Dano Moral e Justiça do Trabalho

Sumário: 01. Noções sobre competência. 02. Competência material da Justiça do Trabalho. 02.01. Interpretação do art. 114 da Constituição Federal de 1988. 02.02. A posição do Supremo Tribunal Federal sobre a competência material da Justiça do Trabalho. 03. Competência da Justiça do Trabalho para pedido de reparação por dano moral. 03.01. Nosso posicionamento sobre a questão. a) Fase pré-contratual. b) Fase contratual. c) Momento da extinção da relação de emprego. d) Fase pós-contratual. 03.02. As manifestações do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria. 03.03. A questão do acidente de trabalho. 03.04. Algumas informações sobre a questão no direito comparado. a) Alemanha. b) Argentina. c) Itália. d) Uruguai. 04. Formas de Reparação do Dano Moral Trabalhista. 04.01. Pecuniária. 04.01.01. Critérios de Quantificação. a) Arbitramento. b) Dias-multa. c) Analogia à indenização por tempo de serviço. d) Outras previsões legais de critérios de fixação do valor. 04.01.02. Algumas palavras sobre o bom senso do julgador. 04.02. Atestatória. 04.03. Cumulatividade da reparação por danos morais e materiais. 04.04. Culpa concorrente da vítima. Notas

01. Noções sobre competência.

A jurisdição é a função estatal de resolver conflitos de interesses concorrentes, literalmente "dizendo o direito", de forma a assegurar a ordem jurídica e proteger os interesses tutelados pela lei.

O fato de ser uma função do Estado faz com que a jurisdição seja exercida em todo o território nacional. Por isso mesmo, nas sábias lições de Moacyr Amaral Santos, "deverá a jurisdição ser repartida entre os muitos órgãos que a exercem. A extensão territorial, a distribuição da população, a natureza das causas, o seu valor, a sua complexidade, esses e outros fatores aconselham e tornam necessária, mesmo por elementar respeito ao princípio da divisão do trabalho, a distribuição das causas pelos vários órgãos jurisdicionais, conforme suas atribuições, que são previamente estabelecidas."(1)

Em expressão clássica, a competência é, portanto, a "medida da jurisdição", ao tempo em que estabelece o âmbito dentro do qual o magistrado poderá exercer sua função jurisdicional.

Conforme ensinam Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido R. Dinamarco, no Brasil, "a distribuição da competência é feita em diversos níveis jurídico-positivos, assim considerados: a) na Constituição Federal, especialmente a determinação da competência de cada uma das Justiças e dos Tribunais Superiores da União; b) na lei federal (Código de Processo Civil, Código de Processo Penal etc.), principalmente as regras sobre o foro competente (comarcas); c) nas Constituições estaduais, a competência originária dos tribunais locais; d) nas leis de organização judiciária, as regras sobre competência de juízo (varas especializadas etc.). Essa é uma indicação meramente aproximativa. No estudo da competência em direito processual civil, penal, trabalhista etc., é que se identificam com precisão as regras com que o direito positivo disciplina a competência. As normas gerais sobre esta encontram-se nos Códigos de Processo Penal e de Processo Civil."(2)

Sobre os critérios determinantes da competência, vale lembrar que o célebre processualista italiano Giuseppe Chiovenda os agrupou em três parâmetros: objetivo, funcional e territorial.

Segundo o critério objetivo, a competência é fixada em função do valor da causa (competência pelo valor) ou em razão da natureza da causa (competência material).

Já pelo critério funcional, a competência é obtida tendo em vista as diversificadas funções que o juiz é chamado a exercer no processo (órgão julgador de 1ª instância, órgão revisor, etc).

Por fim, o critério territorial implica na associação de um elemento vinculado à área geográfica, ou circunscrição definida em lei para atuação de cada órgão jurisdicional(3).

Em excelente livro, o Ministro João Oreste Dalazen preleciona que o "vigente Código de Processo Civil, abeberando-se na doutrina clássica de CHIOVENDA, consagrou o mencionado sistema da divisão tríplice da competência, disciplinando sucessivamente a competência objetiva (matéria e valor), funcional e territorial (arts. 91 e segs. do CPC).

No plano do processo trabalhista brasileiro, a despeito de inexistir o desejável tratamento legal sistemático do instituto, resulta claro que se determina a competência também à face de três critérios, combinando-se entre si: a) em razão da matéria, ou material; b) em razão do lugar, ou territorial; c) em razão da hierarquia, ou funcional"(4).

Relembradas essas noções prévias acerca do instituto processual da competência, analisemos, agora, a competência material da Justiça do Trabalho.

02. Competência material da Justiça do Trabalho

Na vigente ordem constitucional brasileira, a competência material da Justiça do Trabalho é estabelecida pelo art. 114 da Constituição Federal de 1988, que dispõe, in verbis:

"Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta dos Municípios, do Distrito Federal, dos Estados e da União, e, na forma da lei, outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, bem como os litígios que tenham origem no cumprimento de suas próprias sentenças, inclusive coletivas."

