Investigação de "casamentos brancos" e a reserva da intimidade da vida privada.

(Art. 12º Declaração Universal dos Direitos do Homem de 10 de Dezembro de 1948)

1.INTRODUÇÃO

O presente artigo incide sobre a análise do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 17 de Dezembro de 2009, situado em Lisboa, Portugal, cujo tema é a Investigação de "Casamentos Brancos" e o Princípio da Reserva da Vida Privada.

O acórdão visa a apreciação de um recurso a uma sentença de 1ª Instância (Tribunal Administrativo de Círculo), em que foi negado o pedido de autorização de residência a uma cidadã não membro de um país da União Européia, em concreto, uma cidadã de nacionalidade brasileira, em virtude de ser casada com um cidadão membro, de nacionalidade portuguesa.

Além deste foco analisado no acórdão, a questão central deste artigo envolve a análise do Princípio da Reserva da Intimidade e da Vida Privada e Familiar, consagrada no art. 26º da Constituição da República Portuguesa (doravante, CRP) e art. 80º do Código Civil Português (em seguida apenas, CC).

Sendo assim, faz-se mister um primeiro entendimento do que seja o Princípio da Reserva da Intimidade da Vida Privada e Familiar, o seu percurso histórico e entendimento seja no passado seja no presente, para assim podermos compreender a sua aplicação ao acórdão e verificarmos se há uma plena aplicação de direito do mesmo ou se estamos diante de uma violação a Reserva da Vida Privada.

2.PRINCÍPIO DA RESERVA DA VIDA PRIVADA E FAMILIAR

2.1. ENQUADRAMENTO HISTÓRICO

Para uma melhor compreensão do alcance, sentido e limitação da Reserva da Intimidade é preciso ir à sua gênese que remonta ao século XIV, marcado por crise em toda a Europa, pois é o período de aceleramento e decadência do Feudalismo que historicamente marca o fim da Idade Média na Europa Ocidental. Em Portugal vivenciamos a crise de sucessão após a morte de D. Fernando (1345 - 1383), que deixa como herdeira Beatriz, de Portugal, casada com João I de Castela, o que implicaria uma perda de independência caso a mesma subisse ao trono. O que dá origem a um ano depois à Batalha de Aljubarrota (1385), com a vitória do Mestre de Avis, que recebe o título de D. João I, iniciando a Dinastia de Avis.

É em meio a esta esfera de crise política e econômica que temos juridicamente reconhecida o que seria a primeira manifestação do Princípio da Intimidade, o Caso I. de S. et uxor v. De S., que data de 1384 em França:

"O réu propondo-se comprar vinho de madrugada, batera à porta da taberna, propriedade dos autores. Como o não atendessem, golpeara com uma machada o batente da janela da casa daqueles, em consequência do que foi condenado a pagar uma indemnização pelos «males» causados, embora no processo se não houvesse logrado provar qualquer dano material, além do resultante da destruição do batente." ^[01]

Outro caso precursor remonta a Inglaterra Vitoriana, séc. XIX, auge da Primeira Revolução Industrial, com o Caso Prince Albert v. Strange, em que o Príncipe Albert marido da então Rainha Vitória,

"obteve uma injunction contra […] Willian Strange, o qual adquirira cópia de desenhos e gravuras que a Rainha e o príncipe haviam feito para seu exclusivo divertimento e tencionava expor ao público tais reproduções e vender um catálogo com a respectiva impressão e descrição" ^[02].

Foram estes durante muito tempo, em particular nos países da Common Law, designados como as primeiras manifestações do Princípio ou Direito à Privacidade, contudo ao analisarmos hoje essas decisões, concluímos que fundam-se em verdadeiras violações ao direito de propriedade, sobre a casa e sobre os desenhos/gravuras respectivamente.

Entretanto, parece ser indiscutível para a doutrina que a origem do Princípio da Reserva da Vida Privada tem como ponto de partida o artigo de título "The Right to Privacy" publicado pela revista Harvard Law Review em 1890 nos Estados Unidos da América. O artigo foi de autoria de dois advogados, Samuel Warren e Louis Brandeis (que tornou-se juiz do Supremo Tribunal Federal) em que o fato subjacente foi a publicação de uma crônica no jornal de Boston na qual divulgava a lista dos convidados do casamento e pormenores da cerimónia da filha de Warren. O estudo alertava para o perigo dos jornais de grande circulação e defendiam que "[…] a Common Law teria evoluído da protecção da personalidade física, para a tutela dos «pensamentos, emoções e sensações do individuo»" ^[03], atribuindo ao ofendido o direito à indenização por danos.

