A natureza jurídica do termo de ajustamento de conduta

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Há três entendimentos: ato de reconhecimento da ilicitude da conduta e compromisso de adequá-la; figura híbrida, contendo negociação ou transação quanto às obrigações acessórias; e verdadeira transação.

Abstract:The Terms of Adjustment of Conduct, which was included in art. 5, § 6 of the Law of Public Civil Action (Law No. 7347 of 24 July 1985) by art. 113 of the Code of Consumer Protection (Law No. 8078 of 11 September 1990), is an important tool for the judicial settlement of conflicts of interest or diffuse and collective rights, whereby the legitimate governmental bodies of art. 5 of Law No 7347/85 may take the offenders of these interests, the commitment to adjust their conduct to legal requirements, through penalties, with the effectiveness of an extrajudicial execution. The legal nature of that commitment generates important and controversial opinions, and may the thoughts of the scholars are divided into three main groups: those who think this is a legal act in the strict sense of recognition of the unlawfulness of the conduct and commitment to make it suitable for land legal, those who argue that this is figure hybrid containing negotiation or transaction as to ancillary obligations, and those who understand self-care of a real transaction. The construction of a reasoned position on the matter, which holds enormous practical importance when verifying the validity and enforceability of the Terms of Adjustment of Conduct concluded, involves the revisiting of the concepts of legal act, business law, contract and transaction brought the introduction and general civil law. In developing the argument, some assumptions must be fixed, as essential for the demarcation of the matter. First, it should stick to the fact that the diffuse and collective rights are unavailable, impassive, so the transaction. Second, public agencies makers of outstanding commitments are legitimate, as permitted by art. 6, the final part of the Code of Civil Procedure, since it does not securitize rights and interests that are, in fact, to the community. Thirdly, we must recognize that in practical application, the terms of adjustment have been marked by negotiation between the pactuantes with respect to time, place and manner of the performance of their obligations. Fourthly, it is absurd to say that the violator of the law has the right to sign the commitment, fleeing the lawsuit. Traveled this path and disregard the question of the possibility or impossibility to apply the concepts of civil law and civil procedure and individualistic to the classic likes of collective protection, the Terms of Adjustment of Conduct emerges as a bilateral legal transaction holds a specific requirement validity, namely, the non-waiver of the right or diffuse and collective interests which constitutes its core.

Keywords: Legal Nature. Terms of Adjustment of Conduct. Diffuse rights. Collective rights. Legal act in the strict sense. Obligation. Deal. Contract. Transaction. Public Civil Action. Validity.


Resumo:

O Termo de Ajustamento de Conduta, que foi incluído no art. 5º, §6º, da Lei da Ação Civil Pública (Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985) pelo art. 113, do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990), é relevante instrumento para a solução extrajudicial de conflitos de interesses ou direitos difusos e coletivos, mediante o qual os órgãos públicos legitimados do art. 5º, da Lei n. 7.347/85 podem tomar, dos infratores desses interesses, o compromisso de ajustarem suas condutas às exigências legais, mediante cominações, com eficácia de título executivo extrajudicial. A natureza jurídica desse compromisso gera opiniões importantes e controversas, podendo os pensamentos dos estudiosos serem divididos em três principais grupos: aqueles que pensam tratar-se de um ato jurídico em sentido estrito de reconhecimento da ilicitude da conduta e compromisso de adequá-la ao ordenamento jurídico; aqueles que defendem tratar-se de figura híbrida, contendo negociação ou transação quanto às obrigações acessórias; e aqueles que entendem cuidar-se de uma verdadeira transação. A construção de uma posição fundamentada acerca da matéria, que guarda enorme importância prática quando da verificação da validade e exeqüibilidade dos Termos de Ajustamento de Conduta celebrados, envolve a revisitação dos conceitos de ato jurídico, negócio jurídico, contrato e transação trazidos pela parte introdutória e geral do direito civil. No desenvolver do raciocínio, algumas premissas devem ser fixadas, já que essenciais para o deslinde da questão. Em primeiro lugar, deve ater-se ao fato de que os direitos difusos e coletivos são indisponíveis, impassíveis, portanto, de transação. Em segundo lugar, os órgãos públicos tomadores dos compromissos são legitimados extraordinários, na forma permitida pelo art. 6º, parte final, do Código de Processo Civil, já que não titularizam direitos e interesses que pertencem, em verdade, à coletividade. Em terceiro lugar, é preciso reconhecer que, em sua aplicação prática, os termos de ajustamento têm sido marcados pela negociação entre os pactuantes no que concerne ao tempo, modo e lugar do cumprimento das obrigações assumidas. Em quarto lugar, é absurdo afirmar que o infrator da ordem jurídica tenha o direito à celebração do compromisso, fugindo à demanda judicial. Percorrido esse caminho e desconsiderada a questão prejudicial da possibilidade ou impossibilidade de serem aplicados os conceitos do direito civil e processo civil clássicos e individualistas à seara da tutela coletiva, o Termo de Ajustamento de Conduta emerge como um negócio jurídico bilateral detentor de um requisito específico de validade, qual seja, a irrenunciabilidade do direito ou interesse difuso e coletivo que constitui seu cerne.

Palavras-chave: Natureza Jurídica. Termo de Ajustamento de Conduta. Direitos difusos. Direitos coletivos. Ato jurídico em sentido estrito. Negócio jurídico. Acordo. Contrato. Transação. Ação Civil Pública. Validade.


I - Introdução

O motor que propulsiona este estudo consiste na latente divergência existente na doutrina e na jurisprudência acerca da natureza jurídica do Termo de Ajustamento de Conduta (TAC), polêmica que parece variar entre dois extremos, quais sejam, considerá-lo uma transação ou, de outro lado, uma forma de o infrator reconhecer a ilegalidade de sua conduta e comprometer-se a adequar sua postura à lei, sem prejuízo de todas as correntes intermediárias que foram desenvolvidas, conforme demonstraremos a seguir.

O TAC está previsto de maneira esparsa em nosso direito positivo, tendo especial lugar o art. 5º, § 6º, da Lei da Ação Civil Pública (Lei n. 7.347/85), que assim dispõe, in verbis:

Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial.

Além desse artigo, que veicula a norma geral do termo em nosso ordenamento jurídico, também podemos verificar a previsão legislativa do TAC no art. 211 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90), [01] no art. 90 do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), [02] no art. 74, inc. X ― não enfrentaremos, neste momento, o fato de o artigo referir-se a "transações” ― e no art. 93, ambos do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/03), [03] bem como no art. 53 da Lei Antitruste (Lei n. 8.884/94). [04]

Pode ser apontado, ainda, como uma referência, embora indireta, ao TAC o art. 17, §1º, da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/92), que veda transações, acordos e conciliações nas ações de que trata. [05]

Da simples leitura legislativa, depreende-se que o Termo de Ajustamento de Conduta é uma forma de ser solucionado um conflito de interesses e direitos coletivos lato sensu ― sejam concernentes a meio ambiente, idoso, criança e adolescente, proteção da ordem econômica, patrimônio público etc. ― sem socorrer-se da prestação jurisdicional do Estado, por meio de um compromisso tomado do infrator da ordem jurídica coletiva pelo órgão público legalmente legitimado.

Ocorre que a natureza jurídica desse ajuste, ou seja, em qual categoria lógica da Ciência do Direito enquadra-se o instituto, é matéria polêmica e longe de ser pacificada, mas que ousamos enfrentar neste trabalho.

Para tanto, é preciso expor e analisar, criticamente, as principais correntes doutrinárias existentes no Brasil acerca do tema, bem como analisar alguns julgados sobre o assunto, com a pretensão de, ao final, desenhar uma conclusão a respeito da matéria, a qual possui relevantes e inegáveis aspectos práticos, sobretudo na atuação do Ministério Público.

Os fundamentos que levaram à eleição dessa questão como fonte de pesquisa científica passam pelo reconhecimento, em primeiro lugar, da existência da chamada terceira dimensão dos direitos fundamentais, [06] a qual adiciona, ao lado das liberdades públicas e dos direitos sociais, os interesses e direitos transindividuais ou metaindividuais como direitos fundamentais. O alcance e as formas de concretização desses direitos de terceira dimensão geram várias celeumas, dentre as quais se encontra a natureza jurídica do TAC.

Dessa forma, é de suma relevância definir-se em que consiste o TAC para restar delimitado o que é passível de concessões recíprocas por parte de compromitente e compromissário que o firmam e aquilo que não pode ser alvo de negociação pelos órgãos públicos legitimados à propositura do termo, o que acaba por desaguar na análise da própria validade do compromisso.

