Implicações e perplexidades no contexto prático forense provocada pela reforma do processo penal

Neste artigo, abordaremos a nova natureza jurídica do flagrante delito, a conversão do flagrante ex officio e o tempo e o procedimento da prisão pré-cautelar.

Neste artigo, abordaremos a nova natureza jurídica do flagrante delito, a conversão do flagrante ex officio eo tempo e o procedimento da prisão pré-cautelar.


Caso prático nº 1

Tício assassinou Mévio e foi preso em flagrante. Atendendo ao novo comando determinado pela Lei nº 12.403/11, que reformou o Código de Processo Penal, o delegado:

a) Em até 24 horas após a realização da prisão, encaminhou ao juiz competente o auto de prisão em flagrante. Como Tício não informou o nome de seu advogado, remeteu cópia integral para a Defensoria Pública.

b) No mesmo prazo supracitado, entregou a Tício, mediante recibo, a nota de culpa, relatando o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas.

Pergunta-se:

a) O juiz, ao receber o auto de prisão em flagrante, pode converter ex officio o flagrante em prisão preventiva?

b) A Lei nº 12.403/11 mudou a natureza jurídica da prisão em flagrante?

A palavra flagrante vem do latim, flagrans, que significa ardente, queimante. A flagrância é, talvez, a mais eloquente prova da autoria de um crime.

Conforme Borges da Rosa1,prisão em flagrante é a que se efetua quando o crime ou delito ainda é queimante, isto é, está sendo cometido, ou acaba de ser cometido, de modo que o fato se torna evidente pela certeza visual que se tem dele. Era também a lição de Tornaghi, Basileu Garcia, Galdino Siqueira e Rafael Magalhães.

No Brasil, tradicionalmente, a prisão em flagrante sempre foi uma medida cautelar, portanto, possuía como prazo final a sentença penal condenatória com trânsito em julgado ou sentença penal absolutória.

Defendíamos, à luz do ordenamento jurídico comparado (Art. 254, a, do CPP de Portugal; art. 496 da LECrim da Espanha; Lei processual da Alemanha – StPO § 128; Codice de Procedura Penal da Itália, art. 386.3), que o flagrante delito era uma medida pré-cautelar, pois sua função não é assegurar a eventual execução da pena, nem a presença do agente passivo no procedimento inquisitorial ou persecução extrajudicial.

O flagrante delito, dessa forma, só tem três funções: colher provas da autoria; evitar a fuga do agente ativo; evitar a consumação do crime no flagrante próprio. Fundamentava a nossa posição um julgado isolado e minoritário do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul,in verbis:

"Habeas corpus. Tentativa de furto. Porte de arma. Flagrante. Medida pré-cautelar.

Os pacientes foram presos em flagrante por tentativa de furto e porte de arma. O auto de prisão flagrante foi homologado e mantida a segregação, sob o argumento de que o flagrante ‘prendia por si só’. 2. O flagrante justifica-se para impedir a continuidade da prática criminosa. Trata-se de uma medida pré-cautelar, devido a sua precariedade (único caso previsto constitucionalmente em que a prisão pode ser realizada por particular ou autoridade policial sem mandado judicial), devendo ser submetida ao crivo jurisdicional para homologação ou não, na medida em que não está dirigida a garantir o resultado final do processo ou a presença do sujeito passivo. Destarte, faz-se mister que o magistrado, após requerimento formulado pela acusação, manifeste-se acerca da necessidade ou não da prisão cautelar, nos termos do art. 310, parágrafo único, do Código de Processo Penal, não sendo possível a conversão automática do flagrante em prisão preventiva. 3. Além disso, trata-se de delitos supostamente cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa. Liminar confirmada. Ordem concedida." (TJRS – HC nº 70021276555 – Sexta Câmara Criminal)

Com a reforma provocada pela Lei nº 12.403/11, não há mais dúvidas, porque agora, ao receber o auto de prisão em flagrante, só há três opções: deverá, fundamentadamente, a) relaxar a prisão ilegal; b) converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 do Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; c) conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

Em outras palavras, a prisão pré-cautelar (flagrante) deve ser substituída pela cautelar (preventiva), no caso, a medida pré-cautelar é a nova natureza jurídica do flagrante delito.

