva é por ela fundamentada, e também no fato de, segundo uma teoria jusnaturalista, a validade do Direito positivo se apoiar numa norma que não é uma norma pertencente ao Direito positivo relativamente ao qual ela funciona como critério ou medida de valor, podemos ver um certo limite imposto ao princípio do positivismo jurídico. Pelo mesmo motivo, podemos considerar a distinção entre uma teoria jurídica positivista e uma teoria jusnaturalista como uma distinção simplesmente relativa, não absoluta. A diferença entre estas duas teorias, porém, é suficientemente grande para excluir a concepção que ignora tal diferença e segundo a qual a teoria positivista da norma fundamental apresentada pela Teoria Pura do Direito seria uma teoria jusnaturalista [21].

Acerca da questão do direito natural destacam-se dois pontos abordados na obra de Kelsen: o primeiro que a ciência fundada em postulados jusnaturalistas não descreve a ordem jurídica, mas sim a legitima, e o segundo que todo direito natural é, em última análise, direito positivo.

No que tange ao primeiro ponto, Kelsen entende ser implicação necessária do princípio metodológico fundamental que manifestações valorativas sobre as normas sejam renunciadas pela ciência do Direito. No direito natural, no entanto, a contraposição do direito estatuído às normas originárias da natureza humana, sendo inevitável que seja feito um juízo de valor acerca da justiça da solução prescrita na norma. "Ora, ao dissertar sobre a justiça da ordem jurídica e concluir por entendê-la justa, a ciência passa a exercer a função, que não lhe cabe, de legitimar essa mesma ordem. Tal atitude põe em perigo a pureza que deve revestir o método científico" [22].

Já no que diz respeito ao caráter positivo do direito natural, "Kelsen insere tal formulação no rebate à crítica de que o positivismo não poderia dar qualquer tipo de segurança, já que todo direito posto, independentemente de seu conteúdo, é reputado válido" [23]. Explicita ele que a teoria do direito natural também não seria capaz de fornecer segurança suficiente para um juízo acerca da justiça contida no direito, na medida em que se o fundamento de validade da ordem jurídica reside na correspondência com o direito natural, pressupõe-se a existência de uma norma fundamental que determina obediência aos comandos da natureza. Sendo assim, a ordem natural também é positiva, no sentido de que é posta por uma vontade supra humana.

Finalmente, observa-se que a coerção está no âmago da teoria de Kelsen, de onde decorre que a essência do direito só se evidencia quando a regra de direito é violada. Este "coativismo" expressado por Kelsen é característico das escolas que negam o direito natural, pois "só uma concepção que admita a objetividade do conceito de direito natural, diz muito bem Kelsen, pode falar em ‘violação’ ou ‘infração’ de direito, porque relaciona a conduta do homem com a ideia do direito ou com o direito, conteúdo da norma jurídica" [24]. No conceito de Kelsen, no entanto, "o que a proposição jurídica enuncia cabal e corretamente é que: sob a condição da conduta contrária, há de acontecer um ato coativo como consequência" [25]. Assim, apesar de reconhecer que o homem pode atuar em virtude de motivos variados, que não a ameaça do ato coativo, Kelsen explicita que o direito nada tem a ver com isso, podendo, em sua forma específica, visar a qualquer fim, sem corresponder em si e por si a nenhum valor político ou ético [26].


3. Conclusão

O pensamento de Hans Kelsen é, sem dúvida, marcado pela tentativa de conferir à ciência jurídica um método e objeto próprios, que pudessem propiciar a superação de diversas confusões metodológicas e de possibilitar uma autonomia científica aos juristas.

Para atingir este objetivo, o doutrinador buscou a pureza na teoria do direito, que poderia ser atingida através de um enfoque normativo da ciência do direito. Este enfoque normativo baseou-se numa ideia da utilização de um método descritivo e experimental do direito, alheando-o de valores e juízos que o cercam e, consequentemente, afastando sua teoria do naturalismo.

Desta maneira, com a observação de inúmeros aspectos de sua obra, mormente da Teoria Pura do Direito, tem-se que a teoria kelseniana do direito fundamentou-se, em grande parte, na corrente positivista.


Referências bibliográficas

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REALE, Miguel. Filosofia do direito. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 1991.


Notas

  1. MIRANDA AFONSO, Elza Maria. O positivismo na epistemologia jurídica de Hans Kelsen. Belo Horizonte: Editora UFMG, 1984, p. 52.
  2. MATA-MACHADO, Edgar de Godoi. Elementos de teoria geral do direito. Belo Horizonte: Editora Líder, 2005, p. 137.
  3. MIRANDA AFONSO, Elza Maria. Op. cit, p. 53.
  4. COMTE, Augusto. Cours de philosophie positive. 5 ed. Paris: Schleicher Frères, 1907, v. 1, p. 3.
  5. REALE, Miguel. Filosofia do direito. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 166.
  6. REALE, Miguel. Op. cit., p. 15.
  7. REALE, Miguel. Op. cit., p. 16.
  8. MIRANDA AFONSO, Elza Maria. Op. cit., p. 181.
  9. MIRANDA AFONSO, Elza Maria. Op. cit.,, p. 181.
  10. COELHO, Fabio Ulhoa. Para entender Kelsen. 4 ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 18.
  11. MIRANDA AFONSO, Elza Maria. Op. cit., p. 48.
  12. MIRANDA AFONSO, Elza Maria. Op. cit., p. 46.
  13. REALE, Miguel. Op. cit., p. 455.
  14. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 3 ed. São Paulo: Martins Fontes, 1991, p. 119.
  15. MATA-MACHADO, Edgar de Godoi. Op. cit., p. 144.
  16. MATA-MACHADO, Edgar de Godoi. Op. cit., p. 142.
  17. MATA-MACHADO, Edgar de Godoi., Op. cit., p. 144.
  18. KELSEN; COSSIO. Problemas escogidos de la Teoria pura del derecho, p. 38.
  19. KELSEN, Hans. La Teoria pura del derecho, 1960, p. 46-51.
  20. COELHO, Fabio Ulhoa. Op. cit., p. 16.
  21. KELSEN, Hans. Op. cit., 1991, p. 237.
  22. COELHO, Fabio Ulhoa. Op. cit., p. 19.
  23. COELHO, Fabio Ulhoa. Op. cit., p. 20.
  24. MATA-MACHADO, Edgar de Godoi. Op. cit., p. 149.
  25. KELSEN, Hans. Op. cit., 1960, p. 54.
  26. MATA-MACHADO, Edgar de Godoi. Op. cit., p. 149.

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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

COELHO, Luiza Tângari. O positivismo jurídico de Hans Kelsen. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2776, 6 fev. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/18443>. Acesso em: 30 jul. 2014.


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