Palavras-chave: Direito Constitucional e Administrativo. Organização Pan-Americana de Saúde – OPAS/OMS. Obediência aos procedimentos aquisitivos adotados pelo organismo multilateral internacional. Faculdade em licitar.
Sumário: 1 Intróito – 2 Da Organização Pan-Americana de Saúde - 2.1 Do objeto da cooperação técnica - 3 Da natureza jurídica dos termos de cooperação técnica internacionais - 3.1 Tratado internacional de direitos humanos 3.2 Do status normativo do TIDH em relação às normas internas - 3.3 Posição anterior do Supremo Tribunal Federal: paridade - 3.4 Posição atual do Supremo Tribunal Federal: supralegalidade – 4 Da execução direta ou internacional e da execução nacional dos projetos de cooperação técnica internacional - 4.1 O posicionamento do Tribunal de Contas da União - 4.2 Do pedido de reexame e do efeito suspensivo – 5 Da aquisição de produtos para implementação de ações de saúde no âmbito do Ministério da Saúde - 5.1 A Lei n. 10.191, de 2001 - 5.2 Obrigatoriedade de licitar ou faculdade posta à Administração Pública para alcançar seus fins? - 5.3 Da submissão aos ditames constitucionais - 5.3.1 Da submissão aos ditames constitucionais - 5.4 Da necessidade de oitiva da Agência Brasileira de Cooperação – 6 Da conclusão - Referências
1 INTRODUÇÃO
O presente artigo apresenta elevada relevância ante escassas manifestações sobre os termos de cooperação técnica internacionais firmados pela Organização Pan-Americana de Saúde – OPAS - e a União, por intermédio do Ministério da Saúde.
Nesse prisma, tem-se por objeto a apresentação de um estudo sobre as normas aplicáveis à execução de projetos de cooperação técnica, tanto na modalidade de execução direta ou internacional, em que o organismo internacional conduz e dirige as atividades, quanto na modalidade de execução nacional, na qual a gestão de projetos de cooperação técnica internacional, acordados com organismos ou agências multilaterais, pela qual a condução e direção de suas atividades estão a cargo de instituições brasileiras ainda que a parcela de recursos orçamentários de contrapartida da União esteja sob a guarda de organismo ou agência internacional.
Robustece-se a tese, calcado no status normativo de tratado de direito internacional, cuja supralegalidade fora reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, além dos princípios que regem o Brasil em suas relações internacionais.
Procederemos a uma análise do entendimento do Tribunal de Contas da União, adornando-o com fundamentos legais, concluindo pela exceção ao dever de licitar nos procedimentos de aquisição pela OPAS.
2 DA ORGANIZAÇÃO PAN-AMERICANA DE SAÚDE - OPAS
A Organização Pan-Americana da Saúde - OPAS é um organismo internacional de saúde pública que também atua, no Brasil, como Escritório Regional da Organização Mundial da Saúde - OMS. Esse organismo coopera com os governos, por meio de técnicos e cientistas de vários países vinculados à OPAS, para melhorar políticas e serviços públicos de saúde, estimulando o trabalho em conjunto com países para alcançar metas comuns. [01]
A atuação da OPAS no território nacional teve início com a assinatura do Convênio Básico entre o Brasil e a OMS em 4/2/1954, o qual fora aprovado pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo n.º 11, de 23/2/1956.
