RESUMO
O presente estudo aborda o novel instituto jurídico denominado Nexo Técnico Epidemiológico Previdenciário – NTEP, especialmente no que pertine às suas projeções no campo da prova de doenças ocupacionais dentro do processo do trabalho, sob o prisma da responsabilidade civil. De gênese calcada em valores humanitários e destinado, numa primeira análise, para uso exclusivo na via administrativa, pelos peritos do Instituto Nacional do Seguro Social, este instrumento de fixação do nexo de causalidade irradia sua matiz principiológica também para o processo trabalhista, campo, decerto, propício à sua expansão, fixando procedimento que inverte a ordinária distribuição do ônus da prova para que se determine a ocorrência de acidente do trabalho. Objetiva-se verificar e demonstrar em que grau e de que maneira a aplicação da referida metodologia, nas ações reparatórias de doenças ocupacionais, tem o condão de materializar os direitos inerentes aos trabalhadores vítimas das lesões acidentárias, ocorridas no âmbito da relação de trabalho.
Palavras-chave: Nexo de Causalidade. Acidente de trabalho. Responsabilidade Civil.
SUMÁRIO. 1. Introdução. 2. Provas judiciais e distribuição do ônus da prova no processo do trabalho. 3. Acidentes do trabalho e doenças ocupacionais: abrangência e caracterização. 4. Nexo Técnico Epidemiológico Previdenciário – NTEP: definição e alcance. 5. Reflexos do Nexo Técnico Epidemiológico Previdenciário na prova de doenças ocupacionais no processo do trabalho, sob o prisma da responsabilidade civil. 6. Conclusões.
1 INTRODUÇÃO
A peculiar situação de hipossuficiência do trabalhador, em face da exponencial voracidade empresarial por ampliação de seus mercados e conseqüentes lucros, traz aos operadores do direito do trabalho a árdua e constante tarefa de impedir ou minorar as conseqüências adversas desse avanço - corolário inevitável do capitalismo -, sobre os trabalhadores em geral, preservando-se o espírito protetivo, marca indelével desse ramo especializado do direito.
Nessa linha expansionista empresarial, o acidente de trabalho – aqui tomado em sua acepção ampliativa, abarcando também a doença do trabalho e a doença profissional, as chamadas doenças ocupacionais – tem papel destacado na contramão desse desenvolvimento, transportando para os trabalhadores um ônus advindo do bônus que geram para os empresários.
Não obstante essa adversidade, os obreiros ainda vêem muitas vezes suprimidos os direitos assegurados pela legislação acidentária, por encontrarem dificuldades na prova dos acidentes de que foram vítimas, sobremaneira na fixação do nexo de causalidade e do nexo técnico entre o trabalho e a enfermidade.
Ciente do verdadeiro flagelo social que é a infortunística acidentária, bem como de outra mazela subjacente, e ainda mais grave, que se refere às subnotificações, pelas empresas, dos acidentes de trabalho ocorridos em seu âmbito, onerando sobremaneira os já combalidos cofres da Previdência Social, o legislador resolveu atuar positivamente para mudar essa realidade, lançando mão da presunção legal na fixação do nexo técnico-causal entre o acidente e o trabalho, criando-se, assim, por meio da lei 11.430/06, o chamado Nexo Técnico Epidemiológico Previdenciário – NTEP.
Uma mudança pontual, porém substancial, poderá, doravante, ser verificada nas ações trabalhistas motivadas por acidentes de trabalho, eis que a sistemática de distribuição do ônus probatório, em tais casos, exsurge frontalmente modificada, trasladando para a classe empresarial dificuldade processual antes enfrentada pelos trabalhadores.
O estudo da responsabilidade civil aplicada ao acidente do trabalho tem importância vital para a atenuação e efetiva reparação desses sinistros, dada a natureza jurídica tipicamente sancionatória daquele instituto, bem como para a manutenção do status protetivo da justiça laboral, restando verificar, ao fim, se a adoção do NTEP poderá levar a aplicação, com autoridade, da responsabilidade civil objetiva no processo do trabalho.
Nota-se o predomínio, na doutrina e jurisprudência trabalhistas, da responsabilidade subjetiva, calcada na regra geral do vigente código civil, a exigir a caracterização do dolo ou culpa empresarial, porém, não passa despercebido o surgimento de corrente no sentido da objetivação dessa responsabilidade, com esteio no risco da atividade normalmente desenvolvida pelo empregador, encontrando óbice, talvez, em sede constitucional.