Mas algo ainda não é elucidado pela doutrina: o juiz pode converter ex officio o flagrante em prisão preventiva?

CONVERSÃO EX OFFICIO E VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO

Há três sistemas processuais penais:

Sistema inquisitivo

Nele, as funções de acusar, defender e julgar são centralizadas em uma única pessoa, o juiz inquisidor. Aury Lopes Jr.2explica que:

"O sistema inquisitório muda a fisionomia do processo de forma radical. O que era um duelo leal e franco entre acusador e acusado, com igualdade de poderes e oportunidades, se transforma em uma disputa desigual entre o juiz-inquisidor e o acusado. O primeiro abandona sua posição de árbitro imparcial e assume a atividade de inquisidor, atuando desde o início também como acusador. Confundem-se as atividades do juiz e acusador, e o acusado perde a condição de sujeito processual e se converte em mero objeto de investigação."

No sistema inquisitivo, o juiz inquisidor: a) investiga; b) acusa; c) defende; d) julga.

As características deste sistema são:a) procedimento secreto; b) ausência de contraditório; c) sistema de prova legal (as provas tinham um valor predeterminado); d) a sentença não produz coisa julgada; e) a confissão era a rainha das provas; f) busca incessante pela verdade real; g) aceitação de provas ilícitas (por exemplo: tortura); i) juízes permanentes e irrecusáveis; j) criação do juiz "Hércules" (investiga, dirige, acusa e julga, mas não recorre porque desta forma encontra-se a verdade real); l) sistema típico de Estados absolutistas e ditatoriais.

Sistema acusatório

No sistema acusatório, as funções de acusar, defender e julgar devem ser exercidas por pessoas distintas. Ao juiz, caberá julgar, dirimir conflitos e preservar os direitos fundamentais. As partes farão a gestão da prova, com duas distinções: o Ministério Público e o querelante acusam; a defesa apresenta todas as teses possíveis para preservação do direito do acusado.

O mestre Tourinho3 elenca as principais características do sistema acusatório:

a)o contraditório como garantia político-jurídica do cidadão; b) as partes acusador e acusado, em decorrência do contraditório, encontram-se em situação de igualdade; c) o processo é público, fiscalizável pelo olho do povo (excepcionalmente se permite uma publicidade restrita ou especial); d) as funções de acusar, defender e julgar são atribuídas a pessoas distintas e, logicamente, não é dado ao juiz iniciar o processo (ne procedat judex ex officio); e) o processo pode ser oral ou escrito; f) existe, em decorrência do contraditório, igualdade de direitos e obrigações, pois non debet licere actori, quod reo non permittitur; g) a iniciativa do processo cabe à parte acusadora, que poderá ser o ofendido ou seu representante legal, qualquer cidadão do povo ou órgão do Estado, função que hoje, em geral, cabe ao Ministério Público.

Acrescento à lição do renomado amigo outras características: h)a gestão da prova, ou seja, a produção de provas cabe exclusivamente às partes; i) manutenção da imparcialidade real e plena por parte do magistrado; j) ausência de provas tarifadas e adoção do princípio do livre convencimento motivado; l) a tutela jurisdicional (CF, art. 5º, XXXV); m)possibilidade de coisa julgada; n)a garantia do juiz natural (CF, art. 5º, XXXVII e LIII); o) a motivação dos atos decisórios (CF, art. 93, IX); p) garantia do duplo grau de jurisdição; q) repúdio às provas ilícitas; r) adoção do princípio da não culpabilidade antecipada (CF, art. 5º, LVII); s) sistema típico de Estados democráticos.