Distante deste fato, em 1902 em NovaYork (EUA), o Caso Roberson v. Rochester Folding Box Co., no qual a Court of Appeals de Nova York "[…] indeferiu o pedido de indemnização da Srª. Roberson cuja imagem ilustrara, sem a sua autorização, anúncios de uma determinada marca de farinha" ^[04]. A tese de Warren foi rejeitada mas a partir desse caso surge uma lei no Estado de Nova York que sancionava a utilização não consentida e para fins publicitários, da imagem ou nome de uma pessoa.

No Estado da Geórgia (EUA) em 1905, temos o Caso Pavesich v. New England Life Insurance Co. A Companhia de Seguros New Engand "[…] foi condenada a pagar uma indemnização ao Sr. Pavesich cuja imagem fora publicada juntamente com depoimento que lhe era falsamente atribuído, e em que recomendava, vivamente, ao público a celebração do contrato de seguro […]" ^[05] com a empresa. Em consequência o Supremo Tribunal do Estado da Geórgia decidiu que o direito a privacidade existia e que o ofendido tinha direito à indenização.

Podemos assim concluir que o Princípio da Reserva da Vida Privada decorria indirectamente da "[…] protecção legal do nome, da imagem, da honra e da liberdade e segurança individual […]" e ganha autonomia na época da chamada "civilização industrial" ^[06], em que temos a criação das técnicas de fotografia e impressa em larga escala, aparecimento do aparelho de telefone e telégrafo, possibilitando maior difusão das técnicas de informação e crescimento urbano.

Até a década de 70 do séc. XX, domina a expressão "right to be alone" cunhada pela primeira vez pelo juiz federal Thomas Cooley, porém hoje tal expressão encontra-se em crise por ser considerada demasiada individualista.

Atualmente, o Direito à Intimidade encontra-se influenciado pelo "The Right to Privacy" da literatura anglo-saxônica, traduzindo a ideia de direito à vida tranquila, direito ao anonimato contra a ingerência legítima e arbitrária, contudo tem uma compreensão mais ampla do que a concepção portuguesa, pois tem sido do entendimento dos tribunais norte-americanos que é de interesse deste princípio assuntos como o direito a abortar, a eutanásia, a usar cabelos compridos como cita Rita Cabral (1988) em sua obra, elevando assim os Estados Unidos a serem considerados a "[…] pátria da protecção legal autónoma da vida privada […]" ^[07].

Em Portugal, temos o entendimento conforme o Parecer da Procuradoria-Geral da República, nº 121/80, de 23 de Julho de 1981 (Boletim do Ministério da Justiça, nº 309, pág. 142):

" […] a intimidade da vida privada de cada um, que a lei protege, compreende aqueles actos que, não sendo secretos em si mesmos, devem subtrair-se à curiosidade pública por naturais razões de resguardo e melindre, como os sentimentos e afectos familiares, os costumes da vida e as vulgares práticas quotidianas, a vergonha da pobreza e as renúncias que ela impõe e até, por vezes, o amor da simplicidade, a parecer desconforme com a natureza dos cargos e a elevação das posições sociais: em suma, tudo: sentimentos, acções e abstenções que podem ser altamente meritórios do ponto de vista da pessoa a que se referem mas que, vistos do exterior, tendem a apoucar a ideia que delas faz o público em geral" ^[08].

É portanto necessário apurar os limites e extensões da vida privada. Sabendo que estamos diante do dilema entre a dicotomia interesse público e interessa privado.

2.1.1.DO HABEAS DATA AO BIG BROTHER: A EVOLUÇÃO TECNOLÓGICA DA RESERVA DA INTIMIDADE

Como ponto autônomo na análise do Acórdão, aproveitando o ensejo do item anterior (Evolução Histórica do Princípio da Reserva da Intimidade) o estudo nos leva a aclararmos determinados pontos. Falamos da chamada "civilização industrial" e do surgimento das técnicas de informação que se dá com o desenvolvimento urbano, para tanto não poderíamos deixar de mencionar que o grande problema da salvaguarda da privacidade, como consta no título da obra de Manuel Gomes (1982), é a criação do computador e sua "[…] enorme possibilidade de retenção de informações, de interligação e de rápida elaboração de conclusões […] através do tratamento de dados integrados em ficheiros e memórias, um conhecimento ilimitado e indiscriminado sobre aspectos de vida das pessoas […]" que leve a doutrina a construir uma nova garantia de nome "habeas data" ^[09].