Segundo as melhores interpretações sistemáticas do texto constitucional(5), é essa, sem sombra de qualquer dúvida, o preceito normativo básico referente à Competência Material da Justiça do Trabalho.

Mas como interpretá-lo adequadamente?

É o que veremos no próximo tópico.

02.01. Interpretação do art. 114 da Constituição Federal de 1988

A análise cuidadosa do art. 114 da vigente carta magna nos leva a concluir que, definitivamente, 03 (três) são as regras constitucionais de competência material da Justiça do Trabalho, que podem ser assim sistematizados:

a) Competência material natural ou específica;

b) Competência material decorrente;

c) Competência material executória.

A competência material específica nada mais é do que a atribuição da Justiça do Trabalho para conhecer e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores.

Ante a inviabilidade de falar-se em empregador como um dos pólos de uma relação jurídica sem que no outro pólo o sujeito que se apresenta seja o empregado, interpreta-se por ‘trabalhador’ a figura do empregado.

Assim, de acordo com essa regra da competência material natural, é a Justiça do Trabalho o ramo do Poder Judiciário competente para decidir todas as questões entre empregados e empregadores, os quais se acham envolvidos, a esse título (ou seja, com essa qualificação jurídica), numa relação jurídica de emprego.

Dessa forma, inexiste necessidade de nenhuma outra autorização legal para que ao Judiciário Trabalhista venha a ser confiada a solução de uma lide entre esses dois sujeitos, pois a previsão constitucional basta por si mesma.

Note-se, inclusive, que pouco importa o tipo de relação de emprego (aqui abrangendo-se relações empregatícias urbanas, rurais, domésticas, temporárias, a domicílio, entre outras). Basta estar-se diante de relação empregatícia para a questão situar-se no âmbito de competência material da Justiça do Trabalho, independentemente de lei.

Já a segunda regra é a que é conhecida como princípio da competência decorrente, entendida da seguinte forma: para solucionar controvérsias decorrentes de outras relações jurídicas diversas das relações de emprego, a Justiça do Trabalho só será competente se presentes dois requisitos: a expressa previsão de uma lei atributiva dessa competência e se a relação jurídica derivar de uma relação de trabalho.

Esse princípio encontra fundamento na parte final do art. 114 da Constituição da República, que, depois de situar, na esfera da competência da Justiça do Trabalho, os dissídios entre empregados e empregadores, o faz, também, na forma da lei, para outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho.

A correta interpretação desse segundo princípio nos leva à conclusão que visa o mesmo à previsão de possibilidade de competência da Justiça do Trabalho para controvérsias trabalhistas entre sujeitos que não se enquadrem na qualificação jurídica de "trabalhadores" e/ou "empregadores".

Observe-se, porém, que não estamos a afirmar que toda e qualquer controvérsia oriunda de relações de trabalho pode ser decidida pelo Judiciário Trabalhista.

O que inferimos da regra constitucional é que é possível a existência de competência da Justiça do Trabalho para apreciar lides de outros sujeitos distintos dos previstos na sua regra de competência material natural, desde que haja lei específica que preveja tal hipótese.

Por fim, a terceira regra manifesta-se através do princípio da competência executória das próprias sentenças, o que nos parece uma conseqüência natural da atuação estatal na jurisdição trabalhista.

Não é mais possível se pensar - como outrora ocorria, no passado administrativo da Justiça do Trabalho - num órgão de solução de conflitos, que proponha soluções sem o exercício do império do Estado.

Nas lapidares palavras do mestre Amauri Mascaro Nascimento, abre-se, aqui, "uma perspectiva larga, sabendo-se que, na execução de sentenças, a Justiça do Trabalho vê-se diante de questões que envolvem a aplicação do Direito Comercial, Civil, Administrativo, e outros setores do Direito positivo, porque da penhora de bens pode resultar inúmeras questões de natureza patrimonial. A penhora é o momento em que, diante da atuação da lei no mundo físico, surgem problemas sobre as condições em que se encontram os bens penhorados, alguns onerados com hipoteca, penhor, alienação fiduciária, responsabilidade dos sócios, sucessão, arrematação, adjudicação, remição etc., questões que o Juiz do Trabalho terá de resolver, e para as quais é competente para executar as sentenças da Justiça do Trabalho."(6)

Desta forma, no que diz respeito à competência material cognitiva (abstraia-se, aqui, a competência executória, que pode ser objeto de estudo específico em outro trabalho), deve ser processado e julgado pela Justiça do Trabalho todo litígio envolvendo empregadores e empregados, enquanto atuam nessa condição, bem como lides envolvendo outros tipos de sujeito, na forma da lei.

