A prisão em flagrante e a Constituição.

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Notas

1. WELZEL, Hans. Direito Penal. Rio de Janeiro: Romana, passim. Ver também: WELZEL, Hans. O Novo Sistema Jurídico-penal. Uma Introdução à Doutrina da Ação Finalista. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, passim.
2. DOTTI, René Ariel. Bases Alternativas para o Sistema de Penas. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998, p. 205 e 206.
3. VON LISZT, Franz. Tratado de Derecho Penal. 20ª ed., trad. Luis Jimenez de Asua y adicionado com el Derecho Penal español por Quintiliano Saldaña, tomo segundo. Madrid: Instituto Editorial Réus S.A.
4. ZAFFARONI, Eugenio Raúl, PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 343.
5. ROXIN, Claus. Funcionalismo e Imputação Objetiva no Direito Penal. 3ª ed., trad. Luís Greco. São Paulo: Renovar, 2002, passim. Ver também: ROXIN, Claus. Estudo de Direito Penal. 2ª ed., trad. Luís Greco. São Paulo: Renovar, 2008, p. 101 a 132.
6. ZAFFARINI, Eugenio Raúl, PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. Vol. I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 395. Ver também: ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro; BATISTA, Nilo. Direito Penal Brasileiro – Introdução Histórica e Metodologia, Ação e Tipicidade. Vol. II, tomo I. Rio de Janeiro: Revan, 2010, p. 212.
7. Apud ROXIN, Claus. A Proteção de Bens Jurídicos como Função do Direito Penal. Trad. André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 19.
8. GOMES, Luiz Flávio; MOLINA, Antonio García-Pablos de. Direito Penal – Parte Geral. Vol. II. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 162 e seguintes.
9. ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios – Da Definição à Aplicação dos Princípios Jurídicos. 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 36 e 37.
10. DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. Trad. Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. VIII a XXI.
11. ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. 2ª ed., trad. Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 155 e 156.
12. GRAU, Eros. O Direito Posto e o Direito Pressuposto. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002, passim.
13. ÁVILA, Humberto. Op. cit., passim.
14. Ver HC 81.057 julgado pelo STF – sobre a inofensividade jurídica da arma desmuniciada.
15. Estamos que é perfeitamente possível ao Delegado de Polícia dispensar a fiança para o investigado preso em flagrante, no caso de pobreza efetivamente comprovada, com o fim de pô-lo em liberdade. Embora o art. 325, §1º, CPP faça remissão ao art. 350, essa referência se dá apenas para indicar a pobreza como fundamento da dispensa da fiança. E não para atribuir apenas ao Juiz essa possibilidade. Ademais, antes da Lei 12.403/11, o dispositivo distribuía funções específicas ao Juiz e ao Delegado, para viabilizar redução (Delegado e Juiz) e aumento (só o Juiz) de fiança. Hoje, o art. 325 não faz mais distinção. Fala apenas em "autoridade", deixando a cargo tanto do Delegado quanto do Juiz, dentro do expediente que lhe compete a apreciação. Em termos práticos, isso tem muita importância. Pois não há motivos razoáveis para que um miserável (que seja coautor de um crime, por exemplo) fique detido um segundo mais do que o outro investigado que pode pagar por sua liberdade. Em nome de um princípio de igualdade inclusive. Visto que esse fundamento sempre pode ser analisado pelo Delegado quando da expedição de atestado de pobreza. E este serve como prova para fins processuais inclusive (art. 32, §2º, CPP). Por outro lado, defendemos que não cabe ao Delegado, com o fim de manter a prisão de alguém, deixar de conceder a fiança, nos casos em que a lei a admite. Isso, ao contrário do que entendem alguns, interpretando o art. 324, IV, do CPP. Esse dispositivo remete ao art. 311 e versa sobre a não concessão de fiança, quando presentes os requisitos da prisão preventiva. Ocorre que a análise dos fundamentos e a conversão ou decretação da prisão preventiva só são efetuadas pelo Juiz (art. 310, II, e art. 312). A prisão em flagrante já é uma medida excepcional pré-cautelar. Se o Delegado deixar de conceder fiança com base nos artigos 324, IV, 310 e 312, teremos aí uma prisão preventiva pré-cautelar. Inadmissível em nosso sentir. Ora, a fiança concedida pelo Delegado pode chegar a valores estratosféricos (cem mil vezes o salário-mínimo vigente). Não há razão, portanto, para deixar de conceder fiança no intuito de manter o cárcere. Resta ao Delegado impor um valor considerável, até que o Juiz possa apreciar a mantença da prisão cautelar. Ressalte-se: dispensar a fiança visa a por em liberdade (art. 325, §1º, I, CPP). E deixar de conceder fiança tem por fim a conversão da prisão preventiva, o que só poderá ser feita pelo Juiz (art. 324, IV c/c art. 310, II, e art. 312, CPP).
16. Dworkin vai além: "Tanto a questão conceitual quanto as questões de jurisdição e legitimidade incidem de maneira óbvia sobre a teoria da observância da lei. Incidem, por exemplo, sobre a questão de saber se um dissidente pode afirmar, de modo plausível ou mesmo coerente, que sua concepção a respeito do que determina a lei constitucional é superior à do poder legislativo e dos juízes.". In DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. Trad. Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. X.
17. FERRAJOLI, Luigi. A Soberania no Mundo Moderno. Trad. Carlo Coccioli ET all. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 53 e passim.