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O progresso tecnológico fez com que a doutrina norte-americana fosse dividida em três fases:

a)Era pré-tecnológica (1780 – 1880)

b)Era do primeiro desafio tecnológico (1880 – 1950): marcado pela descoberta do microfone (1870), da fotografia instantânea (1880), do telefone (1880) e da gravação de sons (1890)

c)Era do segundo desafio tecnológico (de 1950 – dias atuais) ^[10].

É justamente com esse progresso tecnológico e em consequência da evolução dos meios de comunicação de massa que se consagra o direito à liberdade de expressão e liberdade de informação, a que a doutrina vem designar também por liberdade de comunicação social ou liberdades publicistas. Assim passamos a analisar qual a finalidade prosseguida por esse meio de comunicação e o bem pessoal da privacidade, sendo que a doutrina mais recente como destaca Gomes Canotilho, sublinha que expressões como "[…]privacidade e intimidade devem ser interpretadas na sua dependência contextual […] na sua essência, o direito à privacidade consiste na possibilidade de a pessoa controlar, tanto quanto possível, a massa de informações sobre si mesma a que outros podem ter acesso". Acrescenta o autor que do ponto de vista jurídico-constitucional "uma pessoa que decide tornar públicos comportamentos geralmente protegidos pela reserva da intimidade da vida privada não está, por esse motivo, a renunciar a esse direito, mas sim a exercê-lo autonomamente de acordo com suas próprias preferências." ^[11]

"É que, numa sociedade composta por milhões de indivíduos portadores das mais diversas […] concepções mundividenciais e valorativas, e frequentemente portadores de interesses e objectivos completamente diferentes, é impossível e indesejável impor a todos eles uma determinada concepção de privacidade e muito menos transformar unidimensionalmente o direito à privacidade num dever de privacidade." ^[12]

É na sequência deste entendimento que o grande mestre Canotilho afirma que os programas de Reality Shows, em especial o Big Brother, mais do que exaltar o exibicionismo e dar projeção a pessoas e suas profissões que dantes seria impensável, é em realidade o reconhecimento de que essas pessoas orientam a sua vida de acordo com valores próprios, interesses e objetivos, ou seja, as pessoas comuns não estão formatadas com conceitos jurídicos-dogmáticos do que seja a dignidade humana, o livre desenvolvimento da personalidade logo dos limites da reserva da intimidade. É a vontade de ser tornar pessoas públicas que faz com que elas próprias restrinjam a sua esfera intima, a isso que nós dizemos ser o consentimento previsto no art. 81º do CC.

Em suma, o que entendemos é que o consentimento dado pelos cidadãos comuns, com a finalidade de um suposto e meteórico sucesso, é que dá razão aos realitys shows e uma restrição-permitida da Intimidade da Vida Privada. Porém, ressalvamos posições contrárias, e bem fundamentadas como as de Ulrike Hinrichs, autora alemã para a qual programas como Big Brothers são verdadeiras violações à dignidade da pessoa humana, consagrada no art. 1º da Constituição de Bona.

2.2. ENQUANDRAMENTO LEGAL

O Princípio da Reserva da Intimidade da Vida Privada encontra-se consagrado em vários diplomas tanto em nível internacional quanto nacional. Previsto em todos os ordenamentos jurídicos, pelo menos nos países ocidentais, pertence ao elenco dos Direitos Fundamentais, tal a sua importância sendo sagrado também em normas supranacionais como a Declaração Universal dos Direitos do Homem. A seguir destacaremos algumas normas que prevêem a Reserva da Intimidade.

2.2.1.PLANO INTERNACIONAL

Destacaremos três normas supranacionais, que prevêem a proteção da Reserva da Intimidade, sendo que alguma delas têm força vinculativa para os Estados signatários. Em relevo temos a Declaração Universal dos Direitos do Homem, proclamada em 10 de Dezembro de 1948, publicada no Diário da República I Série A, n.º 57/78, de 9 de Março de 1978 que trata em seu art. 12º:

«Ninguém sofrerá intromissões arbitrárias na sua vida privada, na sua família, no seu domicílio ou na sua correspondência, nem ataques à sua honra e reputação. Contra tais intromissões ou ataques toda a pessoa tem direito a protecção da lei.»