Com arnês em tal acordo internacional, foi editado o Decreto n. 3.594, de 8 de setembro de 2000, por meio do qual foi previsto que o Ajuste Complementar ao Convênio Básico entre o Governo da República Federativa do Brasil e a OMS e ao Acordo entre o Governo da República Federativa do Brasil e a Repartição Sanitária Pan-Americana da Saúde será executado e cumprido tão inteiramente como nele se contém. [02] (grifo nosso)
2.1 Do objeto de cooperação técnica
Nesse quadrante, consoante artigo I do referido Ajuste, apenso por cópia ao Decreto n. 3.594, de 2000, o Ajuste Complementar tem como objeto o desenvolvimento da cooperação no âmbito do Ministério da Saúde voltada para programa e projetos relacionados aos Sistemas de Saúde no Brasil, entendida como ação solidária nos seguintes campos: a) desenvolvimento de políticas de saúde que, a critério das partes, venham a ser definidas; b) desenvolvimento de sistemas e serviços de saúde; c) desenvolvimento da infra-estrutura de sistemas de saúde; d) desenvolvimento de recursos humanos em saúde; e) desenvolvimento científico e tecnológico em saúde; f) promoção à saúde e prevenção e controle de doenças e outros agravos; g) estimular o aumento do uso de insumos estratégicos de saúde pública pelo Governo; e h) outros campos que venham a ser mutuamente acordados. (grifo nosso)
O objeto da cooperação encontra-se também cristalinamente delineado no mencionado Ajuste Complementar, consoante artigo II, de modo que tal cooperação far-se-á por intermédio de intercâmbio de cientistas, gestores e pessoal ligado à saúde; troca de informações; consultoria, treinamento, realização de seminários, simpósios, oficinas de trabalho; publicações; pesquisas, transferência de tecnologia, aquisição para o Governo de recursos materiais, em particular imunobiológicos, medicamentos, inseticidas e outros insumos estratégicos para uso em ações de saúde relevantes para o cumprimento de tal Ajuste, além de outras formas que possam vir a ser estabelecidas de comum acordo, consistentes com as missões e programas em desenvolvimento por ambas as partes.
3 DA NATUREZA JURÍDICA DOS TERMOS DE COOPERAÇÃO TÉCNICA INTERNACIONAIS
Força gizar, antes de tudo, que os termos de cooperação técnica internacionais dessa espécie são atos de política externa, nos quais se encontram consignadas as intenções do Estado brasileiro.
3.1 Tratado internacional de direitos humanos
A moldura jurídica veiculada para a espécie consubstancia-se em tratado internacional, porquanto, consoante doutrina de Rezek, tratado é todo acordo formal concluído entre sujeitos de direito internacional público, e destinado a produzir efeitos jurídicos. [03]
Segundo o autor, o tratado internacional é em si mesmo um simples instrumento, sendo identificado por seu processo de produção e pela forma final, não pelo conteúdo, de modo que a matéria versada nele pode interessar de modo mais ou menos extenso ao direito das gentes, sendo certo, contudo, que, mesmo quando disponham sobre um tema prosaico como a classificação de marcas de origem de vinhos ou queijos, interessam igualmente, em razão da forma, ao direito dos tratados. [04] (grifo nosso)
No caso da OPAS, a matéria veiculada no presente acordo internacional é assaz relevante, porquanto se objetiva cooperação com os governos para melhorar políticas e serviços públicos de saúde, estimulando o trabalho em conjunto com países para alcançar metas comuns.
Não se duvida, pois, que está a se versar sobre tratado de direitos humanos em sua vertente social, aqui considerado como ações e programas assecuratórios da dignidade da pessoa humana, porquanto voltados à saúde e à vida.
Com efeito, como bem acentua PIOVESAN, o valor da dignidade humana — ineditamente elevado a princípio fundamental da Carta, nos termos do art. 1º, III — impõe-se como núcleo básico e informador do ordenamento jurídico brasileiro, como critério e parâmetro de valoração a orientar a interpretação e compreensão do sistema constitucional instaurado em 1988. A dignidade humana e os direitos fundamentais vêm a constituir os princípios constitucionais que incorporam as exigências de justiça e dos valores éticos, conferindo suporte axiológico a todo o sistema jurídico brasileiro. Na ordem de 1988, esses valores passam a ser dotados de uma especial força expansiva, projetando-se por todo universo constitucional e servindo como critério interpretativo de todas as normas do ordenamento jurídico nacional. [05]
3.2 Do status normativo do TIDH em relação às normas internas
Nesse prisma, relevante notar que a jurisprudência brasileira, em especial a produzida pelo Supremo Tribunal Federal, conferiu novos contornos aos tratados de direitos humanos, alterando seu status em relação às normas internas.
