A prisão em flagrante e a Constituição.

Resumo

O presente texto visa ao estudo da plena aplicação dos direitos fundamentais e humanos, sobretudo no que se refere à prisão em flagrante delito e à apreciação dos estratos das teorias definidoras do conceito de delito.

Palavras chave: prisão em flagrante, delito, conceito, direitos fundamentais e humanistas.

Busca-se nesse breve ensaio auferir a superação de pseudodogmas, cuja superficialidade não resiste a um sopro de garantias, mas faz ressoar suas ilusões normativas por todos os cantos da prática policial e prisional. Maiormente quando se fala em prisão em flagrante delito, tem-se sinalizado erroneamente que o Delegado de Polícia pode/deve manter alguém no cárcere, sem analisar, ainda que perfunctoriamente, requisitos essenciais trazidos pela teoria do delito.

A Constituição é clara ao afirmar que "ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente [...]." (art. 5ª, LXI).

O CPP, por sua vez, dispõe: "Art. 301.  Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito."

A nova redação do art. 283 do CPP enuncia texto corroborando essa clareza:

Art. 283.  Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

Veja que a CRFB/88 e o CPP não falam em "flagrante de fato típico", nem tampouco em "flagrante de fato formalmente típico". Falam em flagrante delito! E isso é iniludível.

Há quem diga que basta a análise da tipicidade formal e subjetiva para encarcerar alguém em flagrante. Seria, então, um "flagrante de fato formalmente típico", e não um flagrante delito, como exige a CRFB/88. Reclama-se, assim, menos trabalho argumentativo na fundamentação. O que permitiria encerrar a lavratura dos autos e prender o investigado desde os simples juízos formal e subjetivo de tipicidade, passando-se em seguida a responsabilidade da mantença prisional para as mãos do Juiz. Pesarosamente, essa infeliz corrente tem prevalecido.

Contudo, só as teorias do delito traduzem o conceito analítico de delito. Elas trazem elementos bastantes para a apreciação de seus vários estratos e substratos. Há várias dessas teorias. Deve-se, portanto, optar por uma delas.

A Teoria Finalista (Welzel ^[01]) sugere os seguintes requisitos: fato típico (apenas formal e subjetivo), ilícito e culpável. Nessa antiga concepção, ainda não se abarcava o substrato da tipicidade normativo-valorativa.

Poder-se-á ademais adotar o chamado finalismo dissidente, adotado inicialmente no Brasil por Renè Ariel Dotti ^[02], João Mestieri e outros. Este é muito semelhante ao finalismo de Welzel. Porém, exige apenas que o fato seja típico (apenas formal e subjetivo) e ilícito. Também não demanda análise valorativa na tipicidade. E não insere no campo analítico o requisito da culpabilidade.

E isso sem mencionar as já ultrapassadas teorias causalistas de Liszt ^[03] ou de Beling ou as neokantistas (Mezger ou Frank ^[04]), formadas no início do século passado, cuja adoção, nos dias atuais, não tem tomado repercussões significativas.

Nada obstante, hoje, vem a lume as teorias funcionalistas (Roxin ^[05], Zaffaroni ^[06], Hassemer ^[07], Frish, Alagia, Slokar, García-Pablos de Molina ^[08], Luiz Flávio Gomes e outros). Estas, no âmbito da tipicidade, exigem (nessa ordem): tipicidade formal, tipicidade normativo-material (desvalor da conduta, desvalor do resultado, Imputação Objetiva, Tipicidade Conglobante, tipicidade substantiva, ofensividade concreta etc.) e tipicidade subjetiva. Além de se exigir ilicitude e responsabilidade (culpabilidade e necessidade concreta de pena).

Optar por uma delas não é nenhuma erronia. Saliente-se, porém, que a cada passo dado pelo Direito atual fica mais sedimentada a idéia de que os princípios são "mandados de otimização" do Direito, conforme aduz Humberto Ávila ^[09], combinando as linhas perfilhadas por Dworkin ^[10], Alexy ^[11] e outros.

Ou seja, os princípios são normas, que obrigam a todos, sejam esses princípios postos ou pressupostos ^[12] (expressos nos textos normativos ou implícitos). E obrigam principalmente àqueles que operam e lidam com direitos tão fundamentais como a liberdade. Não se pode mais compreender os princípios como meras orientações políticas destinadas simplesmente ao alvedrio do legislador. No cenário jurídico atual, são normas ^[13].