Cuida-se, portanto, de assunto relacionado à efetividade das tutelas coletivas e sua forma de prestação não demandista, ou seja, extrajudicial.

Logo, o tema proposto, ao contrário do que possa parecer a priori, não se cinge a uma discussão meramente acadêmica, mas reflete importantes implicações práticas na atuação dos órgãos detentores de legitimidade para a celebração do TAC, na validade dos Termos de Ajustamento de Conduta e no modo de execução desses compromissos, o que, somado à ampla divergência doutrinária que cerca o assunto, torna-se campo profícuo para o desenvolvimento do presente estudo.


II – A NATUREZA JURÍDICA DO TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA

2.1) Discussão bibliográfica

Há fatores que muito contribuem para a ausência de unanimidade no que concerne à natureza jurídica do Termo de Ajustamento de Conduta.

Em primeiro lugar, o fato de os direitos difusos e coletivos pertencerem a uma gama indeterminada ou determinável de pessoas que se difere do órgão público o qual, cumprindo a missão constitucional ou legal que lhe foi atribuída, celebra o compromisso. Noutro dizer, o Ministério Público, a Defensoria Pública, a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios, as autarquias e as fundações de direito público (art. 5º, I, II, III e IV, Lei n. 7.347/85) [07] atuam como legitimados extraordinários, defendendo, em nome próprio, direito alheio (da coletividade), na forma como permite o art. 6º, in fine, do Código de Processo Civil. [08]

Disso decorre um outro elemento que também colabora com a discussão: a indisponibilidade dos direitos metaindividuais. Se os órgãos públicos não são os titulares desses direitos, não podem deles dispor, ou seja, não têm o poder de disposição que somente a titularidade e a propriedade concedem. [09] Ademais, a importância social desses direitos já lhes confere a característica da indisponibilidade.

Embasada nesses aspectos, foi edificada a corrente de pensamento que parece ser majoritária no que diz respeito à natureza jurídica do TAC. Segundo essa linha de estudiosos, o termo de ajustamento é o reconhecimento, ainda que tácito, por parte do violador ou ameaçador dos direitos de terceira dimensão, da ilicitude de sua postura e a promessa de, sob pena de sofrer cominações, adequar seu comportamento à lei, tal como ocorreria se essa lei jamais tivesse sido agredida.

Desse modo, José dos Santos Carvalho Filho afirma que o TAC é o reconhecimento implícito da ilegalidade da conduta e promessa de que esta se adequará à lei. [10]

O brilhante administrativista aponta, ainda, enquanto argumento de reforço para seu raciocínio, o fato de o art. 5º, §6º, da Lei n. 7.347/85, ao se referir ao TAC, utilizar o verbo "tomar", e não "celebrar" o compromisso. Na visão do autor, isso significa que o órgão público legitimado tem o dever de possibilitar o TAC, o que o afastaria da noção de negócio.

Desse modo, a manifestação de vontade seria unilateral, na medida em que o órgão público seria obrigado a propor o TAC, cabendo somente ao infrator da ordem jurídica uma opção, qual seja a de assinar o compromisso ou submeter-se a uma demanda judicial coletiva.

Coerentemente com sua linha de pensamento, Carvalho Filho ainda critica o verbo "firmar" que foi utilizado no art. 14, da Resolução nº 23, de 17 de setembro de 2007, do Conselho Nacional do Ministério Público, [11] vez que o órgão do Parquet não se compromete a nada por meio do TAC, mas somente o infrator o faz. Assim, o MP "toma" o compromisso, e não o "firma", na visão do autor. [12]

Arrematando, assevera José dos Santos Carvalho Filho:

Podemos, pois, conceituar o dito compromisso como sendo o ato jurídico pelo qual a pessoa, reconhecendo implicitamente que sua conduta ofende interesse difuso ou coletivo, assume o compromisso de eliminar a ofensa através da adequação de seu comportamento às exigências legais.

A natureza jurídica do instituto é, pois, a de ato jurídico unilateral quanto à manifestação volitiva, e bilateral somente quanto à formalização, eis que nele intervêm o órgão público e o promitente. [13]

Em suma, Carvalho Filho entende que o TAC é um ato jurídico unilateral de reconhecimento da ilicitude da conduta e promessa de readequá-la à lei por parte do infrator do direito ou interesse difuso ou coletivo, sendo o órgão público legitimado obrigado a possibilitá-lo e tendo o infrator a faculdade de aceitá-lo ou não.

Logo, nada pode ser renunciado por meio do TAC, uma vez que o termo deve levar aos mesmos efeitos que seriam alcançados se o direito coletivo lato sensu jamais tivesse sido agredido ou ameaçado de violação.

José dos Santos Carvalho Filho ainda critica a redação do art. 53, da Lei Antitruste (Lei n. 8.884/94), vez que ela possibilitaria a existência de um título executivo sem causa, posto que o termo de cessação previsto no dispositivo, na dicção da lei, não importaria em reconhecimento da ilicitude da conduta, mas, por outro lado, constituiria título executivo extrajudicial. [14] Talvez por conta dessa incongruência, a Lei n. 11.482, de 31 de maio de 2007, tenha alterado a redação do artigo, suprimindo aquela ressalva.

A citada lei de 2007, diga-se, não somente deixou de prever a ressalva, como também substituiu o verbo "celebrar" por "tomar" e deixou claro que o termo de cessação pode ser tomado desde que sejam atendidos os "interesses protegidos por lei". Ademais, trocou as "cláusulas" obrigatórias ― típicas de um contrato ― pelos "elementos" obrigatórios do compromisso. Todas essas modificações são inegavelmente tendenciosas para a tipificação do termo como um ato unilateral de reconhecimento da ilicitude da conduta e compromisso de ajustá-la à lei, na maneira como pretende a corrente de pensadores ora sob análise. [15]

O talentoso processualista capixaba Marcelo Abelha Rodrigues, concordando com essa posição, assevera:

O que se quer por intermédio do CACEL [16] é justamente obter um comportamento que seja em tudo igual e coincidente com o comportamento espontâneo que teria dada pessoa caso não tivesse desajustado a sua conduta às regras de direito que foram por ela violadas. Há, pois, insitamente, um reconhecimento do desajuste de conduta, porque a contrario sensu se compromete a um ajuste e adequação do comportamento.

Por intermédio do compromisso, obviamente, não se dispõe do direito material, e alguns motivos lógicos permitem que se chegue a esta conclusão. Inicialmente, porque os adequados representantes não possuem legitimidade para tanto. O direito é supra-individual, em muitos casos (nos difusos sempre) indisponível e indivisível, o que impede que seja feita a sua alienação ou disposição por qualquer de suas partes. O CACEL tem por objetivo muito claro adequar a conduta às exigências legais, não realizando nada mais e nada menos do que deveria ser feito: o ajuste de conduta. [17]

Ainda, comungando de igual pensamento, citem-se as palavras de Carlos Roberto de Castro Jatahy:

Segundo doutrina majoritária no Direito Brasileiro, não se trata de nenhum acordo, até porque não se pode admitir que o Ministério Público, na defesa de interesses difusos e coletivos, realize transação com o causador do dano e ceda parcela de um interesse que é público. Os legitimados não têm disponibilidade do direito material lesado. [18]

Paulo Cezar Pinheiro Carneiro também segue essa linha de pensamento, afirmando:

O compromisso de ajustamento de conduta funciona, à semelhança da conciliação e transação, como verdadeiro equivalente jurisdicional, permitindo a solução rápida e amigável do conflito, seja na fase pré-processual, hipótese em que valerá como título executivo extrajudicial, seja no curso do próprio processo, constituindo título executivo judicial.

O seu conteúdo representa o reconhecimento de uma obrigação legal a ser cumprida, passando o cumprimento da mesma a ser um dever jurídico daquele que propôs ajustar a sua conduta. Ela não se confunde com a transação que pressupõe concessões recíprocas, que não ocorrem no compromisso de ajustamento de conduta. Aliás, em tese, a transação somente seria cabível em sede de direitos coletivos e individuais homogêneos, uma vez individualizados todos os interessados, que obrigatoriamente deveriam aquiescer com as condições estabelecidas. [19]

Nessa visão, portanto, o TAC é um ato jurídico em sentido estrito de reconhecimento da ilicitude da conduta e de comprometimento do infrator em adequá-la à lei.