3.3 Posição anterior do Supremo Tribunal Federal: paridade
O STF acolheu, há muito, o sistema que equipara juridicamente o tratado internacional à lei federal. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 80.004, em 1977, a Suprema Corte firmou o entendimento de que os tratados internacionais estão em paridade com a lei federal, apresentando a mesma hierarquia que esta. Por conseqüência, concluiu ser aplicável o princípio segundo o qual a norma posterior revoga a norma anterior com ela incompatível. (grifo nosso)
3.4 Posição atual do Supremo Tribunal Federal: supralegalidade
Recentemente, porém, no RE 466.343-SP e no HC 87.585-TO, 3.12.2008, foi proclamada decisão histórica na jurisprudência brasileira reconhecendo maior valor aos tratados de direitos humanos que à lei ordinária, tendo prevalescido, por cinco votos a quatro, a tese de que tais tratados ostentam o status de supralegalidade (acima das leis ordinárias e abaixo da Constituição), salvante se aprovado por quórum qualificado, caso em que serão equivalentes a Emendas Constitucionais (art. 5º, §3º, CRFB/88, com redação dada pela EC 45/2004). (grifo nosso)
Tal revisitação tem por fito inferir que, com esteio em tal entendimento, qualquer lei e ato normativo secundário que for contrário aos tratados mais favoráveis não possui validade. Em outros verbetes, restarão vigentes, contudo, não possuirão validade.
4 DA EXECUÇÃO DIRETA OU INTERNACIONAL E DA EXECUÇÃO NACIONAL DOS PROJETOS DE COOPERAÇÃO TÉCNICA INTERNACIONAL: o entendimento do Tribunal de Contas da União
Fundado em tais premissas, perfilha-se, no presente trabalho, o entendimento de que o Decreto n. 3.594, de 2000, ao dispor sobre a execução do Ajuste Complementar em testilha, é o azimute normativo que disciplina hodiernamente a execução de projetos na modalidade de execução direta ou internacional. (grifo nosso)
Tal modalidade de execução contrapõe-se com a de execução nacional, assim entendida, consoante dicção do art. 2º, 1º, do Decreto n. 5.151, de 2004, como a modalidade de gestão de projetos de cooperação técnica internacional acordados com organismos ou agências multilaterais pela qual a condução e direção de suas atividades estão a cargo de instituições brasileiras ainda que a parcela de recursos orçamentários de contrapartida da União esteja sob a guarda de organismo ou agência internacional. (grifo nosso)
Nesse talante, o Decreto n. 5.151, de 2004, trouxe regramento próprio aos procedimentos a serem adotados quando da celebração de atos complementares de cooperação técnica recebida de organismos internacionais e da aprovação e gestão de projetos vinculados aos referidos instrumentos.
Dessarte, se a condução e direção das atividades relacionadas ao projeto não estiverem a cargo de instituições brasileiras, restaria afastada a aplicabilidade do Decreto n. 5.151, de 2004, aplicando-se, de outro lado, as regras e regulamentos da própria Organização.
4.1 O posicionamento primário do Tribunal de Contas da União
A matéria versada não se encontrava pacificada na jurisprudência administrativa brasileira, carecendo, pois, de melhor aprofundamento. Algumas orientações foram vertidas pelo Tribunal de Contas da União, mas, em sua maior amplitude, em especial no discorrido no Acórdão n. 1.018, de 2007, [06] determinou ao Ministério da Saúde do Brasil a observância do Decreto n. 5.151, de 2004, que rege a execução indireta, na qual a condução e direção de suas atividades estão a cargo de instituições brasileiras, para hipóteses em que a modalidade de gestão de projetos de cooperação técnica internacional é realizada diretamente pelo organismo internacional.
VISTOS, relatados e discutidos estes autos do relatório da inspeção realizada na Secretaria-Executiva do Ministério da Saúde, com a finalidade de esclarecer fatos concernentes aos acordos firmados entre o Ministério da Saúde - MS e a Organização Pan-Americana de Saúde - OPAS.
