Uma nova perspectiva sugerida ao direito adquirido no âmbito da ordem pública

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A própria noção de interesse público conflita com o interesse privado, e invoca a idéia de segurança jurídica compartilhada, para compreender a intertemporalidade no Direito Administrativo, notadamente para o manejo do direito adquirido em face da chamada ordem pública.

A expressão segurança jurídica é de fácil compreensão no campo das relações particulares e, nessa seara, a operacionalização de sua garantia não encontra sérios obstáculos, eis que seu manejo se faz mediante o tratamento isonômico dos envolvidos, sem afetação direta do interesse público. O mesmo não ocorre nos domínios do Direito Público, já que, nesse campo, as considerações sobre o interesse público avultam, tendo em vista que, no caso concreto - não aprioristicamente -, a força vetorial do campo público pode até neutralizar o vetor oriundo da esfera privada, como resultado da operação de adequação da normatividade à relação específica sobre a qual incide, não obstante possa a autonomia privada atrair proteção especial para solução da tensão e diminuir os efeitos prejudiciais defendidos pelo Direito Público.

Sendo assim, faz-se, no entanto, a advertência de que verdadeira ruptura de linha tensional, pelo Direito no nível dos institutos fundamentais, se necessária, deve ser viabilizada no âmbito de novo pacto e à vista de uma consciência jurídica atualizada no plano da ordem vigente. Eis por que se impõe aos juristas nova tarefa no tocante a esse elemento básico da doutrina da intertemporalidade - a segurança jurídica -, especialmente no sentido de ressemantizá-la à luz dos novos paradigmas do Direito como ordem aberta e imparcial, que a todos deve socorrer.

Resta claro, portanto, que o Direito Público - se assim pode ser rotulado - não pode contentar-se com a afirmação de uma segurança individual, que proteja direitos e interesses atomizados. A concepção tradicional de segurança jurídica de cunho liberalista já não responde às exigências contemporâneas e nem é suficiente para sustentar uma teoria da intertemporalidade coerente com os novos desígnios do Direito.

A própria noção de interesse público, adensada contemporaneamente, pressupõe o abrigo à de interesse privado, escoimada do traço de egoísmo, e invoca a idéia de segurança jurídica compartilhada, a partir da qual é possível compreender a especificidade da intertemporalidade no âmbito do Direito Administrativo, notadamente para o manejo do instituto do direito adquirido em face da chamada ordem pública.

Nesse sentido, cumpre dizer que, sob o paradigma do Estado Democrático de Direito, a matriz positiva invoca não apenas a observância estrita da garantia no sentido de não olvidá-la, mas também a normatividade que, vocacionadamente, busque a segurança justa, a sociedade de equilíbrio, sem os sobressaltos do direito cambiante e incerto, porém determinantemente construtivo de um status permanente de segurança de natureza compartilhada, o que tem de ver com a igualdade na segurança por meio de padrões de reciprocidade e de ampliação da responsabilidade coletiva, sendo definida pela égide da normatividade vigente.

Há de se atentar ao fato de que o determinismo do passado não pode mais prevalecer, o que traz novos elementos para a avaliação da segurança jurídica que se desafia na abertura para o presente e para o futuro, especialmente para que se preserve a sintonia entre os planos de abstração e concreticidade, visto que a segurança jurídica não é mesmo algo abstrato, mas sim uma exigência coletiva, invocação de respeito aos direitos individuais que deve estar presente em cada um dos jurisdicionados e no conjunto deles.