Há julgados que caminham nesse sentido, como o que abaixo segue transcrito, da lavra da Sexta Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região, ipsis litteris:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DIREITO AMBIENTAL. COMPROMISSO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA. REQUISITOS DE VALIDADE. DESNECESSIDADE DE ANUÊNCIA DE CO-LEGITIMADO PARA A AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. ART. 5°, LEI 7.437/85. 1. Conteúdo, aos requisitos e aos limites do ajustamento de conduta. 2. A ação civil pública constitui "o exercício do direito à jurisdição, pelo Ministério Público, entidade ou pessoa jurídica em lei determinada, com a finalidade de preservar o patrimônio público ou social, o meio ambiente, os direitos do consumidor e o patrimônio cultural, a ordem econômica e a economia popular, ou de definir a responsabilização por danos que lhes tenham sido causados". 3. O objetivo do compromisso de ajustamento de conduta é readequar e conformar a conduta do degradador ou potencial degradador ao ordenamento jurídico em vigor, afastando o risco de dano ou recompondo os danos já causados. 4. Houve expressa limitação à legitimidade para firmar o termo de ajustamento de conduta, eis que somente é atribuído tal poder aos órgãos públicos co-legitimados ao ajuizamento da ação civil pública (e não a todos os legitimados para ajuizamento da ação civil pública). Buscou a lei evitar que determinadas pessoas jurídicas (notadamente as de direito privado) pudessem firmar compromisso de ajustamento de conduta com os potenciais ou efetivos degradadores, ainda que presentes os requisitos exigidos para a propositura da ação civil pública, como no exemplo das associações. Como se trata de acordo em sentido estrito, tendo como objeto direitos e bens indisponíveis, é perfeitamente legítima e constitucional tal limitação. 5. Não há, efetivamente, exigência da concordância de co-legitimado para a ação civil pública no que tange à homologação judicial do compromisso de ajustamento de conduta. 6. A única possibilidade de, eventualmente, não ser confirmada a homologação judicial do compromisso de ajustamento de conduta ocorrerá quando não houver adequação do acordo à reparação ou prevenção efetiva do dano ao interesse difuso ou coletivo (como no exemplo do meio ambiente), com a necessidade de suprimento ou reparação do compromisso. 7. Na eventualidade de o Apelante conseguir reunir elementos comprobatórios da danificação de curso d'água na localidade, a circunstância de ter sido homologado o compromisso de ajustamento de conduta não será obstáculo ao ajuizamento de ação civil pública. O certo é que, no âmbito desta ação civil pública, todas as medidas possíveis, no contexto das circunstâncias verificadas e provadas, foram adotadas e previstas no termo de ajustamento de conduta. 8. A expressão "ajustamento de conduta", tal como empregada pelo legislador ao se referir ao TAC, é emblemática, eis que "o instituto se propõe unicamente a fazer com que as pessoas físicas e jurídicas possam se adequar ao que determina a legislação". 9. Daí a impossibilidade de se confundir o compromisso de ajustamento de conduta com a transação, este instituto típico do Direito Civil, relacionado aos interesses disponíveis. 10. Apelação conhecida e improvida. [20]

Além de deixar induvidosa a posição adotada pelo órgão colegiado, o aresto acima citado afirma ser possível até mesmo complementar ou aditar o TAC se este não tiver sido suficiente para reparar integralmente a ordem jurídica metaindividual violada.

Paralelamente a esse entendimento dominante, há correntes intermediárias que, embora sejam comuns no que diz respeito à impossibilidade de renunciar-se total ou parcialmente ao direito metaindividual e à possibilidade de serem negociadas as obrigações acessórias do TAC, variam no que concerne à natureza que atribuem ao compromisso de ajustamento, ora apontando que se cuida de negócio jurídico, ora que a parte conciliável do ajuste constitui uma verdadeira transação.

Hugo Nigro Mazzilli, como prócere dessa posição, afirma que o termo de ajustamento é um ato administrativo negocial, in verbis:

Embora tenha o caráter necessariamente consensual, o compromisso de ajustamento não tem a natureza contratual, típica do Direito Privado, nem chega a ser propriamente uma transação de Direito Público. Trata-se, antes, de concessão unilateral do causador do dano, que acede a ajustar sua conduta às exigências legais, sem que o órgão público que toma seu compromisso esteja a transigir em qualquer questão ligada ao direito material, até porque não o poderia fazer, já que, em matéria de interesses transindividuais, o órgão público legitimado e o Estado não são titulares do direito lesado.

Apesar de não ser contrato, o compromisso tem natureza consensual, ou seja, é ato administrativo negocial, porque, se de um lado o causador do dano se obriga no campo do direito material, de outro lado o administrador aceita a solução. Mas, ao contrário de uma transação vera e própria do direito civil, na qual as partes transigentes fazem concessões mútuas para terminarem o litígio, já na área dos interesses transindividuais temos o compromisso único e exclusivo do causador do dano (compromitente), que acede voluntariamente em ajustar sua conduta de modo a submetê-la às exigências legais, sob cominações ajustadas no próprio termo (objeto). De sua parte, o órgão público legitimado que toma o compromisso (compromissário) não se obriga a conduta alguma, exceto, como decorrência implícita, a não agir judicialmente contra o compromitente em relação àquilo que foi objeto do ajuste, enquanto este venha a ser cumprido, exceto se sobrevier alteração da situação de fato (cláusula rebus sic stantibus implícita), ou se o caso envolver interesse público indisponível. [21]

Em sua visão, portanto, o compromisso é unilateral sob o aspecto do direito material, vez que o órgão público somente se compromete processualmente, no sentido de não propor a demanda judicial enquanto estiverem sendo cumpridas as condições ajustadas no TAC. O ameaçador ou violador do interesse ou direito coletivo é que se vincula materialmente por meio do termo. [22]

Se, entretanto, até este ponto a posição de Mazzilli coincide com a corrente predominante abordada supra, o processualista alerta para um outro aspecto não enfrentado por aqueles doutrinadores, qual seja a possibilidade de serem negociadas as obrigações acessórias do Termo de Ajustamento de Conduta, como tempo, modo e lugar do cumprimento da obrigação assumida pelo agressor do direito.

Diz o referido autor:

O tomador do compromisso de ajustamento, em troca da obrigação assumida por parte do causador do dano, não pode dispensar, renunciar ou mitigar outras obrigações legais do compromitente; pode, entretanto, estipular termos e condições de cumprimento das obrigações (modo, tempo, lugar etc.). [23]

Outrossim, Mazzilli faz analogia com os instrumentos de rescisão e revisão dos negócios jurídicos privados para possibilitar a alteração e ruptura do TAC, bem como defende que o compromisso pode ser rescindido por erro, dolo e coação, ou seja, pelos vícios de consentimento que podem macular a transação (art. 849 do CC). [24] Ademais, afirma que o infrator poderia alegar, na via judicial, impossibilidade absoluta e onerosidade excessiva do termo, baseado na teoria da imprevisão dos contratos.

Infere-se, dessas afirmações, que Mazzilli coloca-se numa posição de penumbra, vez que afasta do TAC, peremptoriamente, a natureza de transação, a qual exige que os direitos em jogo sejam privados e patrimoniais, bem como a possibilidade de mitigar o direito transindividual violado ou ameaçado, mas, por outro lado, afirma ser possível conciliar acerca das obrigações acessórias e aplicar, por analogia, institutos típicos dos contratos.

Geisa de Assis Rodrigues também se põe em posição intermediária ao tentar determinar a natureza jurídica do Termo de Ajustamento de Conduta.

Primeiramente, a autora preocupa-se em diferenciar o gênero conciliação de uma de suas espécies, a transação, para deixar claro que o TAC é uma forma de conciliação diversa da transação, já que esta é destinada a pôr fim a conflitos envolvendo interesses patrimoniais e privados.

Assim difere os institutos:

A transação tem as seguintes características fundamentais: a) a existência de concessões recíprocas, o que pressupõe a possibilidade de alienação do direito, e de disponibilidade do mesmo; b) segundo o artigo 841 do novo Código Civil, que reproduz os mesmos termos do revogado artigo 1.035, tem por objeto direitos patrimoniais de caráter privado; c) tem como função evitar o surgimento de um litígio ou lhe pôr fim. Teremos a oportunidade de revisitar essa questão quando discutirmos a natureza jurídica do ajustamento de conduta, mas pode-se desde já deixar evidenciada a impossibilidade da transação para a solução negociada dos direitos transindividuais. Mesmo que se utilize o rótulo "transação", transação não há.