O presente trabalho tem por finalidade, ainda que de forma superficial, analisar, num primeiro momento, os influxos do NTEP no processo trabalhista, naquelas ações reparatórias por acidentes do trabalho e, num segundo momento, verificar, nesses casos, a plausibilidade jurídica do emprego da responsabilidade civil objetiva do empregador ao acidente de trabalho.
Para tanto, utiliza-se o método dedutivo, partindo-se de uma abordagem genérica dos institutos da responsabilidade civil e da principiológica jus laboral, buscando suporte na doutrina e jurisprudência especializadas e afunilando para as conclusões daquilo trabalhado.
2 PROVAS JUDICIAIS E A DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO
A busca da verdade é algo inerente às diversas áreas do saber humano, utilizando o Direito, para tanto, e como meio de solução racional dos conflitos interpessoais, o processo judicial, pelo que se vale do monopólio estatal da jurisdição, que vem a ser justamente o meio aceito pela sociedade para que se faça o traslado do dever-ser – as normas gerais e abstratas – para o ser – o fato concreto, o litígio da vida real que dá ensejo a atuação jurisdicional.
Para melhor compreensão daquilo que queremos expor, adotaremos a concepção grega de verdade, trazida pela doutrina nos seguintes termos: "o verdadeiro é o que se manifesta aos olhos do corpo e espírito; a verdade é a manifestação daquilo que é ou existe tal como é". [01]. Tal conceito, como se verá mais à frente, amolda-se com harmonia à idéia de proteção que o direito do trabalho confere ao pólo mais fraco das relações que regula.
Assim, a apuração judicial da verdade está umbilicalmente ligada ao conhecimento de como sucederam os fatos que dão esteio ao processo judicial, para, após a aplicação do conteúdo valorativo que ordinariamente atribuímos aos mesmos, inserir-se as normas positivas para resolução da contenda, tencionando-se com esse procedimento tridimensional a manutenção da ordem vigente, a pacificação com justiça e a aplicação concreta do direito, atingindo em sua plenitude os escopos da jurisdição estatal.
As constantes mudanças no conteúdo valorativo que a sociedade imputa aos fatos da vida se refletem nas normas jurídicas que os regulam, na correlação com o nível de aprovação ou desaprovação que tais condutas passam a desfrutar no senso comum, o que aumenta exponencialmente a importância da busca da verdade – ainda que formal – no processo judicial, mediante procedimento de formulação de prova dos fatos aduzidos em juízo.
Adotando-se a concepção de que o Direito tem como seu fim primeiro a busca da justiça, parâmetro ideal que se concretiza através da técnica jurídica [02], a elucidação dos fatos controversos do processo revela-se como medida de justiça, a qual, no processo, pode ser compreendida pelo emprego da equidade, sobre a qual leciona a doutrina:
A aplicação da norma geral aos casos particulares, sem um trabalho prévio de ajustamento, importaria o risco de graves injustiças; seria transformar o direito numa mecânica cega, funcionando indiferentemente ao bem ou mal que pode ocasionar. É essa adaptação que a equidade se propõe a realizar, trabalho de elastecimento e dulcificação da norma, para melhor ajustá-la aos casos emergentes. O direito parte do geral para o particular, enquanto a equidade segue direção diversa, parte do caso concreto, que se esforça por enquadrar-se à norma, com o mínimo de fricção e sacrifício. A equidade é, assim, a justiça em termos concretos, a justiça dos casos particulares. [03]
É que a busca da verdade, no processo judicial, será feita mediante provas judiciais, as quais terão como destinatário imediato o juiz, especificamente no tema que se aborda, o juiz do trabalho. Este, na instrumentalidade do processo judicial do trabalho, dispõe de peculiaridades na busca da verdade dos fatos não extensíveis ao campo processual comum às demais áreas do direito, que é o processo civil.
O processo do trabalho é veículo apto à efetivação dos direitos consagrados na legislação material trabalhista, direitos esses calcados na proteção social, portanto protetivos e inderrogáveis. Não tivesse o processo do trabalho essa característica, não haveria sentido de sua existência autônoma, como ramo independente do direito processual [04]. Assim, obviamente, o juiz do trabalho, no apreciar das provas judiciais, forçosamente terá em conta os princípios materiais que informam a tutela pleiteada oriunda dos fatos ocorridos na relação de trabalho e deduzidos em juízo.
É aí que a noção grega de verdade, delineada no início desta exposição, se encontra e se abraça com o direito do trabalho, pois, neste, vige o principio da primazia da realidade sobre a forma, a orientar os operadores desse ramo jurídico especializado no sentido de que os fatos, tais quais foram realizados, devem prevalecer em detrimento de provas outras, caso estejam em confronto.