Relacionado ao art. 12º temos os arts. 6º e 15º DUDH que tratam do reconhecimento da personalidade jurídica e ao direito a nacionalidade.

Destaca-se o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, ratificado pela Resolução 2200ª (XXI) da Assembléia Geral das Nações Unidas, em 16 de Dezembro de 1966, assinado por Portugal em 7 de Outubro de 1976, entretanto só entra em vigor a 15 de Setembro de 1978. Apresenta em seu art 17º:

«1. Ninguém será objecto de intervenções arbitrárias ou ilegais na sua vida privada, na sua família, no seu domicílio ou na sua correspondência, nem de atentados ilegais à sua honra e à sua reputação.

2. Toda e qualquer pessoa tem direito à protecção da lei contra tais intervenções ou tais atentados.»

Relaciona-se com o art. 17º o art. 16º do PIDCP sobre o direito de personalidade.

Por fim, destacamos a Convenção Européia dos Direitos do Homem, modificada pelo Protocolo 11, adotada em 4 de Novembro de 1950, entrando em vigor na ordem internacional a 3 de Setembro de 1953, assinada por Portugal a 22 de Setembro de 1976, contudo entra em vigor na ordem jurídica portuguesa em 9 de Novembro de 1978, no qual trás em seu art. 8º com o seguinte caput "Direito ao respeito pela vida privada e familiar", com destaque ao seu nº 2:

«1. Qualquer pessoa tem direito ao respeito da sua vida privada e familiar, do seu domicílio e da sua correspondência.

2.Não pode haver ingerência da autoridade pública no exercício deste direito senão quando esta ingerência estiver prevista na lei e constituir uma providência que, numa sociedade democrática, seja necessária para a segurança nacional, para a segurança pública, para o bem - estar económico do país, a defesa da ordem e a prevenção das infracções penais, a protecção da saúde ou da moral, ou a protecção dos direitos e das liberdades de terceiros.» (grifo nosso).

2.2.2. PLANO NACIONAL

No quadro interno, o divisor de águas é o Código Civil Português de 1966, que antes desse ano apresenta uma consagração indireta de proteção à intimidade da vida privada através de dois preceitos:

- Reconhecimento legal da inviolabilidade do domicílio.

- Direito ao segredo profissional e ao sigilo da correspondência.

A consagração autônoma e direta da Intimidade da Vida Privada ocorre com a aprovação e publicação do Código Civil de 1966, proclamando em seu art. 80º a previsão legal de tal princípio, sendo Portugal um dos primeiros países a conceder tutela civil expressa e direta. O art. 80º do atual Código Civil Português nos trás:

(Direito à reserva sobre a intimidade da vida privada)

1. Todos devem guardar reserva quanto à intimidade da vida privada de outrem.

2. A extensão da reserva é definida conforme a natureza do caso e a condição das pessoas.

A Lei 3/73, de 5 de Abril, apresentava nos artigos intitulados Base I e Base II a previsão do Princípio em causa, porém é revogado pelo DL nº 400/82, de 23 de Setembro, atual Código Penal:

Com previsão constitucional temos Título II – Direitos, Liberdades e Garantias – da CRP de 1976, em destaque o art. 33º:

«(Direito à identidade, ao bom nome e à intimidade)

1. A todos é reconhecido o direito à identidade pessoal, ao bom nome e reputação e à reserva da intimidade da vida privada e familiar.

2. A lei estabelecerá garantias efectivas contra a utilização abusiva, ou contrária à dignidade humana, de informações relativas às pessoas e famílias»

Atualmente a tutela ao Princípio da Intimidade está gravada no art. 26º da CRP e nos arts. 190º a 198º do Código Penal no Capítulo VII – Dos crimes contra a reserva da vida privada.

2.3. ESTRUTURA DO PRINCÍPIO DA RESERVA DA VIDA PRIVADA

O Princípio da Reserva da Intimidade da Vida Privada e Familiar não possui no ordenamento português um conceito ou definição legal, ficando a cargo do juiz a sua interpretação e adaptação da norma genérica ao caso em concreto.

Compreendemos com o estudo do Princípio que a reserva da intimidade evoluiu ao longo dos tempos de uma tutela da propriedade privada para o domínio das liberdades fundamentais, porém não sendo simples a determinação objetiva do mesmo.