A conciliação é um instituto mais abrangente do que a transação. Na verdade a transação é um dos seus resultados possíveis, assim como a renúncia de quem tem a pretensão do direito e o reconhecimento do direito por quem poderia oferecer resistência. Podemos considerar a conciliação como uma forma de solução de conflitos, com uma lógica própria, que privilegia a participação ativa das partes litigantes. Esse modo de proceder no qual as partes contribuem para a definição da controvérsia é o seu traço característico, que distingue a conciliação das formas adjudicatórias de resolução de conflitos. O caminho para se chegar ao resultado conciliatório passa necessariamente pela negociação. Entendida esta como entabulação de um diálogo, é uma comunicação bidirecional sobre os pontos de vista de cada parte e a melhor forma de compor os interesses em jogo. [25]

A seguir, a autora aponta as peculiaridades dos acordos envolvendo direitos transindividuais, ipsis litteris:

Basicamente, o regime peculiar da solução extrajudicial dos conflitos envolvendo direitos transindividuais pode se resumir a duas regras que devem necessariamente ser observadas, sendo a primeira relacionada à ausência de renúncia e de concessão do direito em jogo, e a segunda no sentido da observância de um sistema que garanta que a vontade manifestada coincida com os interesses dos titulares do direito, seja através da consulta efetiva dos interessados, seja através da presunção de que órgãos públicos poderão adequadamente representar os direitos da coletividade. [26]

Noutras palavras, Geisa salienta ser possível a conciliação envolvendo direitos coletivos lato sensu, desde que não seja enquadrada na espécie transação. Ademais, essa conciliação deve ser limitada, já que o direito material difuso ou coletivo não pode ser renunciado e o órgão que concilia deve representar adequadamente os interesses dos titulares do direito, adequação esta presumida por lei ou conquistada mediante a consulta direta dos interessados. Logo, o TAC seria um equivalente jurisdicional, posto que capaz de resolver conflitos de interesses por meio da autocomposição. [27]

No que concerne à natureza jurídica do termo de ajustamento, indica a autora que a maior parte da doutrina afirma ser o TAC uma transação limitada, somente havendo concessões quanto ao modo, prazo e lugar do cumprimento da obrigação, com o que discorda, vez que isso configuraria um enorme malabarismo exegético para compatibilizar a indisponibilidade dos direitos transindividuais e sua extrapatrimonialidade com os requisitos da transação, findando praticamente por descaracterizá-la. [28]

Por isso, declara sua posição dizendo que o TAC não pode qualificar-se como transação, até porque a transação é entendida, atualmente, como uma espécie de contrato, e os contratos envolvem uma operação econômica. Como a essência do TAC é extrapatrimonial, ele não constitui um contrato, quiçá uma transação. O TAC serve para reparar ou prevenir um dano, e não para fazer circular riquezas.

Logo, sintetiza seus pensamentos com os seguintes dizeres:

Repise-se que não há no ajustamento de conduta, e é isso que é fundamental, a existência de concessões recíprocas. O obrigado se compromete a cumprir uma conduta, que pode ter um conteúdo variado, consubstanciando uma obrigação de não fazer, de fazer, de entregar coisa, de reparar, ou evitar um dano. Esse é o reconhecimento fundamental do compromisso de ajustamento de conduta, ou seja, a aceitação de que se deve adotar um determinado comportamento para que seu agir atenda às exigências legais. Por isso é que esse reconhecimento quase sempre está baseado numa compreensão, implícita ou explícita, da irregularidade do agir pretérito ou vindouro, e a necessidade de se assumir uma conduta compatível com a legalidade.

O órgão público que toma o ajuste de conduta, contudo, não pode ceder quanto ao conteúdo do direito transindividual, posto que a tutela extrajudicial quanto ao cerne do direito deve ser a mesma que seria obtida em uma eventual demanda judicial. (...) Reputamos, assim, que a flexibilização das condições de prazo, modo e lugar do adimplemento da obrigação não está na esfera da transação, mas sim da negociação, que deve ser pautada pelo atendimento aos fins e princípios que incidem sobre a matéria. [29]

Geisa define o TAC, pois, como um negócio jurídico, vez que as manifestações de vontade do obrigado e do órgão público são essenciais à celebração do ajuste. Embora os efeitos mais relevantes do TAC estejam previstos na lei, o que o aproxima de um ato jurídico, as partes pactuantes contam com uma margem de liberalidade para declarar a vontade na celebração e para definir a forma do ajustamento da conduta à lei.

Quanto à liberdade do órgão público legitimado, a doutrinadora assevera que ele detém certo grau de discricionariedade, ou seja, pode fazer um juízo de oportunidade e conveniência acerca da medida mais adequada a ser tomada no caso concreto, se o ajuizamento de uma demanda judicial ou se a proposição de um TAC, posto não haver um direito do obrigado à celebração do ajuste, embora, havendo os pressupostos autorizadores dessa forma de composição extrajudicial do conflito, ela deva ser preferida. [30]

Conclui, portanto, cuidar-se o compromisso de um negócio jurídico bilateral diverso do contrato. Bilateral porque imprescindível a existência de dois pólos na relação jurídica. Diferente do contrato por não possuir como núcleo um direito patrimonial. [31]

Emerson Garcia também se situa numa posição mediana, embora discorde, em parte, de Geisa de Assis Rodrigues, já que, para o autor, o termo de ajustamento é, simultaneamente, um ato de reconhecimento da ilicitude da conduta, sem possibilidades de transação ― naquilo que diz respeito à obrigação principal ― e uma transação na parcela que concerne às obrigações acessórias, não vislumbrando, nesse entendimento, qualquer esforço exegético descabido.

Afirma o referido Promotor de Justiça fluminense:

A doutrina majoritária costuma afastar a tese de que o termo de compromisso de ajustamento de conduta tem a natureza jurídica de transação, pois não seria dado aos legitimados à sua celebração transigir com aspectos materiais do interesse público, de feição reconhecidamente indisponível. O raciocínio, embora correto, não afasta a constatação de que é divisada uma verdadeira transação em relação a aspectos periféricos ao direito material lesado, ensejando o surgimento de obrigações jurídicas acessórias para o pactuante (v.g.: prazo para cumprimento do termo e valor da multa fixada). O termo, assim, assume uma feição híbrida: no que diz respeito ao direito material, atua como mero ato de reconhecimento de uma obrigação preexistente e que pode vir a ser reconhecida por sentença judicial (v.g.: o dever jurídico de reflorestar uma área, de cessar uma prática comercial abusiva etc.), quanto aos aspectos periféricos, consubstancia uma verdadeira transação. [32]

A definição da natureza jurídica do Termo de Ajustamento de Conduta é tão relevante que o cabimento do compromisso em matéria de improbidade administrativa varia de acordo com a natureza que se atribua ao ajuste, já que o art. 17, §1º, da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/92) veda a transação, o acordo e a conciliação nas ações de que cuida. [33] Desse modo, somente se o TAC for entendido como uma transação, um acordo ou uma conciliação que estará vedado em matéria de improbidade administrativa.

Neste ponto, Emerson Garcia segue uma posição minoritária, segundo a qual cabe o compromisso nos casos de improbidade, já que o TAC não é uma transação, nem um acordo, nem uma conciliação. O ajustamento seria incabível somente para livrar o agente ímprobo das sanções legais, in verbis:

É importante não confundir a medida que busque elidir a aplicação das sanções a que está sujeito o agente, o que é terminantemente proibido, com aquela que persiga a adequação do comportamento do agente público à ordem jurídica, impedindo ou evitando que novos ilícitos sejam praticados. [34]

Ainda analisando os entendimentos intermediários acerca da natureza jurídica do TAC, Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr. asseveram:

Pelo compromisso de ajustamento de conduta, não se pode dispensar a satisfação do direito transindividual ofendido, mas, tão-somente, regular o modo como se deverá proceder à sua reparação. [35]

Por sua vez, Roberto Senise Lisboa afirma que o Termo de Ajustamento de Conduta é um acordo equivalente a um negócio jurídico bilateral e constitutivo, ou seja, que não somente declara direitos, como também cria, altera ou extingue relações jurídicas.