Vale a pena trazer alguns exemplos para explicitar melhor essa nossa conclusão.

Se, por acaso, o empregado, em um momento de lazer, fora do expediente, tem um acidente de trânsito com o veículo de outra pessoa, que, também por uma dessas ironias da vida, é seu empregador, a competência para julgar a respectiva ação de indenização obviamente não é da Justiça do Trabalho. Todavia, se o empregado, desempenhando atividades decorrentes do seu contrato de trabalho, apropria-se indevidamente de importância do empregador que lhe foi confiada, a competência para julgar a correspondente ação de indenização deve ser da Justiça do Trabalho, pois o conflito é visivelmente entre os sujeitos do contrato de emprego, derivando da execução deste(7).

Trazendo um outro exemplo em que um mesmo instituto jurídico pode ser apreciado ora pela Justiça do Trabalho, ora pela Justiça estadual, temos a hipótese de um contrato de locação. Se um empregado, como qualquer cidadão comum, aluga um apartamento de uma pessoa, que, por acaso, é seu empregador, não há que se discutir sobre a competência para apreciar eventual ação de despejo ou reintegração na posse, que é, inquestionavelmente, da Justiça Comum. Por outro, se este apartamento foi alugado (ou mesmo emprestado) em função da relação de emprego, como uma das cláusulas contratuais, afirmamos peremptoriamente que a competência para apreciar e julgar o mesmo tipo de ação será da Justiça do Trabalho.

Isto porque, conforme observa Jorge Pinheiro Castelo, "o sistema jurídico contemporâneo é um sistema de direitos e não de ações. No sistema jurídico contemporâneo a garantia constitucional da ação é vista como uma cobertura integral do mundo jurídico substancial. O direito moderno não é mais um sistema de ações típicas, mas, um sistema integrado por direitos que ficam cobertos integralmente pela garantia da ação.

O ilícito trabalhista, assim como o ilícito civil, são ditos contínuos, vez que não se exige que, necessariamente, venham traçados em tipos legais estritos, bastando que estejam relacionados com todo o sistema jurídico."(8)

Quando o art. 114 da C.F./88 se refere à competência para julgar, "na forma da lei, outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho", não está se referindo a controvérsias não previstas nas normas trabalhistas entre empregadores e empregados, mas sim a litígios em que figurem, em um ou nos dois pólos da relação, sujeitos distintos das figuras citadas, mas que a controvérsia seja decorrente de uma relação de trabalho.

Isso porque, consoante já foi explicitado, a lide entre empregadores e trabalhadores, enquanto tais, deve ser sempre da Justiça do Trabalho, o que não se pode afirmar em relação a litígios regulados pelo Direito do Trabalho, mas entre outros tipos de pessoas, sendo necessária, por isso, a promulgação de uma lei específica atribuidora de competência.

Um bom exemplo disso é a recente Lei 8.984/95, que, em seu art. 1º, declara: "Compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios que tenham origem no cumprimento de convenções coletivas de trabalho ou acordos coletivos de trabalho, mesmo quando ocorram entre sindicatos ou entre sindicatos de trabalhadores e empregador."

Outra hipótese é o permissivo do art. 652, II, da Consolidação das Leis do Trabalho, que confere competência às Juntas de Conciliação e Julgamento para "os dissídios resultantes de contratos de empreitadas em que o empreiteiro seja operário ou artífice". Nesses casos, não se vai, de forma alguma, conferir direitos trabalhistas aos sujeitos da lide, haja vista que não estão numa relação de emprego, mas sim tão somente vai se apurar o conteúdo civil da contratação, notadamente a remuneração acertada. Se não houvesse essa previsão, a competência fatalmente seria da Justiça comum estadual, tendo em vista que os litigantes não seriam empregadores e empregados.

Permitindo-nos um trocadilho, é preciso lembrar que a Justiça é do Trabalho, e não da C.L.T.! Se não for superada a mentalidade retrógrada que pretende ser do Poder Judiciário laboral somente dissídios previstos na Consolidação das Leis do Trabalho, dever-se-ia negar, logo, o cabimento de ações de procedimentos especiais na Justiça do Trabalho, como, por exemplo, a consignação em pagamento, eis que está prevista somente nos arts. 972/984 do Código Civil e 890/900 do Código de Processo Civil, sem qualquer norma específica no texto consolidado.

02.02. A posição do Supremo Tribunal Federal sobre a competência material da Justiça do Trabalho

O Supremo Tribunal Federal, órgão máximo do Poder Judiciário brasileiro, em julgamento que certamente entrará para a história, interpretou o art. 114 da Constituição Federal de 1988 no sentido que ora defendemos, sustentando que ainda que o mérito da questão envolva normas de Direito Civil, a competência deve ser da Justiça do Trabalho, caso a controvérsia seja decorrente da relação de emprego.