A professora Maria Coeli Simões Pires [01] sedimenta bem a linha de argumentação ora esposada, senão vejamos:

O paradigma para análise do mundo atual estrutura-se a partir do tecnicismo positivista, mas não se esgota nele, vez que o momento ético é preponderante, consoante, em magistério superior, se vê dos suplementos doutrinários de Justen Filho, apropriados no item dedicado à diferenciação entre interesse público e privado. Nessa perspectiva, o Direito há de ter função social, atento às novas demandas e anseios da comunidade, com o que não se está a romper com o papel deôntico da normatividade, nem afiliar-se a dada corrente política, mas a sustentar a idéia da insuficiência do Direito que tenha seu primado na mera satisfação dos interesses individuais egoísticos. A eqüiprimordialidade das esferas públicas e privada afasta a recíproca neutralização a priori dessas ordens, para afirmar a necessidade de respeito à autonomia privada, que, não obstante, pode ser relativizada no plano de realidade, na interface com a esfera pública legitimada, para a consecução da segurança jurídica coletiva, o que, em última análise, é condição de garantia da segurança jurídica particularizada.

A idéia de segurança jurídica compartilhada surge nesse ínterim para afirmar a relatividade da imutabilidade de certas situações individuais, a pressupor limites à estabilidade jurídica. Ora, que limites são esses? A idéia de limitação não fere o cerne da concepção de direitos adquiridos?

Deste modo, a Administração está jungida a respeitar as situações constituídas, por força de suas próprias particularidades, criando-se, desse modo, um "direito adquirido relativo", em que pese à impropriedade do termo, pois, enquanto a situação particular não for modificada por fato novo que nela tenha interferência direta, o poder público não pode pretender extingui-la, invocando o interesse público abstratamente considerado. Nesse ponto, somente tem validade o interesse público específico, isto é, aquele que se refere ao objeto da situação concreta.

Em outras palavras, mais uma vez a festejada doutrinadora Maria Coeli Simões Pires [02] preleciona sobre o tema o seguinte:

a simples hegemonia da ordem pública para o afastamento da proteção aos direitos adquiridos, por um lado, representa quebra do princípio da igualdade no pleito de segurança jurídica e odiosa parcialidade do Direito, que, a priori, afasta de seu abrigo os jurisdicionados pela ordem pública; a absolutização da segurança, por outro lado, condena o Estado à inércia, e, então, todo sinal de alteração do status quo de exclusão a partir da nova ordem é vã promessa – as esperanças que nela se fundam podem logo perecer pela ausência completa de efetividade constitucional, se não se pugna por nova noção de segurança jurídica, que, neste trabalho, se propõe compartilhada.

Ora, é de uma clareza solar que adotar posição teoricamente avançada e pragmaticamente mais justa, como se propõe neste estudo, significa abandonar os axiomas e exigências dogmáticas do que vêm se conformando a prática do Direito, especialmente a do Direito Administrativo, disciplina estruturada pelas idéias de Rousseau e Montesquieu – o primeiro sobre a igualdade e liberdade, ínsitas à idealidade humana e o segundo com a criação da tripartição do poder estatal, como lógica de limitação recíproca. Deve-se ter em mente que o Direito Administrativo busca romper com a concepção que o toma como locus de fragilização do cidadão e de subjugação da sociedade frente ao Estado hegemônico e tecnicista, utilizando-se da ampla aplicação dos princípios constitucionais.

Com efeito, o Direito Administrativo deve superar esses conteúdos semânticos de antigos dogmas e de velhas definições, visando avançar nestes conceitos tomados como inquestionáveis trazendo uma moderna interpretação, à luz dos princípios constitucionais estruturados. Dessa forma, essa nova concepção do Direito Administrativo contemporâneo não pode ser vista como amálgama de normas coercitivas inflexíveis que apenas visam regular os poderes do Estado sobre o particular, criando vantagens e prerrogativas desproporcionais.

Essa nova perspectiva sugerida vem dessa dimensão de Estado-Administrador, que adota um Direito Administrativo humanizado, que coloca à frente a juridicidade assentada em diferentes princípios, em especial na máxima da dignidade da pessoa humana, como ponto de partida e de chegada, fazendo com que seja priorizado o modelo de juridicidade ético-administrativa exigido pelo interesse público atualizado.