Com isso, a adoção das teorias funcionalistas poderá efetivar aplicação de princípios, como o da intervenção mínima do Direito Penal (do qual decorre o da insignificância) ou o da ofensividade concreta, por exemplo. A aplicação de tais princípios somente fica viabilizada no âmbito da tipicidade material (normativa, Conglobante etc.).

Mas a análise não para por aí. Com efeito, note-se ainda que nenhuma (rigorosamente nenhuma) das teorias do delito dispõe que delito é apenas fato típico (seja ele formal, material ou subjetivo). Todas elas (diga-se: todas mesmo) trazem a ilicitude (antijuridicidade) para dentro da análise, como requisito essencial para aferir a existência de um delito. Embora algumas delas afastem dessa seara a culpabilidade.

Com isso, a ausência evidente de ilicitude não pode dar ensejo à prisão em flagrante. Sob pena de se ferir de morte os preceitos consagrados no texto da CRFB/88 (art. 5º, LXI), no CPP (arts. 283 e 301) e no CP (art. 23). Nesse sentido, não há crime (ou delito) sem ilicitude. Essa é a literalidade do art. 23 do CP:

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

Por essas, não se apresenta oportuna a corrente, infeliz e cediça, segundo a qual o Delegado só analisa a tipicidade formal e subjetiva da conduta quando de efetuação da prisão em flagrante. Exigir menor esforço lógico-interpretativo do Delegado de Polícia não é desculpa para negar a qualquer pessoa direito que lhe é inerente. O inverso disso tem se empreendido, em notado prejuízo a direito assegurado constitucionalmente.

No âmbito internacional, há disposição em consonância com as disposições constitucionais e legais, atribuindo responsabilidade ao Estado signatário, inclusive, em caso de descumprimento das exigências normativas para a prisão. Eis o teor do Tratado Internacional de Direitos Civis e Políticos assinado pelo Brasil em 1992:

Artigo 9º - 1. Toda pessoa tem direito à liberdade e à segurança pessoais. Ninguém poderá ser preso ou encarcerado arbitrariamente. Ninguém poderá ser privado de sua liberdade, salvo pelos motivos previstos em lei e em conformidade com os procedimentos nela estabelecidos. [...] 5. Qualquer pessoa vítima de prisão ou encarceramento ilegal terá direito à reparação. (Grifos nossos).

Diga-se: se a Constituição e as leis exigem que haja "delito" para a prisão em flagrante, não se podem reduzir as exigências legais para essa modalidade de prisão. Não se pode proceder a ela apenas sob os auspícios do fato típico e desconsiderar a análise da ilicitude.

Além disso, vale aduzir mais. Durante muito tempo, grassou em nossa doutrina e jurisprudência que a prisão cautelar não geraria direito a indenização. Mas esse diapasão tende a evoluir pelo caminho das garantias. O próprio STJ, recentemente, conferiu direito à indenização decorrente de prisão cautelar cujo acusado fora posteriormente absolvido:

Resp 872630/RJ: Assemelha-se à hipótese de indenizabilidade por erro judiciário, a restrição preventiva da liberdade de alguém que posteriormente vem a ser absolvido. A prisão injusta revela ofensa à honra, à imagem, mercê de afrontar o mais comezinho direito fundamental à vida livre e digna. A absolvição futura revela a ilegitimidade da prisão pretérita, cujos efeitos deletérios para a imagem e honra do homem são inequívocos (notoria no egent probationem). 3. O pedido de indenização por danos morais, decorrentes de restrição ilegal à liberdade, inclui o dano moral, que in casu, dispensa prova de sua existência pela inequivocidade da ilegalidade da prisão, duradoura por nove meses. Pedido implícito, encartado na pretensão às perdas e danos. Inexistência de afronta ao dogma da congruência (arts. 2º, 128 e 460, do CPC). 4. A norma jurídica inviolável no pedido não integra a causa petendi. "O constituinte de 1988, dando especial relevo e magnitude ao status libertatis, inscreveu no rol das chamadas franquias democráticas uma regra expressa que obriga o Estado a indenizar a condenado por erro judiciário ou quem permanecer preso por tempo superior ao fixado pela sentença (CF, art. 5º, LXXV), situações essas equivalentes a de quem submetido à prisão processual e posteriormente absolvido [...]". (Grifos nossos).