Afirma o estudioso:

O termo de compromisso possui natureza equivalente ao acordo extrajudicial, qual seja, a de negócio jurídico que tem por fim adquirir, modificar ou extinguir direitos. Trata-se de ajustamento ou acordo do qual o Ministério Público poderá vir a ser parte, representando interesses difusos ou coletivos de terceiros de qualquer espécie. [36]

Lisboa também sublinha a possibilidade de negociação das obrigações periféricas:

Não se concebe qualquer transação sobre o direito difuso ou o coletivo em si, mas é possível a formulação de dispositivos acerca da cessação da atividade danosa ou da reparação do prejuízo, no que diz respeito ao tempo, modo e lugar da obrigação assumida pelo agente do evento, no termo de ajustamento (a maneira de implantação do interesse tutelado). [37]

Na jurisprudência, há arestos que destacam a necessidade de acordarem o órgão público legitimado e o infrator, mediante manifestação convergente de vontades, o que aproxima a natureza jurídica do TAC à de um negócio jurídico bilateral, ao menos no momento de sua celebração, in verbis:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282/STF E 211/STJ. FUNDAMENTAÇÃO RECURSAL DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO AMBIENTAL. TERMO DE AJUSTE DE CONDUTA (ART. 5º, § 6º, DA LEI 7.347/85). TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. PRECEDENTES DO STJ. AUSÊNCIA DE ASSINATURA DO MEMBRO DO PARQUET. DEFEITO FORMAL CONFIGURADO. IMPOSSIBILIDADE DA UTILIZAÇÃO DA VIA EXECUTIVA. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, DESPROVIDO. [...] 3. Na hipótese examinada, o Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul ajuizou ação de execução de obrigação de fazer contra o recorrido, em decorrência de descumprimento de cláusulas de termo de compromisso de ajustamento de conduta firmado entre os litigantes em decorrência de dano ambiental. O executado apresentou exceção de pré-executividade, na qual alegava, entre outros tópicos, a ausência de assinatura do representante do Ministério Público no termo de ajustamento de conduta. Por ocasião da sentença, o Juízo Singular julgou procedente a referida exceção a fim de extinguir a execução, o que mantido pelo Tribunal de origem. 4. A orientação consolidada deste Tribunal Superior reconhece que o compromisso de ajustamento de conduta previsto no art. 5º, § 6º, da Lei 7.347/85 constitui título executivo extrajudicial. 5. Nesse sentido, os seguintes precedentes: REsp 327.023/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJ de 23.5.2006; REsp 443.407/SP, 2ª Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 25.4.2006; REsp 440.205/SP, 3ª Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 13.6.2005. 6. Assim, é manifesta a conclusão no sentido de que o compromisso de ajustamento de conduta como espécie de título executivo extrajudicial exige, para o reconhecimento de sua validade, a presença de requisitos, entre os quais a expressa manifestação de vontade do órgão público que formalizou o compromisso que fica exteriorizado pela assinatura do compromitente. Portanto, a ausência de assinatura do representante do Ministério Público que formalizou o termo de ajustamento de conduta constitui requisito formal indispensável que afasta a natureza executiva do referido instrumento. 7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido. [38]

DANO AMBIENTAL – DEMOLIÇÃO DE OBRA CLANDESTINA - ÁREA DE PRESERVAÇÃO AMBIENTAL – REFLORESTAMENTO – TERMO DE AJUSTE DE CONDUTA SEM ANUÊNCIA DO IBAMA – LEI 7.347/85 – HOMOLOGAÇÃO JUDICIAL. 1- Trata-se de apelação cível interposta pelo INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO-AMBIENTE E RECURSOS NATURAIS RENOVÁVEIS – IBAMA (assistente litisconsorcial do autor) contra sentença proferida nos autos da ação civil pública ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em face de ANTÔNIO PAULO DE REZENDE CABRAL, objetivando a demolição das construções que interferem na área de preservação permanente, isto é, as localizadas a menos de 30 (trinta) metros das margens do Ribeirão do Cemitério, e etc. 2 - Movido pelo interesse de salvaguardar o direito difuso ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, o Ministério Público Federal celebrou um Termo de Ajuste de Conduta com o réu, o qual fora devidamente homologado pelo juízo a quo. Todavia, o IBAMA insurge contra a homologação deste acordo aduzindo que a juíza de 1° grau não poderia fazê-lo sem sua concordância. Ora, não há razão para prosperar a irresignação do IBAMA, já que lei alguma, nem a Lei 6.938/81 invocada, inquina de nulo em TAC por ausência de anuência do IBAMA. 3 - Inicialmente porque a vasta legislação brasileira dirigida à proteção do meio-ambiente, citada inclusive em grande parte no recurso de apelação desta autarquia, notadamente a Lei 6.938/81, que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, e a Lei 7.347/85, que prevê o compromisso de ajustamento de conduta, não traz como requisito para celebração de acordo com o causador do dano a anuência do IBAMA. 4 -Desta maneira, acredito que a ausência de concordância do IBAMA com o TAC acostado aos autos não é motivo para impedir a homologação judicial do mesmo, já que o acordo atende ao interesse público. 5 - Derradeiramente, tenho que somente uma ilegalidade efetiva do acordo teria o condão de desconstituir a sentença homologatória. Sobre este ponto se discorrerá adiante. 6 - Sendo o TAC uma manifestação convergente de vontades para assegurar a saúde do meio ambiente, verifica-se que os requisitos para sua validade foram preenchidos in casu, quais sejam, manifestação volitiva do MPF e do causador do dano dirigidas a estabelecer ações ou omissões que assegurem a preservação ambiental. Com efeito, restou provado que apesar do réu ter construído em área de preservação ambiental, o mesmo se submeteu prestativamente ao projeto de reflorestamento, comprometeu-se a não construir perto dos cursos d''água e angariou melhorias ecológicas ao local, conforme o depoimento do engenheiro florestal do IBAMA colhido em audiência. Por outro lado, como bem salienta o MPF, em suas contra-razões, o acordo celebrado possui objeto mais amplo do que o veiculado na inicial. 7 - Por todas essas razões, conclui-se que com o TAC foi assegurada a solução mais positiva para o meio-ambiente, além de desafogar o Poder Judiciário. Por certo, não se alcançaria melhor resposta com a demolição da casa já construída, ao revés, os fatos provam que o apelado foi bastante eficaz na submissão aos termos do acordo corroborando com a defesa pelo direito constitucionalmente garantido. 8 – Recurso conhecido e desprovido. [39]

Finalmente, no outro extremo da discussão bibliográfica sobre o assunto estão aqueles que defendem ser o TAC uma verdadeira transação, posição esta manifestamente minoritária.

Dentre seus adeptos, destaca-se João Bosco Leopoldino da Fonseca, que se dedicou, em especial, ao estudo do termo de cessação previsto no art. 53 da Lei Antitruste. [40]

Segundo o referido jurista, o termo de cessação seria uma transação, com concessões recíprocas, na medida em que o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) se comprometeria a não mais investigar a conduta do agente econômico, ao passo que este se comprometeria a cessar aquela prática suspeita de abusividade.

Referindo-se à redação antiga do art. 53 da Lei Antitruste, antes da alteração ocorrida em 2007 por meio da Lei n. 11.482, assim afirmava o autor sobre o assunto:

A criação legal do "compromisso de cessação" deixa no âmbito da incerteza a infringência contra a ordem econômica. Este compromisso se insere no instituto jurídico da transação, previsto nos artigos 1025 a 1036 do Código Civil. [41] As características da transação se evidenciam como um acordo, que se manifesta com o propósito de extinguir um litígio, em que existe uma reciprocidade de concessões e em que permanece inequívoca a incerteza quanto ao direito das partes.

Na verdade, diferentemente do acordo no âmbito civil, aqui ocorre um acordo entre a autoridade encarregada de investigar e o representado cuja atividade econômica se analisa. Com esse acordo se extingue ou paralisa a investigação, havendo reciprocidade de concessões: a autoridade não investiga mais e o representado paralisa a prática de atos que geraram suspeitas de infração contra a ordem econômica. O elemento da incerteza, de dúvida, está presente porque nem a autoridade nem o representado têm segurança sobre o desfecho da investigação, que poderia confirmar a existência de infração, mas poderia também afastar essa hipótese. [42]

João Bosco Leopoldino da Fonseca ainda faz uma analogia entre o termo de cessação da Lei n. 8.884/94, seu objeto de estudo, e o compromisso de ajustamento do art. 5º, §6º, da Lei n. 7.347/85. [43] Parece, assim, entender como transação todo TAC, ainda que verse sobre direitos transindividuais não relacionados à defesa da ordem econômica.

Defendendo ser o compromisso uma transação, também se encontra Patrícia Miranda Pizzol, [44] para quem a casuística, ou seja, os valores em colisão em cada caso concreto que se apresente, pode determinar a renúncia, ainda que parcial, do direito metaindividual, como no caso, por exemplo, de a reparação integral de um dano ambiental poder levar a pessoa jurídica infratora à falência, situação em que a reparação parcial do dano por meio de um TAC seria válida, mantendo-se, dessa forma, a função social da empresa.