No tratamento do direito adquirido deve-se realçar a suma importância da atividade de interpretação, já que em última análise cabe ao intérprete final do Direito – o juiz – decidir num caso concreto se configura ou não o direito adquirido pleiteado. O órgão aplicador do direito deve agora construir criativamente a solução jurídica e não apenas dizer qual a norma mais adequada para ser aplicada, tendo em vista caber a este legitimar frente à sociedade a sua decisão, prestigiando a ampla juridicidade, sem deixar resquícios de iniqüidade.

Com essas perspectivas, as soluções judiciais não podem mais ser uniformes e apriorísticas, vez que o juiz deve primar pela leitura imparcial dos conflitos e a reinterpretação dos esquemas de validade numa dimensão de abertura em face da situação concreta para que não cometa injustiças.

Sobre o tema, Maria Coeli Simões Pires [03] esclarece versando que:

A noção de interesse público, atraída pelo caso e explorada pelo intérprete, interfere na afirmação ou negação da existência de direitos adquiridos em situações tangenciadas pela ordem pública, sabendo-se que, no campo desta, concorrem os conceitos amplo e restrito da espécie, aquele favorecendo a confirmação de direito da Administração, e o segundo abrindo perspectiva de segurança ao administrado. É claro que o juiz, no processo interpretativo, não pode simplesmente escolher um dos conceitos de interesse público ou fazer uma opção ingênua por um dos princípios disputantes e utilizá-lo para justificar sua decisão; ao contrário, deve perquirir a natureza do caso concreto que se lhe apresenta, as particularidades que envolve, o grau e a legitimidade das forças que buscam o amparo do Direito, para, sobre a situação, fazer incidir a norma aplicável, adequadamente interpretada para a composição da lide.

Com base nesses parâmetros apresentados, vale dispor aqui sobre alguns critérios práticos sugeridos pela doutrina, conforme assenta a professora Maria Coeli Simões Pires [04], que podem auxiliar o intérprete final no hercúleo trabalho de reconhecer ou negar direitos adquiridos para que este possa criar uma nova perspectiva para as relações Administração/administrado, como segue abaixo:

a)A natureza institucional do fato administrativo, capaz de opor limites à interpretação jurisdicional, que não pode, sob pena de construção de inaceitáveis argumentos ad absurdum, desconsiderar os aspectos normativos e factuais, objetivos e subjetivos, de cada caso que se lhe apresenta;

b)A passagem de um dado tempo, em situações ampliativas de direitos decorrentes de atos administrativos plausíveis e conformados de boa-fé, já que basta tal fato para criar certos direitos para o administrado, sem que nenhuma outra medida seja necessária para consolidação de sua posição jurídica, caracterizando-se modalidade de aquisição de direito comparável à prescrição aquisitiva do Direito Civil;

c)A identificação de um momento mágico e único ou a associação de um tal instante com a ocorrência de um lapso temporal, uma vez que tais circunstâncias podem comunicar à situação tal solidez, que ao juiz só cabe reconhecer-lhe a segurança de sua intangibilidade por meio da declaração de configuração de direito adquirido;

d)A discricionariedade quanto à continuidade da situação jurídica interfere na essencialidade do ato ou fato administrativo, resultando na possibilidade em abstrato de revogação, circunstância que se apresenta como um indicativo da não configuração de direito adquirido;

e)A personalização do direito, pela impossibilidade de reconhecimento de direitos adquiridos na esfera de um número desconhecido de pessoas, razão pela qual, não sendo possível a individualização do beneficiário, busca-se limitar o direito a um universo restrito e bem determinado pelas circunstâncias fáticas apuradas;

f)As considerações relacionadas com a moralidade, também importantes para a configuração de direitos adquiridos, não se verificando na jurisprudência a tutela para situações constituídas sob o pálio de fraude, má-fé e afronta à moralidade administrativa.

Cumpre, outrossim, dizer que o julgador também deve se ater aos diferentes graus protetivos, consoante a caracterização da situação fática no que tange as situações já vivenciadas.