O princípio acusatório é decorrência lógica do sistema acusatório. Por todos, a lição de Geraldo Prado:

"É certo, conforme o nosso juízo, que, se pretendemos a definição de um sistema acusatório como categoria jurídica composta de normas e princípios, não há como, pura e simplesmente, justapô-lo exclusivamente a um preciso princípio acusatório, pois a identidade entre um e outro resultaria, por exigência lógica, na exclusão de uma das duas categorias, pela impossibilidade de um princípio ser, ao mesmo tempo, um conjunto de princípios e normas do qual ele faça parte, numa relação de continente a conteúdo. (...) por sistema acusatório compreendem-se normas e princípios fundamentais, ordenadamente dispostos e orientados a partir do principal princípio, tal seja, aquele do qual herda o nome: acusatório."4

A Constituição Federal adotou, de forma expressa (129, incisoI), o princípio acusatório ao atribuir ao Ministério Público a missão de alegar e provar os fatos criminais. Na Exposição de Motivos do Código de Processo Penal, há claramente a opção pelo princípio acusatório, in verbis:

"V – O projeto atende ao princípio ne procedat judex ex officio, que, ditado pela evolução do direito judiciário penal e já consagrado pelo novo Código Penal, reclama a completa separação entre o juiz e o órgão da acusação, devendo caber exclusivamente a este a iniciativa da ação penal."

Geraldo Prado5 também defende que, embora a Constituição da República não o diga expressamente, não resta dúvida de que adotou todas as elementares do princípio acusatório, na medida em que conferiu ao Ministério Público a privatividade do exercício da ação penal pública, consagrando o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório e assegurando, do mesmo passo, o julgamento dos feitos por um juiz competente e, obviamente, imparcial.

O sistema acusatório é um imperativo do moderno processo penal, frente à atual estrutura social e política do Estado. Assegura a imparcialidade e a tranquilidade psicológica do juiz que irá sentenciar, garantindo o trato digno e respeitoso com o acusado, que deixa de ser um mero objeto para assumir sua posição de autêntica parte passiva do processo penal6.

Destaque do futuro no Processo Penal: Para o Presidente da Comissão que estrutura o novo Código de Processo Penal, Hamilton Carvalhido, Ministro do Superior Tribunal de Justiça:

"O juiz não deve acumular funções de policial. Daí a proposta de criação de um juiz de garantia, cuja competência, durante a fase de investigação, seria tratar das questões relativas ao respeito dos direitos fundamentais.

(...)

O juiz tem que julgar e deve se manter como tal. A acusação incumbe ao Ministério Público; a investigação, à polícia e o julgamento, ao juiz, que não tem de produzir prova de ofício."

Sistema misto

Segundo Tornaghi7, há no sistema misto duas fases: a primeira é inquisitória, ou seja, faz-se a instrução escrita, secreta sem acusação e sem contraditório. Na segunda fase, o acusador apresenta a acusação, o réu se defende e o juiz julga, considerando os princípios da publicidade, do contraditório e da oralidade.

Neste sistema, há uma divisão: a)adoção do sistema inquisitivo na investigação preliminar; b) Adoção do sistema acusatório no julgamento.

Tornaghi8 defendia que "(...) no processo penal brasileiro, há diversas formas inquisitoriais, portanto, convivemos com um sistema misto". Hoje, é a posição defendida por Mougenot.

Data maxima venia, há um equívoco na posição dos renomados autores, pois atualmente o inquérito policial é inquisitivo, mas em nada se parece com a investigação preliminar do sistema inquisitivo, que tinha, entre outras características, o procedimento secreto como regra absoluta, a aceitação de elementos informativos ilícitos, a presidência do juiz inquisidor e o objetivo final de provocar a confissão do réu.

É corolário lógico do sistema inquisitivo a adoção do princípio inquisitio ex officio ou inquisitório.