É dizer, noutras palavras, que o magistrado trabalhista, ainda que limitado pela regra genérica de direito processual que pauta sua atuação na controvérsia delimitada nos autos – a lide -, na busca pela verdade no processo, tem maiores liberdades de atuação, podendo, por exemplo, como regra, na falta de disposição legal, decidir por equidade [05], ao contrário do direito processual ordinário, que só veicula tal possibilidade nos casos expressos em lei, como se nota da redação dos artigos 8º, caput, da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, e 127 do Código de Processo Civil - CPC, respectivamente transcritos:
Art. 8.º As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. (grifamos).
Art. 127.º O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei.
Destinatário primeiro das provas, o juiz – ou tribunal – é livre na condução das providências necessárias ao esclarecimento dos fatos e à rápida solução do litígio que lhe é posto, como bem dispõe os artigo 765 e 852-D, ambos da CLT, sendo este último mais completo e preciso. [06] Serão objetos de prova, porém, somente os fatos que se tornarem controvertidos no processo, desde que relevantes, bem como as regras de direito invocadas pelas partes, não dependendo de prova os fatos notórios, aqueles afirmados por uma parte e confessados pela outra, os incontroversos e os que gozam de presunção legal de veracidade. [07]
As provas serão apreciadas livremente pelo juiz, de acordo com o encargo de prova concernente a cada um dos litigantes, decidindo o magistrado através do seu convencimento motivado – artigo 131 do CPC -, tradução do sistema de persuasão racional decisório, adotado pelo código de ritos brasileiro, e aplicável ao processo em geral.
Questão que se coloca, importante para o desenrolar do tema em análise, é a quem compete o chamado ônus [08] da prova, sobretudo no processo do trabalho, que disciplina a matéria de forma bem simples, quando, no artigo 818 da CLT, determina que "a prova das alegações incumbe a parte que as fizer", sem se preocupar, como o faz o artigo 333 do CPC, em distribuir a matéria de acordo com as partes e com a natureza dos fatos que comporão o processo judicial.
Diz o artigo 333 do CPC:
Art.333. O ônus da prova incumbe:
I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
A doutrina processual trabalhista, em sua maioria, admite o emprego ao processo do trabalho do artigo supra transcrito, ante a simplória redação do artigo 818 da CLT, como pode ser observado nas palavras de Amador Paes de Almeida [09]:
Em princípio, pois, o ônus da prova é de quem alega o fato. Este princípio, devidamente interpretado, leva a seguinte conclusão: a) ao reclamante cumpre provar os fatos constitutivos do seu direito; b) ao reclamado incumbe a prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do reclamante.
Cumpre salientar, por fim, que, como dito, o direito processual do trabalho é instrumento à consecução dos direitos consagrados na legislação material trabalhista. Assim, por mais que se utilize da forma de distribuição do ônus da prova trazida pelo processo civil, porquanto insuficiente a confeccionada pela CLT, não se pode perder de vista as peculiaridades inerentes ao direito do trabalho, que tutela interesses desiguais, onde sempre existirá uma parte hiperssuficiente em detrimento de outra hipossuficiente, devendo tal condição nortear o julgador na condução da instrução probatória.
É dizer que:
Em vista das peculiaridades do processo do trabalho, entendemos absolutamente necessária a adoção dos seguintes critérios para a análise do ônus da prova:
a)princípios de direito do trabalho;
b)princípio da aptidão para a prova;
c)regras de pré-constituição da prova;
d)máximas de experiência;
e)art. 333 do CPC. [10]
Ainda que não exatamente nessa gradação, entendemos que, ante os direitos especiais que, pelo processo, tutela, o ônus da prova no processo do trabalho observará, além da forma distribuída pelo CPC, e antes dela, as diretrizes nucleares do direito material do trabalho, pois, como bem lembra Mozart Victor Russomano [11]:
A justiça do trabalho é imparcial, como órgão do poder judiciário. Entretanto, o juiz ao decidir a causa e apreciar a prova tem a obrigação de todo o hermeneuta: deve descobrir o espírito da norma aplicada. Como o espírito do Direito do Trabalho é proteger os interesses sociais e os interesses operários, a Justiça do Trabalho interpreta a lei e a prova dentro desse intuito que justifica e fundamenta a lei material.
Essa linha protetiva, como se observará, norteia o instituto do Nexo Técnico Epidemiológico Previdenciário.