Já em relação ao tema da apreciação da tipicidade material no flagrante, é certo que algumas decisões de tribunais têm se mostrado resistentes a essa evolução teórica. Mas, nos casos de notória insignificância da lesão, em regra, o investigado terá sua absolvição. Basta conferir as inúmeras decisões do STF e do STJ aplicando o princípio da insignificância ou o da ofensividade ^[14]:

STF – HC 104286/SP: Deferida a ordem, para cassar a decisão emanada do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo para trancar a Ação Penal nº 990.09.085546-0, ante a aplicação do princípio da insignificância, nos termos do voto do Relator. Decisão unânime. Ausentes, justificadamente, neste julgamento, os Senhores Ministros Celso de Mello e Ayres Britto. 2ª Turma, 03.05.2011. (Grifo nosso).

STJ – REsp 1148198/MT: PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 155, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. I - No caso de furto, para efeito da aplicação do princípio da insignificância, é imprescindível a distinção entre ínfimo (ninharia) e pequeno valor. Este, ex vi legis, implica eventualmente, em furto privilegiado; aquele, na atipia conglobante (dada a mínima gravidade). II - A interpretação deve considerar o bem jurídico tutelado e o tipo de injusto. III - In casu, imputa-se ao recorrente o furto de uma leitoa, avaliada em R$ 90,00 (noventa reais), devendo ser aplicado, na espécie, o princípio da insignificância. Recurso especial provido. (Ministro Relator Félix Fisher). (Grifo nosso).

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Os juízes, desembargadores ou ministros, se não aplicam essas novas correntes, deverão ao menos reconhecer a potencialidade jurídica dessas vertentes e respeitar aqueles que as adotam. O que não se admite é que, de forma apriorística, se reprima a aplicação desses paradigmas.

Não se pode também referendar a atuação de órgãos correcionais ou fiscalizadores (Corregedorias, Ministério Público, Juízo etc.) que seja tendente a reprimir a concretização de preceitos fundados em fontes científicas sérias de interpretação. Sobremodo quando o efeito prático visa a dar maior relevância a direitos e garantias fundamentais. E pelo fato de alguém não adotar posições semelhantes, não quer dizer que esse esteja infringindo o ordenamento. O simples fato de discordar de uma posição adotada, não dá ao divergido legitimidade para coagir o divergente.

O que se constata é que muitos não põem em prática as correntes às quais perfilham, receando sofrer indevidas ingerências no esteio de suas atuações constitucionais. E isso, por parte de órgãos correcionais e fiscalizadores que por ventura não saibam ou não queiram distinguir divergência de infringência. Amarga e abusiva ilusão.

Em tempos não tão remotos, o Delegado de Polícia foi visto como mero autômato da subsunção do fato ao texto puro e simples da lei penal. Mas os resquícios desse capítulo da história ainda maculam as vestes de Diké. Hodiernamente, o ordenamento constitucional exige do Delegado maior atuação no terreno da hermenêutica valorativa constitucional.

Dos magistrados, isso já parece evidenciado. Pela própria instituição inclusive. Um grande avanço. Desses deve se esperar atitudes de adequada tolerância à expressão do pensamento hermenêutico, destacadamente quando se visa à proteção de direitos fundamentais e humanistas e dos valores que os acolhem. Haja vista a norma esculpida no novíssimo Código de Ética da Magistratura Nacional:

Art. 32. O conhecimento e a capacitação dos magistrados adquirem uma intensidade especial no que se relaciona com as matérias, as técnicas e as atitudes que levem à máxima proteção dos direitos humanos e ao desenvolvimento dos valores constitucionais.

Vale expor que a idéia de o Delegado só analisar a tipicidade formal e subjetiva no flagrante delito não surgiu do nada. Seu nascedouro é a equivocada interpretação que se deu ao antigo caput do art. 310 do CPP, atualmente versado no parágrafo único do mesmo artigo (redação da Lei 12.403/11). Nesse viés, considere-se o ponto referente à análise da efetuação do flagrante pelo Delegado e sua subsequente apreciação pelo Juiz:

Art. 310 [...]. Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caputdo art. 23 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

É simples. Trata-se de poder/dever do Juiz conceder a liberdade provisória quando se deparar com uma prisão decorrente de conduta não criminosa. Isto é, sem estar presente a ilicitude. Em outras palavras, diante de prisão em flagrante por "não-delito" deve-se assegurar de imediato a liberdade. Diante da relevância e urgência dessa garantia, nem sequer será ouvido o Ministério Público, conforme delineado na nova redação dada pela Lei 12.403/11.