Destaque do futuro no processo penal: O futuro Código de Processo Penal tratará a matéria da mesma forma que estamos comentando, ou seja, o CPP será reformulado para adotar o princípio acusatório, vide art. 4º do futuro CPP, in verbis:

"O processo penal terá estrutura acusatória, nos limites definidos neste Código, vedada a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação."

Fica claro que a prisão decretada ex officio afronta o princípio acusatório, mas, infelizmente, com a leitura da nova redação do art. 311 do Código de Processo Penal, concluímos que o juiz pode decretar a prisão preventiva ex officio no curso da ação penal.

Veja o novo art. 311 do CPP:

"Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial."

Portanto, concluímos pela plena impossibilidade de o juiz decretar ex officio prisão preventiva antes do curso da ação penal.E converter a prisão em flagrante ex offcio equivale a decretar a prisão sem ser provocado, incabível segundo a ótica da nova sistemática processual.


Caso prático nº 2:

Tício estuprou Mévia e foi preso em flagrante. Atendendo ao novo comando determinado pela Lei nº 12.403/11, o delegado, em até 24 horas após a realização da prisão, encaminhou ao juiz competente o auto de prisão em flagrante.

Pergunta-se:

a) Não podendo converter ex officio o flagrante em prisão preventiva, o que deve fazer o juiz?

b) Deve o juiz, antes de analisar os pressupostos de admissibilidade da prisão preventiva, abrir vistas ao Ministério Público?

Deverá o juiz abrir vistas ao Ministério Público para análise dos requisitos da prisão preventiva. Caso o Ministério Público não requeira a prisão preventiva, o juiz deverá liberar o indiciado, pois, com a reforma, repetimos: o flagrante se tornou uma prisão pré-cautelar.

Ademais, como ensina Aury Lopes Jr.9, a conversão do flagrante em preventiva não pode ser automática:

"O que desde logo deve ser rechaçado é qualquer argumento cujo núcleo seja a existência de uma ‘conversão automática’. Não existe conversão automática ou ‘sobrevida’ para a prisão em flagrante e, descartada a liberdade provisória, a única medida cautelar pessoal que pode ser adotada é a prisão preventiva."

Atendendo ao critério da legalidade, não existe previsão legal de conversão automática do flagrante em prisão preventiva. Mais do que isso, o legislador foi claríssimo ao dispor que a manutenção da prisão somente se dará quando estiverem presentes os requisitos que autorizam a prisão preventiva. Basta verificar o disposto no art. 310 do CPP.


Caso prático nº 3:

Tício cometeu um crime de latrocínio e foi preso em flagrante. Cumprida todas as formalidades legais, o autor do delito, há três dias, continua preso. O advogado alegou que a prisão é ilegal, pois a prisão em flagrante só perdura por 24 horas.

Pergunta-se:

Quanto tempo Tício pode continuar preso em flagrante?

O TEMPO DA PRISÃO PRÉ-CAUTELAR

Miguel Tedesco Wedy defende que a duração do flagrante é 24 horas:

"(...) a segunda conclusão é acerca do caráter pré-cautelar da prisão em flagrante. Em verdade, a detenção em flagrante tem razão até o momento em que é levado o auto ao juiz, via de regra, no prazo de 24 horas. Após, como se viu, o juiz deverá manifestar-se, de forma fundamentada, sobre a existência ou não de circunstâncias que autorizem a prisão preventiva, para decretá-la, conceder a liberdade provisória ou determinar a imediata liberdade do preso."10

Data maxima venia, ao adotarmos a posição supracitada, consolidamos a possibilidade de o juiz converter o flagrante em preventiva ex officio, fato que viola frontalmente o princípio acusatório.

Ademais, a posição confrontada gera, no contexto prático, vários problemas que fomentam e aumentam o grau de impunidade, a saber:

Primeiro:como não é possível a conversão do flagrante em preventiva ex officio, o juiz deve abrir vistas ao Ministério Público.