Essas as principais vozes dissonantes a respeito da natureza jurídica do TAC.

2.2) Definição científica do problema

O Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) surgiu no Brasil no contexto histórico da Constituição de 1988 (CR/88), época em que já havia uma sociedade de massas que, entretanto, carecia de uma regulamentação de seus direitos transindividuais.

Por tal motivo, o art. 48 dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) [45] trouxe a ordem para a elaboração de um Código de Defesa do Consumidor (CDC), o qual, entretanto, sobreveio tardiamente, somente em 1990, acrescentando à Lei da Ação Civil Pública, por meio de seu art. 113, o art. 5º, § 6º, que prevê o TAC. [46]

Antes disso, pode ser apontado como precursor do TAC o art. 55, parágrafo único, da antiga Lei dos Juizados de Pequenas Causas (Lei n. 7.244/84), que dispunha:

Valerá como título executivo o acordo celebrado pelas partes, por instrumento escrito, referendado pelo órgão competente do Ministério Público.

Segundo Hugo Nigro Mazzilli, foi através da necessidade constatada pelos promotores de justiça no atendimento ao público que se começou a propor, sobretudo no âmbito do Ministério Público paulista, a possibilidade de o MP homologar acordo extrajudicial, dotando-o de eficácia executiva, movimento este que desaguou na inserção do parágrafo único ao art. 55 da antiga Lei dos Juizados de Pequenas Causas, dispositivo supratranscrito. [47]

Hoje, o conteúdo daquele artigo é reiterado no parágrafo único do art. 57 da Lei dos Juizados Especiais (Lei n. 9.099/95), in verbis:

Valerá como título extrajudicial o acordo celebrado pelas partes, por instrumento escrito, referendado pelo órgão competente do Ministério Público.

Também a atuação administrativa concertada ou negociada é apontada como um antecedente do TAC por Geisa de Assis Rodrigues. Trata-se da possibilidade de o Estado negociar com o cidadão o ajuste de sua conduta às exigências legais e ao interesse da coletividade no âmbito da responsabilidade administrativa e sem formar título executivo, como na hipótese do art. 8º, inciso IV, da Lei n. 6.938/81. [48]

Outro precursor do termo foi a possibilidade de conciliação em se tratando de direitos transindividuais, o que não significa dizer que eles sejam direitos disponíveis. Na verdade, é possível conciliar em casos cujo objeto de litígio seja um direito indisponível, diferentemente de transacionar, o que é incompatível.

Geisa de Assis Rodrigues dá como exemplo pioneiro desse acordo tratando de direitos transindividuais a convenção coletiva de trabalho entre sindicatos de empregadores e empregados, na forma do art. 612 da Consolidação das Leis do Trabalho. [49]

De todos esses fatores que se sucederam, adveio o TAC, por meio do CDC, em 1990, instrumento que ganha cada vez mais espaço no ordenamento jurídico pátrio e na prática dos operadores do Direito.

Atualmente, o Termo de Ajustamento de Conduta é apontado como título dotado de força executiva pelo próprio Código de Processo Civil no seu art. 585, seja no inciso II, como defendido por Geisa de Assis Rodrigues, [50] seja no inciso VIII, que traz uma norma de encerramento que admite a inclusão de novas hipóteses de títulos. [51]

O Termo de Ajustamento de Conduta vem sendo amplamente utilizado na tutela dos direitos coletivos lato sensu, especialmente pelo Ministério Público, que, por ter a legitimidade para instaurar o inquérito civil, [52] possui uma maior facilidade para propor o ajuste, tendo por base o que restou apurado no procedimento inquisitivo antecedente.

Por intermédio do TAC, evita-se a ação civil pública e promovem-se, eficazmente, os direitos fundamentais de terceira geração, privilegiando, sempre que possível, a reparação in natura dos bens da vida lesados em detrimento das perdas e danos, que somente emergem de forma complementar ou subsidiária.

A natureza jurídica desse termo de ajustamento, todavia, é questão tormentosa, em se considerando a irrenunciabilidade dos direitos metaindividuais e a legitimidade extraordinária dos órgãos públicos em contraposição à possibilidade de negociação para facilitar a reparação do dano e o aceite do ajuste por parte do infrator. Esses os principais fatores da discussão que se delineia.

2.3 Discussão do problema

A celeuma acerca da natureza jurídica do Termo de Ajustamento de Conduta reside, em grande parte, na tentativa de aplicarem-se os institutos do direito civil e processo civil clássicos e individualistas à recente e crescente tutela dos direitos coletivos, a qual ganhou força a partir da promulgação da Constituição da República de 1988.

Deve questionar-se, preliminarmente, se é possível a utilização desses conceitos tradicionais na tutela dos direitos metaindividuais ou se, pelo contrário, é preciso elaborar uma nova categoria lógica para abarcar o compromisso de ajustamento de conduta.

Todavia, desconsiderada essa questão preambular, que encerraria o debate neste ponto, e persistindo na tentativa de enquadrar-se o TAC numa daquelas conhecidas categorias lógicas clássicas, é necessário fazer alguns apontamentos, tendo por ponto de partida as noções introdutórias do direito civil. Neste pormenor, nos utilizaremos das preciosas lições de Fábio de Oliveira Azevedo. [53]

Os fatos jurídicos, que são os fatos sociais a que o ordenamento atribui a possibilidade de gerar efeitos jurídicos, dada a importância social que detêm, incluem os fatos naturais e humanos. Os primeiros, que independem de qualquer ação humana, são subdivididos em ordinários e extraordinários, de acordo com sua previsibilidade. Já os segundos, que só existem pela ação do homem, dividem-se em ilícitos e lícitos, a depender, respectivamente, se contrários ou de acordo com o ordenamento jurídico, função social, bons costumes, ordem pública, princípios gerais do Direito e bem comum.

Os fatos humanos lícitos, por sua vez, são subdivididos em ato jurídico em sentido estrito, ato-fato-jurídico e negócio jurídico.

A classe que nos interessa para o estudo acerca da natureza jurídica do TAC é a dos atos jurídicos, que são fatos jurídicos humanos e lícitos, posto que o TAC, permitido expressamente por lei (v.g. art. 5º, §6º, Lei n. 7.347/85) e dependendo da conduta humana para existir, jamais poderia ser classificado como ato ilícito ou como fato natural.

O ato jurídico em sentido estrito é aquele em que importa a manifestação de vontade somente num primeiro momento, vez que os efeitos daquela manifestação são ex lege, independentemente da vontade das partes na sua produção.

Já o ato-fato-jurídico é assim conceituado por Fábio de Oliveira Azevedo:

O ato-fato-jurídico consiste em um acontecimento que é decorrência de uma conduta humana. Entretanto, para que ocorra a produção de efeitos, o legislador abstrai a análise da intenção e ressalta apenas a conseqüência do fato. (...)

Os exemplos, sempre citados, são o da aquisição da propriedade pela ocupação prevista pelo art. 1.263 do C.C./02 (ex.: uma criança que encontra um brinquedo que foi jogado fora adquire a propriedade, embora não possua o discernimento necessário para realizar negócios jurídicos) e a especificação prevista pelo art. 1.269 do C.C./02 (ex.: um deficiente mental sem qualquer discernimento pega uma matéria prima e, a partir daí, cria uma obra de arte, tornando-se dela proprietário, caso não seja possível restabelecer a situação anterior). [54]

Cuida-se, assim, de conduta humana lícita que gera os efeitos jurídicos previstos em lei e na qual não importa a análise da intenção do agente, de sua consciência.

Segundo o mesmo autor fluminense, o negócio jurídico, de seu turno, é conceituado de acordo com três diferentes teorias: 1) Teoria Voluntarista ou Genética, que conceitua o negócio jurídico a partir de sua origem, considerando seu elemento essencial, ou seja, a vontade, capaz de auto-regulamentar a produção de seus efeitos. Baseia-se numa concepção liberal e que atualmente não encontra respaldo no Estado Social; 2) Teoria Objetivista ou Funcional, que vê no negócio jurídico uma concessão do ordenamento jurídico para que particulares criem normas jurídicas individuais e concretas. É criticada por colocar em risco a exclusiva atividade estatal de legislar; e 3) Teoria Estrutural, que busca reunir as duas anteriores, as quais considera insuficientes, e afastar os seus extremos, vez que o negócio jurídico não é uma manifestação de vontade pura e simples, nem o auto-regramento de seus efeitos, mas sim todo fato jurídico consistente em declaração de vontade, a que o ordenamento jurídico atribui os efeitos designados como queridos, respeitados os pressupostos de existência, validade e eficácia impostos pela norma jurídica que sobre ele incide. [55]

Francisco Amaral, sobre este ponto, afirma:

Por negócio jurídico deve-se entender a declaração de vontade privada destinada a produzir efeitos que o agente pretende e o direito reconhece. Tais efeitos são a constituição, modificação ou extinção de relações jurídicas, de modo vinculante, obrigatório para as partes intervenientes. (...) De qualquer modo, o negócio jurídico é o meio de realização da autonomia privada, e o contrato o seu símbolo. [56]

Em suma, o negócio jurídico é uma declaração de vontade a que o ordenamento reconhece os efeitos desejados pelos negociantes caso eles atendam aos requisitos de existência, validade e eficácia que a lei exige, assim criando, modificando ou extinguindo relações jurídicas.