Todavia, o art. 80º/2 do CC e 26º/2 da CRP nos apresenta dois critérios que socorrem o aplicador do direito, um quanto ao seu objeto outro quanto ao conteúdo, que passaremos a analisar ^[13].

Quanto ao objeto, o art. 80º/2 do CC consagra dois elementos, um subjetivo e outro objetivo:

«A extensão da reserva é definida conforme a natureza do caso (II) e a condição da pessoa (I)»

(I)Condição da Pessoa ou Elemento Subjetivo: está ligado à vida particular do individuo e depende do modo de ser e a forma como esse se insere na sociedade. Temos então que a profissão ou o modo de vida podem tornar a pessoa de interesse público, passando estas a terem uma esfera da intimidade reduzida. Como exemplo de pessoas que sofrem dessa redução temos as pessoas públicas como políticos e artistas televisivos.

Sendo assim, percebemos que os limites da vida privada são diferentes consoante estejamos diante de um cidadão comum ou de uma figura pública, havendo em torno destes uma colisão de direitos: direito à privacidade e direito à informação.

Porém, reduzir o campo da intimidade não significa suprimir, ficando fora do direito à informação tudo o que não tenha relação com a profissão.

Poderíamos então questionar se essa variação da intimidade não seria uma violação ao Princípio da Igualdade. Conclui a doutrina que essa distinção entre as pessoas com mais ou menos espaços íntimos constitui uma exceção material a Igualdade.

( II)Natureza do Caso ou Elemento Objetivo: é o identificador da situação concreta, que não depende do sujeito envolvido ou o caráter histórico do evento. Neste item analisamos o fato e a sua ocorrência, como por exemplo, se o fato ocorre em local público não será a sua divulgação considerada violação a intimidade.

Em complemento a esta análise, temos a Teoria das Três Esferas, de origem alemã, no qual podemos diferenciar:

a)Vida Intima: preenchido com os aspectos relativo ao mundo sentimental, da existência biopsíquica, da sexualidade (hábitos de higiene, comportamento e orientação sexual) ^[14], que segundo as palavras de Rita Cabral devem tais eventos serem subtraídos do conhecimento de outrem. ^[15]

b)Vida Privada: compreende os acontecimentos que cada individuo partilha com um número restrito de pessoas. ^[16]

c)Vida Pública: enquadra-se os eventos de conhecimento de todos, diz respeito a participação de cada individuo na vida coletiva, ou seja, em sociedade ^[17].

O Direito à Intimidade da Vida Privada é tutelado pela primeira esfera, da vida íntima, no qual intimidade corresponde ao passado da pessoa, seus sentimentos, saúde, situação patrimonial, valores ideológicos, entre outros, não abrangendo a atividade profissional.

Por esta delimitação feita no art. 80º/2 do CC, levou a doutrina a discutir se seria uma limitação ao art. 26º e 18º/2 da CRP, que dispõe não poderem os Direitos, Liberdades e Garantias serem restringidos senão nos próprios casos previstos na própria CRP ^[18].

A conclusão doutrinal é que a lei civil intervém apenas para concretizar a norma constitucional, não acrescentando e nem retirando nada ao direito consagrado no art. 26º da CRP. Não sendo uma intervenção restritiva não precisa de autorização constitucional, estando em conformidade com o art 18º da CRP. Como escreve Bachof "a lei não faz mais do que aclarar os limites imanentes de um direito fundamental" ^[19].

Quanto ao conteúdo do direito à intimidade é necessário delimitar se a reserva da vida privada compreende apenas uma oposição à divulgação da vida privada ou se também diz respeito a uma oposição à investigação sobre a vida privada.

O legislador constitucional não esclarece sobre essa questão, sendo o problema qualificar ou não como ilícito a apreensão de informações acerca de fatos abrangidos pela intimidade da vida privada e as devidas consequências dessa prática.

O art. 26º/2 da CRP também não esclarece quanto a este ponto, prevendo apenas que a lei oferece garantia contra a utilização abusiva de informações sobre as pessoas. O que nos leva a indagar qual é o limite? Como se sabe se a utilização de certa informação será abusiva ou não? A doutrina interpreta o art. 26º/2 da CRP como garante da não divulgação de fatos referentes à vida provada, pelo menos nas zonas mais profundas (ou seja, na vida íntima, primeira esfera da Teoria das Três Esferas), enquanto não existir o consentimento do titular ^[20].