A ementa dessa decisão é a seguinte:

"EMENTA - Justiça do Trabalho: Competência: Const., artigo 114: ação de empregado contra o empregador visando à observação das condições negociais da promessa de contratar formulada pela empresa em decorrência da relação de trabalho.

1 - Compete à Justiça do Trabalho julgar demanda de servidores do Banco do Brasil para compelir a empresa ao cumprimento da promessa de vender-lhes, em dadas condições de preço e modo de pagamento, apartamentos que, assentindo em transferir-se para Brasília, aqui viessem a ocupar, por mais de cinco anos, permanecendo a seu serviço exclusivo e direto.

2 - À determinação da competência da Justiça do Trabalho não importa que dependa a solução da lide de questões de direito civil, mas sim, no caso, que a promessa de contratar, cujo alegado conteúdo é o fundamento do pedido, tenha sido feita em razão da relação de emprego, inserindo-se no contrato de trabalho." (Ac. STF - Pleno - MV - Conflito de Jurisdição nº. 6.959-6 - Rel. (designado): Min. Sepúlveda Pertence - J. 23.5.90 - Suscte. Juiz de Direito da 1ª Vara Cível de Brasília; Suscdo. Tribunal Superior do Trabalho - DJU 22.2.91, p. 1259).

No texto desse acórdão, depois de precisar que os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, da competência da Justiça do Trabalho, são aqueles "decorrentes da relação de trabalho", afirma o redator daquela decisão que: "Para saber se a lide decorre da relação de trabalho não tenho como decisivo, data venia, que a sua composição judicial penda ou não de solução de temas jurídicos de direito comum, e não, especificamente, de direito do trabalho. O fundamental é que a relação jurídica alegada como suporte do pedido esteja vinculada, como o efeito à causa, à relação empregatícia, como me parece inquestionável que se passa aqui, não obstante o seu conteúdo específico seja o de uma promessa de venda, instituto de direito civil."

Aliás, nesse mesmo julgamento, o Ministro Moreira Alves lembrou, em seu voto, que, com relação a pensões de viúvas de bancários, entendeu nossa Corte Suprema que, "embora essas questões versassem sobre direito previdenciário, estavam elas vinculadas ao contrato de trabalho."

Comentando tal decisão, observa Valdir Florindo que não há, nem deve haver "dúvidas que o presente Acórdão representa a posição daquela Corte quanto à real competência da Justiça Laboral, não permitindo que as questões que advêem da relação de emprego sejam entregues à outra justiça, senão à Trabalhista.

Absurdo seria imaginar que no decorrer do conflito trabalhista, uma questão de ordem civil fosse destinada à Justiça Comum. Não nos parece correto do ponto de vista lógico-jurídico. Penso que o objetivo é concentrar todo o conflito trabalhista numa só esfera judiciária, permitindo a solução de forma única e mais completa do dissídio, no caso da Justiça do Trabalho."(9)

Neste sentido, observa João Oreste Dalazen que "o que dita a competência material da Justiça do Trabalho é a qualidade jurídica ostentada pelos sujeitos do conflito intersubjetivo de interesses: empregado e empregador. Se ambos comparecem a Juízo como tais, inafastável a competência dos órgãos desse ramo especializado do Poder Judiciário nacional, independentemente de perquirir-se a fonte formal do Direito que ampara a pretensão formulada. Vale dizer: a circunstância de o pedido alicerçar-se em norma do Direito Civil, em si e por si, não tem o condão de afastar a competência da Justiça do Trabalho se a lide assenta na relação de emprego, ou dela decorre. Do contrário, seria inteiramente inócuo o preceito contido no art. 8º, parágrafo único, da CLT, pelo qual a Justiça do Trabalho pode socorrer-se do ‘direito comum’ como ‘fonte subsidiária do Direito do Trabalho’. Se assim é, resulta evidente que a competência da Justiça do Trabalho não se cinge a dirimir dissídios envolvendo unicamente a aplicação do Direito do Trabalho, mas todos aqueles, não criminais, em que a disputa se dê entre um empregado e um empregador nesta qualidade jurídica."(10)

03. Competência da Justiça do Trabalho para pedido de reparação por dano moral

Já fixadas as noções de competência, tanto do ponto de vista geral, quanto também especificamente da Justiça do Trabalho, cabe-nos indagar se este ramo do Poder Judiciário é competente para apreciação e julgamento do pedido de indenização por dano moral decorrente da relação de emprego.