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, em:
9.1. determinar à Secretaria-Executiva do Ministério da Saúde - MS que:
9.1.1. nos termos do art. 3º do Decreto n.º 5.151/2004, encaminhe à Agência Brasileira de Cooperação - ABC, para prévia aprovação, qualquer ato complementar para a implementação de projetos de cooperação técnica internacional;
9.1.2. revise, junto à ABC, os projetos em vigor do programa de cooperação internacional firmados entre o governo brasileiro e a OPAS, com a finalidade de adequá-los aos ditames do Decreto n.º 5.151/2004;
9.1.3. em relação à formalização dos processos administrativos relativos à assinatura de termo de cooperação e respectivos termos aditivos referentes ao Ajuste Complementar ao Convênio Básico entre o Governo da República Federativa do Brasil e a Organização Mundial da Saúde e ao Acordo entre o Governo da República Federativa do Brasil e a Repartição Sanitária Pan-Americana para o funcionamento do Escritório de Área da Organização Pan-Americana da Saúde/Organização Mundial da Saúde no Brasil, firmado por meio do Decreto n.º 3.594/00, certifique-se de que:
9.1.3.1. a abertura do processo se dê com a documentação referente à consulta do Ministério da Saúde à OPAS sobre a realização de projeto/atividade no âmbito de termo de cooperação, fazendo constar a solicitação formal àquela organização, o documento do projeto ou da atividade pleiteados, bem como a aprovação daquele organismo internacional;
9.1.3.2. a ABC tenha aprovado a minuta do termo de cooperação e/ou termo aditivo, nos termos do art. 3º do Decreto n.º 5.151/04, fazendo constar nos autos o seu pronunciamento;
9.1.3.3. a área técnica responsável fundamente a realização do projeto/atividade no âmbito do termo de cooperação, com apresentação dos fatos e dos fundamentos jurídicos pertinentes, de forma a evidenciar que o ministério não possui capacidade institucional para implementação do objeto do termo de cooperação, uma vez que um projeto de cooperação técnica não tem o fim de substituir a Administração Pública na execução de programas governamentais, tendo em vista o Princípio da Motivação e as exigências do arts. 29, § 1º, e 50, inciso I, da Lei n.º 9.784/1999;
9.1.3.4. os documentos sejam devidamente autuados, protocolados, numerados e rubricados, obedecendo-se à cronologia dos fatos, conforme estabelece o art. 22 da Lei n.º 9.784/99;
9.1.3.5. conste nos autos a designação do Diretor Nacional de Projeto de cooperação técnica internacional, conforme previsto no art. 6º do Decreto n.º 5.151/04;
9.1.4. em relação à aquisição de medicamentos e insumos para a saúde por meio da assinatura de termos de cooperação técnica com a OPAS, financiados com recursos nacionais, somente utilize a faculdade prevista no art. 1º da Lei n.º 10.191/2001 nas situações em que o procedimento licitatório se demonstre estrategicamente inviável devido a falhas de mercado no setor de insumos e medicamentos, fundamentando, nestes casos, as razões da escolha;
9.1.5. nos termos do art. 2º, § 5º do Decreto n.º 5.151/04 c/c art. 13 da Portaria MRE n.º 433, de 22/10/04, somente realize eventos e/ou projetos por meio da OPAS, baseados em termos de cooperação técnica financiados totalmente com recursos nacionais, quando expressamente previstos no Plano de Trabalho do Termo de Cooperação e/ou Aditivo correspondente, restringindo-se tais eventos à transferência de conhecimentos e a prestação de assessoria técnica, exigindo-se para esta última a comprovação do Ministério da Saúde de que não pode executar diretamente as contratações de serviços e/ou aquisições necessárias por meio de outros instrumentos legais;
9.2. determinar à Agência Brasileira de Cooperação - ABC, com vistas a adequação dos atuais procedimentos para aprovação de projetos da OPAS às exigências do Decreto n.º 5.151/2004, que negocie junto a este organismo internacional, com participação do Ministério da Saúde, a revisão do Ajuste Complementar ao Convênio Básico entre o Governo da República Federativa do Brasil e a Organização Mundial da Saúde e ao Acordo entre o Governo da República Federativa do Brasil e a Repartição Sanitária Pan-Americana para o funcionamento do Escritório de Área da Organização Pan-Americana da Saúde/Organização Mundial da Saúde no Brasil, firmado pelo Decreto n.º 3.594/00, com base no art. 22 do Decreto n.º 5.032/04 e no Artigo XV do referido Ajuste Complementar;