O art. 310, parágrafo único, do CPP, apenas faz inferir: se o Delegado não vislumbrou a ausência de ilicitude no flagrante ou teve dúvida quanto a essa antijuridicidade, o Juiz deverá corrigir o descuido ou a dúvida inicial, viabilizando a liberdade do investigado. De mais a mais, também é de se destacar que em nenhum caso se poderá decretar a prisão preventiva do investigado/processado se não houver ilicitude na sua conduta (art. 314 do CPP).

De tal sorte, este dispositivo não impede o Delegado de apreciar todos os substratos da análise do delito (mormente a tipicidade e a ilicitude). Pois esse é um comando constitucional de garantia, estampado no art. 5º, LXI.

Nesse viés, estando "evidente" a falta de qualquer requisito relacionado com a tipicidade (formal, material ou subjetiva) e com a ilicitude da conduta, poderá (deverá) o Delegado de Polícia, desde logo, deixar de efetuar a prisão em flagrante delito do investigado, nos conformes da teoria do delito empregada.

Não se quer dizer, portanto, que os autos não devam ser lavrados nos casos de notada e evidente atipicidade material ou falta de ilicitude. Nem se podem olvidar, com isso, as etapas cronológicas do procedimento de flagrância criminal. Quais sejam:

a) captura;

b) condução à delegacia;

c) lavratura dos autos e juntada de todos os elementos informativos possíveis e necessários para a formação da opinio delicti do Ministério Público;

d) despacho efetuador, determinando o recolhimento ao cárcere, sempre fundamentadamente (ou o despacho não efetuador da prisão, promovendo o não encarceramento);

e) arbitramento de fiança, se possível (ou "dispensa da fiança ^[15]" – art. 325, CPP);

f) entrega da nota de culpa; e

g) comunicação ao Juiz, ao Ministério Público, à Defensoria Pública e à família do preso etc.

Por questão de transparência, tem-se que deverão ser lavrados os autos e juntados os elementos informativos acerca da suposta infração. Contudo, se o despacho fundamentado da Autoridade Policial dispuser pela não efetuação da prisão, o investigado será posto em liberdade. É, então, no despacho fundamentado que o Delegado de Polícia esposa sua análise sobre os estratos analíticos do delito, inferidos dos elementos constantes dos autos, conforme comanda a Constituição.

Nesse diapasão, é de se enfatizar: no caso de atipia material ou de não ilicitude, mesmo se não houver efetuação da "prisão em flagrante", haverá lavratura dos autos, que serão encaminhados à Justiça Pública, depois do Relatório, nos termos do art. 10 do CPP. Assim, se o Ministério Público entender por bem, poderá ofertar a denúncia, sem prejuízo à liberdade do investigado, considerando que o Direito não é ciência exata.

Pelo que se expôs, segue-se a lógica de acordo com a qual as leis devem ser interpretadas conforme a CRFB/88 e os tratados de direitos humanos. E não o contrário.

Já é tempo de o intérprete/operador parar de atribuir a injustiça de suas decisões aos textos de lei e à dogmática incompatíveis com a CRFB/88. Seja esse operador Juiz ou Delegado de Polícia. É hora de o aplicador do Direito chamar para si a responsabilidade dos atos por ele proferidos, sempre fundamentadamente, dentro de uma lógica argumentativa plausível, aceitável ^[16], ainda que em vias minoritárias de aceitação doutrinária ou dogmática (ou em contrariedade a muitas pseudodogmáticas existentes por aí).

Atuar conforme o Direito e estar pronto para enfrentar divergências são os desafios a que se propõe o novo protagonista da via valorativa constitucional dos tempos de agora. Deve estar sempre em busca da máxima e lógica efetividade dos direitos consagrados pelo Estado Constitucional ^[17] e Democrático de Direitos Humanos, cuja plenitude tanto se almeja em todo Mundo.

É isso.