03.01. Nosso posicionamento sobre a questão

Nos dizeres do Ministro Orlando Teixeira da Costa, se "a competência já estivesse claramente estabelecida em lei, não haveria necessidade de nenhuma investigação para se saber se cabe à Justiça do Trabalho a atribuição de conciliar e julgar ações individuais em que se pleiteie indenização decorrente da prática de ato causador de dano moral. Embora incidindo sobre o mesmo fato, nunca houve conflito de competência entre a Justiça Penal e a do Trabalho para se saber se determinado indivíduo deveria ir para a cadeia pela prática dos crimes de injúria, calúnia e difamação ou ser também despedido por justa causa ou condenado ao pagamento de indenizações rescisórias por ofensa à honra ou à boa fama de seu empregado. Apenas não se pode mais questionar sobre a existência do fato, ou quem seja o seu autor, quando essas questões se acharem decididas no crime, a teor do art. 1.525 do Código Civil. Como, entretanto, o direito contratual do trabalho se destacou do direito civil, existe uma zona cinzenta que dificulta o reconhecimento da competência entre a Justiça Comum e a do Trabalho, nos casos em que se discute sobre dano moral praticado por trabalhador ou pelo tomador dos seus serviços.

O princípio segundo o qual a responsabilidade civil é independente da criminal na apreciação de litígios que visem ao cumprimento de obrigações pela prática de atos ilícitos deve prevalecer, também, por analogia, para a distinção a se fazer entre responsabilidade civil e responsabilidade trabalhista, mas aqui não se pode reconhecer a concomitância das duas, mas tão-somente uma com exclusão da outra. A caracterização da prevalência depende do contexto em que foi praticado o ato ou do fato gerador da obrigação daí decorrente."(11)

Sendo assim, o que necessita ser feito é a análise do dano moral ocorrido para constatar se a competência é ou não da Justiça do Trabalho.

Se a lesão é intentada contra a pessoa, enquanto cidadão, a competência será, inquestionavelmente, da Justiça Comum. Se, de outra forma, o dano é praticado contra a pessoa, enquanto empregado ou empregador, sendo, portanto, decorrente do contrato de trabalho, a competência será da Justiça laboral.

Dessa forma, para o dano moral ser da competência da Justiça do Trabalho, não é necessária a promulgação de uma lei específica aferidora de competência. A expressão "na forma da lei, outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho" diz respeito não à matéria, mas sim aos sujeitos da relação, que, obviamente, também deve ser oriunda de relações de trabalho.

Na abalizada opinião de Jorge Pinheiro Castelo, o "direito civil e a Justiça Comum não têm condições de apreciar o dano moral trabalhista, visto que inadequados a dar conta e compreender a estrutura da relação jurídica trabalhista, bem como um dano moral que é agravado pelo estado de subordinação de uma das partes, já que estruturados na concepção da igualdade das partes na relação jurídica.

O dano moral trabalhista tem como característica uma situação que o distingue absolutamente do dano moral civil, e que inclusive o agrava, qual seja, uma das partes encontra-se em estado de subordinação.

Só o direito do trabalho e a Justiça do Trabalho se mostram adequados a dar conta e compreender as razões específicas da tutela do direito moral atribuídas ao trabalhador subordinado."(12)

Ainda nos valendo da "communis opinio doctorum", registra Carlos Alberto Bittar, uma das maiores autoridade brasileiras em responsabilidade civil, que "realiza-se, assim, em sua plenitude, a satisfação dos interesses lesados em um só processo, como o manda um sistema coerente de distribuição de justiça."(13)

Por fim, um outro argumento interessante é o desenvolvido por Antônio Carlos Amaral Leão, para quem a Justiça do Trabalho pode e deve proferir em seus julgamentos a condenação na verba relativa ao dano moral, não só por alguns dos motivos já supra expostos, mas também - alicerçando sua argumentação, neste aspecto, na prática síntese do Prof. João do Carmo - no fato de que "além de ser um direito, é de graça para o trabalhador brasileiro reivindicar o direito ao dano moral na Justiça do Trabalho, pois se tiver de ir à Justiça Cível, na maioria das vezes, não tem como arcar com as custas do processo, fato esse que só vem ao encontro dos interesses do empregador, assim como racionaliza a busca da prestação jurisdicional, evitando litigar em dois juízos"(14).

Todavia, mesmo reconhecendo a competência da Justiça do Trabalho para julgamento de pedido de indenização por dano moral decorrente da relação de emprego, é preciso se fixar o que seja efetivamente uma lesão decorrente da relação de emprego, pois não podemos esquecer que existem hipóteses de danos morais nas fases pré contratual, contratual (aqui incluída o momento da extinção do contrato de emprego) e pós-contratual.

Em todos esses casos, a competência será da Justiça do Trabalho?

É o que veremos nos próximos tópicos.

a) Fase pré-contratual

Apesar de reconhecida a possibilidade de existência de dano (moral ou material) na fase pré-contratual, polêmica é a aceitação da competência da Justiça do Trabalho para apreciar pleitos referentes a este período.