4.2 Do pedido de reexame e do efeito suspensivo
Acreditando ter havido simbiose dos institutos, o que conduziu à orientação unívoca para diferentes institutos (execução direta ou internacional e indireta, cujos normativos de regência são diversos), por parte daquela Corte de Contas, a Secretaria Executiva do Ministério da Saúde interpôs pedido de reexame junto àquele órgão constitucional, tendo sido suspensos os efeitos daquela decisão, por força do disposto na Lei n. 8.443, de 1992, art. 48. [07]
4.3 Os fundamentos para o pedido de reexame do Acórdão n. 1.018, de 2007
Sustentou o Ministério da Saúde, em síntese, que: a) o Decreto nº. 5151/2004 não alcança a cooperação de execução pelo próprio organismo internacional, a denominada execução direta, modalidade na qual o projeto é executado "pelo pessoal de suas agências, segundo os regulamentos que disciplinam a sua atividade, dos quais não se podem afastar, especialmente para submeter-se a normas internas do País interessado na prestação de tal serviço; b) a própria definição da modalidade de execução nacional caracterizada no Decreto 5151 não se enquadra nos elementos essenciais da cooperação técnica feita pela OPAS/OMS porque b.1) todos os projetos de cooperação técnica da OPAS/OMS, bem como sua administração encontram-se sob responsabilidade total e exclusiva da Organização; b.2) os consultores da OPAS/OMS exercem suas atividades sob responsabilidade exclusiva da OPAS/OMS, e não respondem aos agentes do governo brasileiro, nem a nenhuma outra instituição brasileira; b.3) toda a contratação de pessoal da OPAS/OMS e compras são realizadas estritamente de acordo com as regras e regulamentos da organização; b.4) toda a proposta de serviços de consultoria é realizada pela OPAS/OMS, pois é a própria Organização que os contrata, escolhe, pois será esta a responsável pelo desenvolvimento do projeto de cooperação técnica; b.5) as demais atividades são realizadas pela modalidade produto, novamente, sobre total responsabilidade da organização.
4.4 Da mudança de entendimento: Acórdão n. 2899/2009 – Plenário/TCU
Resultou do pedido de exame referido novo pronunciamento da Corte de Contas, acolhendo a argumentação ministerial, em sua grande maioria, salvante no que toca à oitiva e análise da Agência Brasileira de Cooperação. Nesse sentido, no Acórdão n. 2899/2009 – Plenário/TCU [08], o elucidativo voto do Ministro Relator Walton Alencar Rodrigues entendeu haver duas modalidades de execução de projetos, que são distintas e que é inaplicável o Decreto n. 5.151/2004 aos termos de cooperação firmados com a OPAS, que se enquadrem em modalidade de execução direta ou internacional, verbis:
Todavia, à luz dos elementos acostados aos autos, há duas modalidades de execução de projeto distintas, quais sejam, a execução nacional e a execução internacional (ou direta).
A execução nacional, nos termos do art. 2º, § 1º, do Decreto nº 5.151/2004, define-se como a modalidade de gestão de projetos na qual a condução e direção de suas atividades estão a cargo de instituições brasileiras.
Na execução direta, compete ao organismo internacional a efetiva gestão dos projetos, bem como a identificação, seleção e aprovação dos bens e serviços adquiridos ou contratados. Sua adoção, a critério do Ministério das Relações Exteriores, é possível graças à exceção prevista no art. 2º, § 3º, do próprio Decreto nº 5.151/2004.
Assiste razão à recorrente no tocante à inaplicabilidade do Decreto nº 5.151/2004 aos termos de cooperação firmados com a OPAS, os quais se enquadram em modalidade de execução diversa da regulada pelo referido normativo.
Por tais razões, o Plenário conheceu o pedido de reexame tornando insubsistentes os itens 9.1.2, 9.1.3.3, 9.1.4 e 9.1.5 do Acórdão nº 1.018/2007 - Plenário; bem como conferiu nova redação aos itens 9.1, 9.1.1, 9.1.3.2, 9.1.3.5, 9.1.6, 9.1.7, 9.2 e 9.3 do Acórdão nº 1.018/2007 – Plenário.