3 ACIDENTES DO TRABALHO E DOENÇAS OCUPACIONAIS: ABRANGÊNCIA E CARACTERIZAÇÃO
A conceituação de acidente do trabalho e de doença ocupacional pressupõe a idéia de conteúdo e contido, já que esta última é equiparada por lei àquele, consistindo em uma de suas espécies. O acidente do trabalho é mencionado primeiramente, em nível de hierarquia, na Constituição Federal de 1988, especificamente no seu artigo 7º, inciso XXVIII, quando assegura aos trabalhadores urbanos e rurais:
XXVIII – seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;
O conceito de acidente de trabalho nos é dado pela legislação infraconstitucional, a lei 8.213/91, que define aquilo que a doutrina chama de acidente de trabalho em sentido estrito, ou o acidente típico:
Art. 19. Acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art.11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que causa a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho.
A definição acima referida é tida como acidente típico, ou restrito, pois o mesmo diploma legal, mais à frente, amplia o horizonte do acidente do trabalho:
Art. 20.Consideram-se acidente do trabalho, nos termos do artigo anterior, as seguintes entidades mórbidas:
I – doença profissional, assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade e constante da respectiva relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social;
II – doença do trabalho, assim entendida a adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente, constante da relação mencionada no inciso I.
Dito isto, a diferença entre os institutos não reside apenas na topologia da lei, ou seja, por estarem em artigos diversos, mas sim na própria natureza do acidente e da doença (enfermidade), como bem salienta a doutrina especializada:
O acidente e a enfermidade tem conceitos próprios. A equiparação entre eles se faz apenas no plano jurídico, com efeito nas reparações e nos direitos que resultam para o trabalhador nos dois casos. Enquanto o acidente é um fato que provoca lesão, a enfermidade profissional é um estado patológico ou mórbido, ou seja, perturbação da saúde do trabalhador. [12]
A denominação genérica de Doenças Ocupacionais, englobando a doença do trabalho e a doença profissional, é fruto da NR-7 da Portaria nº 3.214/78, regulamentadora do Programa de Saúde Médico de Saúde Ocupacional.
Merece relevo, outrossim, o § 1º do já mencionado artigo 21 da lei 8.213/91, segundo o qual não são consideradas como doença do trabalho a doença degenerativa, a inerente a grupo etário, bem como a que não produza incapacidade laborativa e ainda a doença endêmica adquirida por segurado habitante de região em que ela se desenvolva, salvo se resultante de exposição determinada pelo trabalho exercido. Entendeu o legislador que essas são situações que não guardam nexo causal com o trabalho e, mesmo tendo a letra da lei se referido a doença do trabalho, estende-se também para as doenças profissionais, não podendo as exceções mencionadas serem consideradas, desta feita, como doenças ocupacionais.
Evidente que, para a caracterização das doenças ocupacionais – foco de nossa exposição por ser objeto do Nexo Técnico Epidemiológico Previdenciário -, além do enquadramento nos conceitos supra fornecidos, há que estar a mesma incluída no rol anexo ao Decreto nº 3.048/99 – a que alude o inciso I do artigo 20 da lei 8.213/91 -, e que seja demonstrado o nexo causal entre a doença e o trabalho. Aliás, referido anexo contempla rol meramente exemplificativo, podendo o trabalhador vítima de doença não constante do mesmo, demonstrando o nexo causal, pleitear os benefícios da previdência social e eventual indenização judicial. [13]
Questão tormentosa refere-se à caracterização do acidente do trabalho mediante comunicação de sua ocorrência à Previdência Social via Comunicação de Acidente do Trabalho - CAT, sobremaneira nas doenças ocupacionais, que não têm um processo de causa e efeito imediato, como nos acidentes típicos. Para a lei 8.213/91, a emissão da CAT é veículo condutor obrigatório para o gozo do benefício previdenciário do auxílio-doença acidentário e até mesmo de postulações judiciais relativas ao acidente do trabalho, como se nota dos seus artigos doravante reproduzidos:
Art. 22. A empresa deverá comunicar o acidente do trabalho à Previdência Social até o 1º (primeiro) dia útil seguinte ao da ocorrência e, em caso de morte, de imediato, à autoridade competente, sob pena de multa variável entre o limite mínimo e o limite máximo do salário-de-contribuição, sucessivamente aumentada nas reincidências, aplicada e cobrada pela previdência social.