Ensina Amauri Mascaro Nascimento que problemas surgem "quando há contrato escrito para início futuro da relação de emprego e esta não começa na data aprazada por oposição do empregador que, supervenientemente, desinteressou-se do empregado. A lei não resolve a questão. Se resultarem prejuízos ao empregado, que contava com o emprego e se desfez de outras obrigações em função do ajuste com o novo empregador, o empregado terá direito às reparações que serão cíveis de acordo com o princípio da indenização por danos. A competência para apreciar a questão será da Justiça do Trabalho em face do disposto no art. 114 da Constituição Federal ao atribuir-lhe poderes para resolver controvérsias oriundas das relações de emprego.

Outro problema que pode surgir é o do trabalhador que vem prestando serviços sob a forma de teste. É preciso distinguir situações. Não há que se falar em teste quando alguém prolongadamente trabalha para uma empresa mediante remuneração e com os mesmos deveres dos empregados da mesma função ao lado dos quais é colocado subordinadamente. O teste, como prática de serviço, deve ser evitado. Testar é verificar aptidões e para isso há o contrato de experiência.

A promessa de contrato também pode obrigar o empregador, não em termos trabalhistas, mas também com base no mesmo princípio acima referido, da reparação de danos civis."(15)

No mesmo sentido é o entendimento de Tostes Malta, para quem os "litígios decorrentes de pré-contratos de trabalho ou da chamada fase pré-contratual da relação de emprego entram na competência da Justiça do Trabalho", podendo o autor "cumular o pedido de reconhecimento da existência do contrato com o de seu cumprimento."(16)

A nossa opinião, entretanto, é um pouco divergente.

Em verdade, entendemos que somente por exceção é que se deve reconhecer a competência da Justiça do Trabalho para o dano moral ou material pré-contratual.

O período das tratativas para a eventual formação de um contrato de trabalho, ainda que possa estar propenso à ocorrência de danos morais, não deve estar sob a competência da Justiça do Trabalho pelo argumento dogmático de que inexiste, neste momento, a qualificação jurídica necessária dos sujeitos, qual seja, a condição de empregadores e empregados.

Excetuamos, contudo, a hipótese de existir realmente um pré-contrato para a formação de uma relação de emprego, pelo fato de que, nessa hipótese, o contrato preliminar tem por objeto a constituição de uma fonte de obrigações trabalhistas.

Em outros casos, como as lesões decorrentes de atos discriminatórios ou argüição sobre opiniões pessoais, em que inexiste contratos preliminares, a competência deve ser, logicamente, da Justiça estadual comum, se não adveio efetivamente uma relação de emprego após as tratativas.

Corroborando este posicionamento, veja-se o seguinte aresto jurisprudencial:

"Danos morais. Incompetência da Justiça do Trabalho. A recusa da admissão, mesmo repetida, por ex-empregador, não justifica a competência da Justiça do Trabalho, para apreciar o pedido de ‘danos morais’, sob o argumento de existência de um ‘pré-contrato’. Inocorrendo a figura mencionada na doutrina e, por isso mesmo, qualquer relação de trabalho ou de emprego com as reclamadas, a matéria não se encontra dentro da competência da Justiça do Trabalho, senão da Justiça Comum, para o processo e julgamento da questão. Exceção de incompetência julgada improcedente em primeira instância e mantida no juízo ad quem. Recurso do reclamante a que se nega provimento." (TRT 9ª Reg., 2ª T., RO 5.193/90, Rel. Juiz José Montenegro Antero, j. 25-7-1991, DJPR 06/09/91, p. 148.)

É preciso salientar, entretanto, que afastamos da competência da Justiça do Trabalho somente o dano ocorrido numa fase de negociações para a eventual constituição de uma relação de emprego, que não chega, portanto, a se concretizar.

Essa situação é completamente diferente da hipótese, por exemplo, do empregador que admite uma trabalhadora, sob a condição de que esta se esterilize. Nesse caso, o dano foi perpetrado em função da relação de emprego constituída, sendo a data formal de admissão (a registrada na C.T.P.S.) irrelevante, pois a contratação já estava concretizada.

b) Fase contratual

Reconhecida a competência da Justiça do Trabalho para apreciação de pleito de reparação de dano moral decorrente da relação de emprego, inexiste qualquer dúvida quanto às lesões ocorridas durante a execução do contrato de trabalho, ao contrário do que ocorre com as demais fases.

c) Momento da extinção da relação de emprego

Destacamos o momento da extinção do contrato de trabalho subordinado em tópico autônomo somente pela sua relevância como ponto crucial de tensão na relação de emprego.

Contudo, é inquestionável que se trata logicamente de um momento em que ainda vige o vínculo empregatício, sendo da competência da Justiça do Trabalho os pleitos de reparação dos danos ocorridos nesta etapa final do contrato de emprego.

d) Fase pós-contratual

A situação é um pouco mais complexa quando se trata de lesões perpretadas em uma fase pós-contratual, algum tempo depois do término da relação de emprego.