O negócio jurídico se distancia, pois, do ato jurídico em senso estrito, porque, no primeiro, os particulares definem os efeitos jurídicos que serão gerados por sua manifestação de vontade, enquanto no segundo a vontade declarada serve somente ao acionamento dos efeitos que a lei definiu previamente para aquela hipótese.

Na busca pela definição da natureza jurídica do compromisso de ajustamento de conduta, também importa relembrar o que seja a transação, vez que parte considerável da doutrina inclui o TAC nesse conceito, seja de maneira total ou parcial.

A transação é espécie de negócio jurídico em que ocorrem concessões recíprocas entre as partes em litígio visando à pacificação do conflito, o que, segundo o art. 841 do Código Civil, [57] somente é cabível em se tratando de direitos patrimoniais de caráter privado, vez que somente esses podem ser objeto de renúncia e mitigação pelos titulares.

Nos dizeres de Maria Helena Diniz, a transação é uma avença em que se dá ou se deixa uma coisa por outra, [58] sendo esta a característica essencial dessa espécie de negócio jurídico ou, mais especificamente, dessa modalidade de contrato, vez que a transação é tratada no Título VI do Código Civil de 2002, intitulado "Das Várias Espécies de Contrato".

Além de contrato típico, a transação é uma forma de pagamento indireto, tendo em vista que ela extingue relações obrigacionais litigiosas. [59]

Podemos dizer, assim, que ela é uma forma de autocomposição, já que são os próprios titulares dos interesses em conflito que celebram a transação, diferenciando-a, por isso, do compromisso, figura tratada nos artigos 851 a 853 do Código Civil e através da qual os litigantes confiam a solução da lide a um terceiro, chamado "árbitro". [60]

Definidos os institutos nos quais os estudiosos tentam comumente enquadrar o Termo de Ajustamento de Conduta, resta verificar em qual ou quais deles o ajuste parece se encontrar, dando uma resposta, assim, à questão que norteia o presente estudo.

Em primeiro lugar, urge esclarecer se o órgão público legitimado para tomar o compromisso exerce uma mera faculdade ao possibilitar o TAC ou se ele possui o dever jurídico de propô-lo sempre que possível.

Para alguns estudiosos, como José dos Santos Carvalho Filho [61] e José Abreu Filho [62], o órgão público teria o dever de propor o compromisso, vez que a Lei da Ação Civil Pública fala em "tomar" o compromisso, e não em "celebrar" ou "firmar" (art. 5º, §6º). [63] Também a Lei Antitruste (Lei n. 8.884/94) teve sua redação modificada em 2007, como exposto acima, [64] substituindo-se o verbo "celebrar" por "tomar" no art. 53. Logo, a vontade do órgão público tomador não importaria. Noutras palavras, haveria uma manifestação unilateral de vontade, que seria a proveniente do infrator do direito metaindividual.

Data venia, não há dever sem um correspondente direito e não se pode dizer que o infrator da ordem jurídica titularize o direito de exigir do órgão público a proposição de um TAC. Algo aconselhável, haja vista o princípio da eficiência administrativa consagrado no art. 37, caput, da Constituição da República, [65] não se confunde com algo obrigatório.

Caso se entenda que existe um dever do órgão público legitimado na propositura do Termo de Ajustamento de Conduta, chegar-se-ia ao absurdo de imaginar uma ação de mandado de segurança [66] ajuizada pelo infrator do interesse ou direito metaindividual em face dos órgãos públicos legitimados, por violação ao direito líquido e certo de ter a oportunidade de firmar um TAC.

Ademais, a possibilidade de celebrar o TAC passaria a ser uma condição especial da ação coletiva, sem a qual a demanda judicial eventualmente proposta teria que ser extinta sem resolução do mérito, por carência, na forma do art. 267, VI, do CPC, [67] dada a ausência de interesse de agir na modalidade necessidade. [68]

Some-se a isso o fato de o art. 5º, §6º, da Lei da Ação Civil Pública utilizar o termo "poderão" para descrever a atuação dos órgãos legitimados na tomada do termo [69], o que denota uma faculdade.

É inegável que é muito mais econômico e eficiente para o Poder Público obter a reparação do dano extrajudicialmente, mediante o TAC, do que pela via judicial, a qual envolve o ajuizamento de uma ação civil pública sem prazo para terminar e de conclusão incerta. Sem contar que o termo também serve ao desafogamento do Judiciário.

O que não se pode negar, entretanto ― apesar da conveniência que o compromisso de ajustamento apresenta ―, é que a vontade do órgão tomador também é elemento essencial para que o TAC exista, opinião na qual estamos acompanhados de, v.g., Geisa de Assis Rodrigues, que afirma que o TAC não é um negócio jurídico unilateral, posto que nem o órgão público nem o obrigado podem impor um ao outro o compromisso. [70]

Geisa de Assis Rodrigues, desenhando opinião com a qual concordamos inteiramente, assevera que o órgão público tomador do compromisso detém certo grau de discricionariedade, ou seja, ele pode fazer um juízo de oportunidade e conveniência acerca da medida mais adequada a ser tomada no caso concreto, se o ajuizamento de uma demanda judicial ou se a proposição de um TAC, posto não haver um direito do obrigado à celebração do ajuste, embora, havendo os pressupostos autorizadores dessa forma de composição extrajudicial do conflito, ela deva ser preferida. E completa seu raciocínio dizendo:

Se há discricionariedade no momento da celebração do termo, essa não existe na fixação de suas cláusulas. Isso porque a conduta deve redundar numa conduta adequada às exigências legais. [71]

No mesmo sentido, de que a manifestação de vontade do órgão público legitimado é essencial à existência do compromisso, estão os arestos transcritos acima (STJ, Resp 200600873404, 1ª Turma, Rel. Min. DENISE ARRUDA, em 09.12.2008; TRF 2ª Reg., Apelação Cível 371439, 8ª Turma, Rel. Min. POUL ERIK DYRLUND, em 29.08.2006). [72]

Já sob a perspectiva do infrator da ordem jurídica coletiva, é unânime, entre os estudiosos consultados, a necessidade de sua aceitação para que o TAC seja firmado. Dessa forma, o infrator detém a faculdade de aceitar ou não o termo, com a ressalva de que, não o aceitando, será submetido a uma ação civil pública, no bojo da qual poderá valer-se da ampla defesa e do contraditório (art. 5º, LV, CR). [73]

Assim sendo, há duas vontades em jogo, o que assemelha o TAC a um negócio jurídico bilateral, mas diverso de um contrato, vez que o contrato é caracterizado pela economicidade, ou seja, é instrumento voltado para a circulação de riquezas no meio social, não sendo este o objetivo do termo de ajustamento, que visa à reparação do direito violado.

Maria Helena Diniz sublinha o caráter econômico do contrato, dizendo que o referido instituto jurídico é o centro da vida dos negócios, o instrumento prático que atua sob as mais variadas finalidades da vida econômica. [74]

Isso afasta o TAC da idéia de contrato, já que o termo de ajustamento não se limita a finalidades patrimoniais, mas se preocupa, sobretudo, com a reparação in natura do dano ao direito ou interesse difuso ou coletivo.

No que concerne ao direito material metaindividual lesado ou ameaçado de lesão e cuja reparação ou proteção o termo de ajustamento deseja promover, parece, de fato, que não pode ser renunciado, total ou parcialmente, pelo órgão público compromissário.