Depreende-se, pois, que a supremacia da ordem pública, indubitavelmente, não quebra a garantia da segurança jurídica nas relações entre Estado e particular, sendo essa a avaliação dos argumentos que compõem a cadeia discursiva em torno da matéria, ora tratada, no âmbito dos tribunais. Entretanto, durante significativo período da história constitucional brasileira observou-se essa supremacia passando por cima de direitos individuais básicos como este, diferentemente, da atualidade que consolida uma nova tendência.

O ex Ministro do Pretório Excelso, Moreira Alves, lamentou por diversas vezes a posição retrógrada da Suprema Corte de negativa de reconhecimento de direitos adquiridos em face de leis novas de Direito Público e também de ordem pública.

Nesta esteira, até o Superior Tribunal de Justiça reconheceu a inoponibilidade de direitos adquiridos à lei nova de ordem pública, senão vejamos [05]:

Lei de ordem pública. Incidência imediata. Incide a Lei nova (n.6435/77) a regular a atualização das contribuições e dos benefícios da previdência privada, sem violação de direito adquirido. Orientação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal a partir do precedente firmado no RE n. 105.137-0, Rel. Min. Cordeiro Guerra, 2 Turma, publicado no DJ de 27.9.1985. (REsp. n. 29 – RS, Rel. Min. Cláudio Santos, j. 15.8.1989, DJ 4.9.1989, p. 14039. RSTJ 3/1032).

Hoje, porém, a orientação mais recente do Supremo Tribunal Federal respeita o direito adquirido, já que prevalece a vertente da proteção as garantias constitucionais, inadmitindo-se a retroatividade de lei nova que as vulnere, ainda que essa norma seja caracterizada como institucional ou de ordem pública.

Nesse sentido, como já averiguamos em tópico anterior, a ADI n. 493 – DF, 25.6.1992, DJ 4.9.1992, p. 14089, assentou e posicionou a tese de vanguarda do Supremo sinalizando no sentido de amplo reconhecimento do direito adquirido pela lei, independentemente de sua natureza, e assinalando ainda, qualquer exceção constitucional a justificar tratamento diverso para as normas de ordem pública.

Por derradeiro, pode-se afirmar que o princípio do respeito ao direito adquirido, relacionado com a segurança jurídica, assim como os da irretroatividade e da soberania da coisa julgada, faz parte da normatividade geral do direito, visto que os interesses da segurança jurídica e da confiança legítima encontram-se freqüentemente confrontados com outros princípios, o que exige uma apreciação da importância de cada um dos interesses em causa, com o escopo de conceber o bem comum, a justiça e a segurança jurídica.

Com efeito, ficou consignado que não interessa qual a natureza da norma que irá regular as relações entre Estado e o cidadão, a segurança deve ser preservada para que não ocorram lesões irreversíveis ao patrimônio privado ou até mesmo o público, tendo em vista que a evolução da sociedade exige uma ordem aberta e imparcial, onde prevaleça a igualdade entre as partes, quando possível, é claro. Ou seja, a hegemonia da Ordem Pública não deve mais imperar e isso está sendo dito pela Corte Suprema que, paulatinamente, vem modificando o seu entendimento sobre o assunto.


Notas

  1. PIRES, Maria Coeli Simões. Direito adquirido e ordem pública: segurança jurídica e transformação democrática. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.
  2. ___________________. Direito adquirido e ordem pública: segurança jurídica e transformação democrática. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.
  3. PIRES, Maria Coeli Simões. Direito adquirido e ordem pública: segurança jurídica e transformação democrática. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.
  4. __________________. Direito adquirido e ordem pública: segurança jurídica e transformação democrática. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.
  5. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 287.148/RJ, julgado em 17 de maio de 2001. Ministro Ruy Rosado (relator), Disponível em http://www.stj.gov.br> e DJU: 01.10.2001, p. 223.

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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

GOMES, Fernanda Cunha. Uma nova perspectiva sugerida ao direito adquirido no âmbito da ordem pública. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2967, 16 ago. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/19775>. Acesso em: 19 abr. 2014.


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