Ainda que nos arrisquemos a tomar posição diversa da assumida por alguns dos mais brilhantes doutrinadores nacionais(17), entendemos que o dano moral ocorrido em fase pós-contratual stricto sensu (ou seja, depois do término da relação de emprego) não deve estar sob a competência da Justiça do Trabalho.

Isso porque a condição de empregador e de empregado já estará há muito dissolvida pelo transcurso do tempo, sendo o ato lesivo à honra (de qualquer dos sujeitos da antiga relação de trabalhado) praticado não mais em função da qualificação jurídica decorrente da relação de emprego, mas sim com o objetivo danoso específico em relação ao patrimônio moral do ex-empregado como pessoa e cidadão, não se justificando trazer-se a competência para a apreciação de tais atos para a Justiça Laboral.

03.02. As manifestações do Superior Tribunal de Justiça

Em franca contrariedade à tese aqui defendida da competência da Justiça do Trabalho para apreciar e julgar pedido de indenização por dano moral decorrente da relação de emprego, o Superior Tribunal de Justiça, em diversas decisões, vinha entendendo que a competência para este litígio é da Justiça Comum, conforme se verifica dos seguintes acórdãos:

"Conflito de Competência - Justiça do Trabalho - Justiça Comum - Processual Civil - Conflito de Competência - Ação ordinária de indenização por danos morais e materiais - I - Pedido indenizatório, por danos materiais e morais, resultante de lesão pela prática de ato ilícito, imputada a empregado, na constância de relação empregatícia, que culminou em sua dispensa por justa causa. Matéria que não se sujeita à Consolidação das Leis do Trabalho. II - A Jurisprudência do STJ firmou entendimento no sentido de que a causa petendi e o pedido demarcam a natureza da tutela jurisdicional pretendida, definindo-lhe a competência. III - Conflito conhecido para declarar-se competente o Juízo Comum, suscitado. (STJ, 2ª Seção, Conflito de Competência//3.931-8, Rel. Min. Waldemar Zveiter, D.J. 22.03.93, p. 4501).

"Justiça Comum - Danos morais - Empregado - É da competência da Justiça Comum o processo e julgamento da ação de indenização, inclusive por danos morais, que o antigo empregado move a quem lhe foi empregador. Unânime." (STJ, 2ª Seção, Conflito de Competência 6141-5 - Rio de Janeiro, Rel. Min. Fontes de Alencar, DJ 07.03.94, p. 3612).

"Competência. Conflito. Ação de Indenização por danos morais e materiais movida por ex-empregados contra ex-empregador. Natureza jurídica da questão controvertida. Pedido e causa de pedir. Matéria afeta à competência da Justiça Estadual. I - A competência ratione materiae decorre da natureza jurídica da questão controvertida que, por sua vez, é fixada pelo pedido e pela causa de pedir. II - A ação de indenização por perdas e danos morais e materiais ajuizada por ex-empregados contra ex-empregador, conquanto tenha remota ligação com a extinção do contrato de trabalho, não tem natureza trabalhista, fundando-se nos princípios e normas concernentes à responsabilidade civil" (STJ, 2ª. Seção, CC 11.732-1-SP, Ac. n.º 94/0037430-5, de 22.05.95, Rel. Min. Sávio de Figueiredo Teixeira; Suscte.: Junta de Conciliação e Julgamento de Caraguatatuba-SP; Suscdo.: Juízo de Direito da 1ª. Vara Cível de São Sebastião-SP).

Como verificamos, o Superior Tribunal de Justiça vinha entendendo que a Justiça do Trabalho era absolutamente incompetente para apreciar e julgar pleitos de reparação por dano moral.

Esse rumo que a jurisprudência daquela corte vinha tomando talvez se justifique por um preconceito ideológico clássico contra a Justiça Laboral, que, outrora, muitas vezes era vista como uma "Justiça de segunda classe", "supermercado jurídico" ou outras expressões difamantes de menor calão que não merecem transcrição.

Contudo, parece-nos que esta divergência jurisprudencial tende a se extinguir, principalmente com a publicação de decisão recentíssima do Supremo Tribunal Federal, que praticamente pacifica o conflito, entendendo ser da Justiça do Trabalho a competência para julgamento de Dano Moral decorrente da relação de emprego

Pela evidente importância de tal decisão, que remete, inclusive, a algumas das decisões aqui já referidas, passamos a transcrever seu inteiro teor:

Acórdão do Supremo Tribunal Federal sobre Competência da Justiça do Trabalho para Indenização por Dano Moral

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - JUSTIÇA DO TRABALHO – COMPETÊNCIA. Ação de reparação de danos decorrentes da imputação caluniosa irrogada ao trabalhador pelo empregador a pretexto de justa causa para a despedida e, assim, decorrente da relação de trabalho, não importando deva a controvérsia ser dirimida à luz do Direito Civil.