Segundo:o Ministério Público não tem como analisar os requisitos subjetivos da prisão preventiva apenas com a cópia do auto de prisão em flagrante.

Terceiro:caso oferte parecer pela prisão preventiva, o Ministério Público afirma que há indícios de autoria e prova plena da materialidade, portanto, há requisitos para o oferecimento da denúncia.Haverá, nesse caso, um anômalo caso jurídico em que a denúncia será realizada apenas com o auto de prisão em flagrante e, destarte, haverá dispensa do procedimento inquisitorial.

Quarto: para observar o prazo de 24 horas proposto pela primeira posição,o Ministério Público teria que ofertar uma denúncia de posse apenas do auto de prisão em flagrante.

Quinto: haveria afronta ao princípio da legalidade, pois estaríamos suprimindo o prazo legal para o oferecimento da denúncia que é, em regra, de cinco dias estando o indiciado preso.

Ex positis, chegamos a conclusão que:

Na Justiça Estadual, o prazo da prisão pré-cautelar (flagrante), em regra geral, será de 15 dias(10 dias para conclusão do procedimento inquisitorial + cinco dias para ofertar a denúncia, contado da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos do inquérito policial).

Na Justiça Federal, o prazo da prisão pré-cautelar (flagrante), em regra geral, será de 20 dias (15 dias para conclusão do procedimento inquisitorial11 + cinco dias para ofertar a denúncia).

Evidentemente, há várias exceções em lei especiais, como é o caso da Lei nº 11.343/11, lei que prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas. Na Lei, o prazo da prisão pré-cautelar será 40 dias ( 30 dias para conclusão do inquérito policial12 + 10 dias para o oferecimento da denúncia13).


Caso prático nº 4:

Tício cometeu um crime de extorsão mediante sequestro e foi preso em flagrante. Cumprida todas as formalidades legais, o auto de prisão em flagrante foi remetido ao juiz.

Pergunta-se:

Qual o procedimento para transformar a prisão pré-cautelar em prisão cautelar?

O PROCEDIMENTO DO FLAGRANTE PRÉ-CAUTELAR

O procedimento será assim delineado:

a) O juiz, em 24 horas, recebe o auto de prisão em flagrante e, não podendo convertê-lo em prisão, abre vistas ao Ministério Público.

b) O Ministério Público, ao receber os autos, possui três opções:

Primeira hipótese prática: o auto de prisão em flagrante vem acompanhado de uma representação pela prisão temporária.

Solução jurídica: deve o Ministério Público ofertar parecer sobre o cabimento da prisão pleiteada.

Segunda hipótese prática: o auto de prisão em flagrante não vem acompanhado de uma representação pela prisão temporária.

Solução jurídica I: o Ministério Público opina pela homologação do auto, reservando-se no direito de opinar sobra a conversão da prisão pré-cautelar em preventiva após a conclusão do procedimento inquisitorial.

Solução jurídica II: o Ministério Público opina pela não homologação do auto, pois há vícios de formalidade nele, destarte, deve a prisão ser relaxada.

Terceira hipótese prática: ao receberos autos do inquérito policial concluído, oMinistério Público deve:

a) Requerer diligências imprescindíveis ao oferecimento da denúncia("Art. 16. O Ministério Público não poderá requerer a devolução do inquérito à autoridade policial, senão para novas diligências, imprescindíveis ao oferecimento da denúncia").

Solução jurídica: o deferimento do pedido de novas diligências extrapola o prazo de o Ministério Público ofertar a denúncia e, destarte, o prazo da prisão pré-cautelar, devendo o indiciado ser colocado em liberdade.

b) Requerer o arquivamento do inquérito

Solução jurídica I: com deferimento do pedido de arquivamento, deve o juiz relaxar imediatamente a prisão.