Essa impossibilidade se dá porque o órgão público legitimado não é o titular do direito transindividual, o qual pertence à coletividade, e só se pode dispor daquilo que se possui. Como os interesses são de todos, ninguém pode deles dispor, sendo o órgão público um legitimado extraordinário, que, autorizado por lei, defende, em nome próprio, interesses alheios, na forma da ressalva contida na parte final do art. 6º do Código de Processo Civil. [75]

Roberto Senise Lisboa divide os interesses nas seguintes classes: a) interesse público e privado; b) interesse social e individual; e c) interesse metaindividual e individual. [76]

A primeira distinção surgiu com a Revolução Industrial, época em que começou a perceber-se que existiam interesses que eram de toda a população ― interesses públicos primários ― e que se diferenciavam dos interesses de certos sujeitos ― interesses individuais ― e dos interesses da Administração Pública em si ― interesses públicos secundários.

A segunda distinção guarda sua razão de ser na existência de necessidades de toda a sociedade – interesses sociais – e de necessidades que se limitam a determinadas pessoas – interesses individuais.

Os interesses transindividuais, que importam ao presente estudo, são espécie dos interesses sociais. Eles constituem classe diversa dos interesses públicos e dos interesses privados, pois pertencem a grupos de pessoas relacionadas entre si por uma situação de fato em comum e, por serem socialmente relevantes, são indisponíveis. [77] Portanto, o órgão público legitimado para tomar o TAC não pode abrir mão do interesse metaindividual, que é indisponível por sua própria natureza.

Ocorre que, quanto às obrigações acessórias, como tempo, modo e lugar do cumprimento da obrigação, os exemplos de termo de ajustamento têm demonstrado inexistirem óbices à negociação, através, por exemplo, da fixação de prazos mais extensos ou do pagamento em prestações periódicas de quantia em dinheiro devida.

Essa possibilidade, que não renuncia à reparação total da ordem jurídica violada, coaduna-se, também, com a idéia de eficiência que cerca a atuação administrativa no art. 37, caput, da Constituição da República. Garantido o direito coletivo, é destituída de importância a forma como tal se concretizará, desde que não prejudique a reparação em si do direito.

Neste pormenor, uma vez mais o TAC se assemelha a um negócio jurídico, em que as partes contraentes disciplinam a maneira da produção dos efeitos de sua declaração de vontade. A diferença entre um instituto e outro reside, no entanto, no fato de, no negócio jurídico clássico, o próprio teor da obrigação principal ser definido pelos particulares, vez que se cuida de direito ou interesse privado, sem relevância social direta. De outro lado, no TAC, somente as cláusulas que rodeiam a obrigação principal, mas que não se identificam com ela, podem ser alvo de concessões, já que a obrigação principal é um interesse social e indisponível.

Nem se fale, data maxima venia, que o TAC é uma transação, já que o Código Civil, no art. 841, [78] é muito claro ao prescrever que essa espécie de contrato presta-se a resolver conflitos de interesses patrimoniais e privados, sendo o termo de ajustamento dirigido aos direitos e interesses transindividuais, que são sociais, como restou concluído supra.

Maria Helena Diniz [79] atribui à transação algumas características essenciais. Uma delas é o acordo de vontade entre os interessados, já que constitui um negócio jurídico bilateral em que as partes abrem mão de seus interesses, não podendo, por isso, ser imposta por lei. Assim, a autora defende que, além da capacidade civil genérica, deve haver capacidade de disposição, vez que a transação envolve renúncia de direitos. Então, Maria Helena afirma que o representante do Ministério Público não pode transacionar.

Tendo em mente esse elemento constitutivo, já é possível concluir-se que o TAC não é uma transação, já que os órgãos públicos legitimados não têm capacidade de alienação, ou seja, de disposição dos direitos em conflito, por não serem os titulares dos mesmos. Tanto é assim que o Ministério Público, principal tomador do TAC, foi excluído expressamente e de maneira genérica pela autora, ou seja, sem especificar a modalidade do direito em voga. Essa restrição da doutrinadora ao Parquet não é desprovida de razão, já que a Constituição atribui à Instituição a proteção dos "interesses sociais e individuais indisponíveis" (art. 127, caput), [80] ambos não pertencentes ao próprio MP e, por isso, impassíveis de renúncia por ele.

Outra característica da transação indicada pela autora é areciprocidade de concessões, elemento essencial desse contrato típico, pois será necessário que ambos os transigentes concedam alguma coisa ou abram mão de alguns direitos em troca da segurança oferecida pela transação. Daí o caráter oneroso desse instituto, já que cada parte procura tirar uma vantagem do acordo, sem que as concessões mútuas devam implicar equivalência ou proporcionalidade das prestações ou correspondência das vantagens e sacrifícios. A transação está longe de constituir um reconhecimento recíproco dos direitos litigiosos. (...) A reciprocidade de ônus e vantagens constitui o elemento caracterizador da transação, uma vez que sem ele a transação será mera liberalidade. Não se terá transação se uma das partes receber só vantagens e a outra apenas sacrifícios, mas renúncia, ratificação ou reconhecimento do direito do outro, doação, remissão de dívida, conforme o caso, de forma que tudo conceder sem nada receber não é transigir. [81]

Aqui, vale ser feita uma reflexão. Pode dizer-se que, no TAC, o órgão público tomador tem apenas vantagens e o infrator apenas sacrifícios? Apesar da evidente desproporcionalidade ― a qual não descaracteriza a transação, como afirma Maria Helena Diniz―, o infrator da ordem jurídica também ganha com a celebração do ajuste, já que, desde que cumpra o termo, não terá que se submeter a uma demanda judicial, nem arcar com os ônus sucumbenciais de um processo judicial. [82] Além disso, poderá negociar tempo, modo e lugar do cumprimento da obrigação, fixando, por exemplo, um prazo mais extenso para a reparação do bem da vida agredido.

Todavia, é o objeto da transação que guarda o principal traço distintivo desta figura com relação ao TAC, vez que o contrato em análise somente pode versar sobre direitos patrimoniais e de caráter privado, suscetíveis de circulabilidade, como determina o art. 841 do CC. [83] Desse modo, não seria possível falar-se em transação versando sobre os direitos difusos e coletivos, que são indisponíveis. Portanto, o Termo de Ajustamento de Conduta, data maxima venia, não é uma transação.

A respeitada posição de João Bosco Leopoldino da Fonseca [84] de que o art. 53 da Lei n. 8.884/94 traria uma transação não recebe nosso acolhimento, vez que a cessação da investigação pelo CADE em nenhum momento importa em disponibilidade do direito difuso em jogo, qual seja, a livre concorrência no mercado.

Tanto é assim que o §8º do referido art. 53 da Lei Antitruste, [85] ao permitir a alteração do termo de cessação por onerosidade excessiva, ressalva que essa modificação faz-se possível desde que não prejudique a coletividade e, o autor acrescenta, desde que não seja ela própria uma forma de infração contra a ordem econômica. [86]

Por todo o exposto, restaram afastadas do Termo de Ajustamento de Conduta as naturezas jurídicas de ato jurídico de reconhecimento da ilicitude da conduta e promessa de adequá-la à lei, porque isso envolveria a produção de todos os efeitos legalmente previstos, sendo que, em se tratando de compromisso de ajustamento, as obrigações acessórias são passíveis de negociação, bem como a natureza jurídica de transação, por envolver o TAC interesse diverso daqueles de caráter patrimonial e privado que são transacionáveis.

Também não é contrato, posto que a economicidade não é elemento essencial do Termo de Ajustamento de Conduta.

Assim, se for possível atribuir-se ao ajuste uma categoria do direito civil clássico, pode dizer-se que o TAC detém a natureza jurídica de um negócio jurídico bilateral, já que depende do encontro das vontades do órgão público legitimado ― juízo de conveniência e oportunidade ― e do causador do dano ou do risco, pólos estes que podem negociar quanto ao modo de cumprimento da obrigação principal, mas que, por envolver um interesse coletivo, social, possui um requisito de validade peculiar, além daqueles definidos no Código Civil no art. 104, [87] qual seja a indisponibilidade do direito material violado ou ameaçado de violação pelo compromitente.

Em suma, o Termo de Ajustamento de Conduta é um negócio jurídico bilateral, diverso do contrato, e com um requisito peculiar e adicional de validade, além de ser um equivalente jurisdicional, ou seja, uma forma de evitar-se a demanda judicial coletiva.


Autor

  • Thaiz Rodrigues Onofre

    Thaiz Rodrigues Onofre

    Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Espírito Santo.Pós-graduada em Direito Público e Privado pelo Instituto Superior do Ministério Público da Associação do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro.Supervisora da Consultoria Jurídica do Procurador-Geral de Justiça do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro

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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

ONOFRE, Thaiz Rodrigues. A natureza jurídica do termo de ajustamento de conduta. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2785, 15 fev. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/18488>. Acesso em: 31 ago. 2014.


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