Art. 129. Os litígios e medidas cautelares relativos a acidentes do trabalho serão apreciados:
I – (...) omissis
II – na via judicial, pela Justiça dos Estados e do Distrito Federal, segundo o rito sumaríssimo, inclusive durante as férias forenses, mediante petição instruída pela prova de efetiva notificação do evento à Previdência Social, através da Comunicação de Acidente do Trabalho – CAT. (grifamos).
Caso o acidente provoque afastamento do trabalhador por mais de 15 dias e, sendo emitida a CAT, fará jus o obreiro ao auxílio-doença acidentário, que lhe proporciona, durante o afastamento, a manutenção do depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, pelo empregador, bem como estabilidade de 12 (doze) meses após a cessação do benefício previdenciário, circunstâncias que não ocorrem quando o acidente de que fora vítima é fato gerador do auxílio-doença comum, o que quase sempre acontece em decorrência da não comunicação do infortúnio à previdência social.
No caso das doenças ocupacionais, estamos com Sebastião Geraldo de Oliveira, que crê ser ilegal a exigência feita na Ordem de Serviço INSS/DSS nº 621/99, a qual determina que só se emita a CAT após a conclusão do diagnóstico de doença ocupacional. Entende o referido autor que essa norma dificulta a emissão da CAT e afronta o artigo 169 da CLT, que diz ser obrigatória a notificação das doenças profissionais e do trabalho, ainda que as mesmas sejam objeto de suspeita.
Art. 169. Será obrigatória a notificação das doenças profissionais e das produzidas em virtude de condições especiais de trabalho, comprovadas ou objeto de suspeita, de conformidade com as instruções expedidas pelo Ministério do Trabalho.
Nessas situações, a data do evento a ser preenchida na CAT será aquela em que o profissional da medicina aferir a suspeita diagnóstica.
Não obstante possa a CAT ser emitida por pessoas outras que não a empresa, como o próprio trabalhador, sabe-se a comunicação, nestes casos, não goza da mesma credibilidade junto a Autarquia Previdenciária, tal qual gozaria se emitida pelo empregador. Essa situação, somada a enorme quantidade de subnotificações de acidentes de trabalho, dificultam sobremaneira a comprovação do nexo causal pelo trabalhadores, que, quando muito, conseguem apenas o recebimento do auxílio-doença comum, ou previdenciário, perdendo, por muitas vezes, a estabilidade e os depósitos fundiários decorrentes do auxílio-doença acidentário, pela falta de emissão da CAT.
Essa restrição, infelizmente, não está afeta apenas a via administrativa, não sendo raro encontrar situações em que juízes do trabalho, sobretudo no primeiro grau, indeferem pleito de reintegração ou mesmo de indenização, ante a ausência no processo de comunicação de acidente do trabalho. Neste sentido, como bem lembra Sebastião Geraldo de Oliveira [14]:
A não-emissão da CAT pelo empregador, apesar de dificultar, não impede o enquadramento do evento como acidente do trabalho. Segundo o art. 129 do Código Civil de 2002, reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurídicos, a condição, cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte, a quem desfavorecer. Verificando-se pelas provas dos autos que ocorreu a hipótese legalmente classificada como acidente do trabalho, são reconhecidos pela sentença todos os efeitos jurídicos, como se a CAT tivesse sido regularmente emitida.
Nunca é demais lembrar que o Direito do Trabalho tem regras, por essência, desiguais, porquanto disciplina uma relação desigual, em que a parte mais fraca, o trabalhador, é objeto de tutela por suas normas, razão porque o princípio da proteção desdobra-se inclusive para que se interprete a norma de forma mais favorável ao operário.
Ademais, não pode o empregador se beneficiar da própria torpeza, livrando-se do recolhimento do FGTS e mesmo de responsabilidade civil por sua omissão dolosa na confecção de CAT. Felizmente, a maior parte dos julgados vêm sendo no sentido de corrigir tal distorção, e desconsiderando, como não poderia deixar de ser, a exigência contida no supra delineado artigo 129, II, da lei 8.213/91:
ESTABILIDADE PROVISÓRIA – DOENÇA PROFISSIONAL COMPROVADA – NÃO EMISSÃO DE CAT – Restando comprovado o nexo causal entre o trabalho executado e a doença profissional diagnosticada – tendinite II/III -, e verificando-se que os afastamentos ocorridos superaram quinze dias anuais, sem que, no entanto, fosse emitida a competente CAT, deve a empresa suportar o ônus da indenização pecuniária, referente ao período estabilitário a que faria jus a autora, uma vez que o hipossuficiente não pode ser prejudicado por ato omissivo do empregador. [15]