Solução jurídica II: no caso de o juiz considerar improcedentes as razões invocadas para o arquivamento, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender. Em qualquer destas hipóteses, o indiciado também deve ser liberado, pois haverá extrapolamento do prazo da prisão pré-cautelar.

c) Oferta a denúncia opinando sobre a conversão da prisão pré-cautelar e cautelar (preventiva).

Solução jurídica: o juiz decide analisando os requisitos dos arts. 312 e 313 do CPP.

d) Oferta a denúncia sem opinar sobre a conversão da prisão pré-cautelar e cautelar (preventiva).

Solução jurídica: como, em regra geral, o inquérito com réu preso deve ser concluído em 10 dias e a denúncia em cinco dias, in casu, a prisão pré-cautelar só subsiste por 15 dias, tornando-se ilegal por não sido convertida em preventiva, portanto, o juiz deve:

a) Nos procedimentos ordinário e sumário:

1. Ex officio, relaxar a prisão ilegal (art. 310, inciso I);

2. Se não rejeitar a denúncia liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 dias.

b) No procedimento do júri:

1. Ex officio, relaxar a prisão ilegal (art. 310, inciso I);

2. Ao receber a denúncia ou a queixa, ordenará a citação do acusado para responder a acusação, por escrito, no prazo de 10 dias.


NOTAS

1 ROSA, Borges da. Comentários ao Código de Processo Penal. Editora e Dist. Campus, p. 629.

2 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 61.

3 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 81.

4 PRADO, Geraldo. Sistema acusatório. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999, p. 113.

5 Idem, p. 117.

6 No mesmo sentido: LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

7 TORNAGHI, Hélio. Instituições de processo penal. vol. 2. São Paulo: Saraiva, 1977.

8 Idem, pp. 20-21.

9 No artigo Crimes hediondos e a prisão em flagrante como medida pré-cautelar.

10 Teoria Geral da Prisão Cautelar e Estigmatização. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 127.

11 Art. 66 da Lei nº 5.010/66: O prazo para conclusão do inquérito policial será de quinze dias, quando o indiciado estiver preso, podendo ser prorrogado por mais quinze dias, a pedido, devidamente fundamentado, da autoridade policial e deferido pelo Juiz a que competir o conhecimento do processo.

12 Art. 54 da Lei nº 11.343/11.

13 Art. 54 da Lei nº 11.343/11.


Autor

  • Francisco Dirceu Barros

    Promotor de Justiça Criminal, Promotor de Justiça Eleitoral, Mestre em Direito (Ordem Jurídica Constitucional), Especialista em Direito Penal e processo penal, ex-professor universitário, Professor da EJE (Escola Judiciária Eleitoral) no curso de pós-graduação em Direito Eleitoral, Professor de dois cursos de pós-graduação em Direito Penal e Processo Penal, com vasta experiência em cursos preparatórios aos concursos do Ministério Público e Magistratura, lecionando as disciplinas de Direito Eleitoral, Direito Penal, Processo Penal, Legislação Especial e Direito Constitucional. Ex-comentarista da Rádio Justiça – STF, Membros efetivo do GNMP (Grupo Nacional do Ministério Público). Colunista da Revista Prática Consulex, seção “Casos Práticos”. Palestrante em diversos congressos no Brasil. Autor de diversos artigos em revistas especializadas. Professor do curso on line “eu vou passar” (www.euvoupassar.com.br). Colunista do Bloq Concurseiro Guerreiro. Colunista do Bloq AD (Atualidades do Direito), coordenação: Luiz Flávio Gomes e Alice Bianchini. Colunista da Revista Eletrônica Jus Navigandi.

    Veja todos os textos publicados pelo autor


Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

BARROS, Francisco Dirceu. Implicações e perplexidades no contexto prático forense provocada pela reforma do processo penal. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3080, 7 dez. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/20603>. Acesso em: 29 out. 2014.


Comentários

0

Livraria