STF RE 238.737-4 (SP) - Ac. 1ª T., 17.11.98

Rel. Min. Sepúlveda Pertence

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e lhe dar provimento, nos termos do voto do Relator.

Brasília, 17 de novembro de 1998. Moreira Alves, Presidente. Sepúlveda Pertence, Relator.

Relatório: O Senhor Ministro Sepúlveda Pertence: O Superior Tribunal de Justiça, decidiu o conflito pela competência da Justiça Comum para processar ação de indenização por danos materiais e morais movida pelo empregado contra o empregador fundada em fatos ocorridos durante o curso da relação de trabalho, quando despedido a pretexto de justa causa - a acusação de apropriação indébita de bens da empresa - julgada inexistente em reclamação trabalhista.

O acórdão da lavra do em. Ministro Waldemar Zveiter ficou resumido nesta ementa, fl. 59:

"Processual civil - Conflito de competência Ação ordinária de indenização por danos morais e materiais.

I - Pedido indenizatório, por danos materiais e morais, resultante de lesão pela prática de ato ilícito, imputada a empregado, na constância de relação empregatícia, que culminou em sua dispensa por justa causa. Matéria que não se sujeita à Consolidação das Leis do Trabalho.

II - A jurisprudência do STJ firmou entendimento no sentido de que a causa petendi e o pedido demarcam a natureza da tutela jurisdicional pretendida, definindo-lhe a competência.

III - Conflito conhecido para declarar-se competente o Juízo Comum, suscitado".

Donde o RE da empresa ré, por contrariedade ao art. 114 da Constituição, pois enquadrável a espécie na aréa das "outras controvérsias decorrentes de relação de trabalho", que o preceito incluiu na competência da Justiça Especial.

Depois de citar Pinho Pedreira (LTr 55-5/559) - que se refere a acórdão plenário da minha lavra no CC 6.959 – e João Oreste Dalazen (RDTrab. 77/84) - que lhe abonam a tese, o RE, bem fundamentado, argumenta fls. 69, 75:

´´Como suposta justificativa entendeu o Tribunal que a causa petendi determina a competência.

Nesse ponto, porém, não diverge a Recorrente, pois é, efetivamente a causa petendi que define a competência.

Andou mal, porém, o V. Acórdão, ao não se dar conta do que a causa petendi repousa, indiscutivelmente, na relação de emprego mantida entre Recorrente e Recorrido, já que os danos morais pretendidos resultariam de fato ocorrido em razão e durante a vigência do contrato de trabalho.

Bem a propósito ensina Eulálio B. Vidigal, na trilha da concepção de Chiovenda ("Direito Processual Civil", pág. 46):

"A causa da ação é um estado de fato e de direito que é a razão pela qual existe uma ação e que, de regra, se subdivide em dois elementos: uma relação jurídica e um estado de fato contrário ao direito (causa petendi).

O estado de fato que o Recorrido entende ser contrário ao direito, e sobre o qual tenta fundamentar seu pleito é, exatamente, a afirmação da ora Recorrida, segundo a qual ele se apropriara de equipamento seu.

Tal fato, inequivocamente, decorre, diretamente, da relação de trabalho, e está inserto na relação típica empregador/empregado, não tendo relevância que o direito que o empregado queira extrair daquelas circunstâncias - dano moral - possa estar encartado no direito civil, também porque não há proibição expressa quanto à sua apreciação pela Justiça do Trabalho. Ao contrário, o art. 114 da Constituição Federal outorga, à´ Justiça do Trabalho, a apreciação de todo e qualquer direito que decorra das hipóteses versadas naquele artigo de lei, sem qualquer distinção ou restrição".

Indeferido na origem. o RE foi admitido por força de provimento do agravo nos termos do art.544, § 3º, Código de Processo Civil.

Manifestou-se, no agravo, a Procuradoria-Geral, com parecer da ilma. Dra. Yedda de Lourdes Pereira, pela correção do acórdão recorrido.

É o relatório.

Voto: O Senhor Ministro Sepúlveda Pertence (Relator): Tenho por adequada ao caso a invocação da decisão plenária do CJ 6.959 - colhida pela recorrente de estudo do autorizado Pinho Pedreira sobre a questão específica deste caso: a competência para conhecer de ação de reparação de danos morais gerados pela injusta atribuição pelo empregador ao trabalhador de ato de improbidade no emprego, a título de justa causa para o despedida.

No precedente, julgou-se competente a Justiça do Trabalho para "julgar demanda de servidores do Banco de Brasil para compelir a empresa ao comprimento da promessa de vender-lhe, em dadas condições de preço e modo de pagamento, apartamentos que, assentindo em transferir-se para Brasília, aqui viessem a ocupar, por mais de cinco anos, permanecendo a seu serviço exclusivo e direto".

O relator originário, em. Ministro Célio Borja (RTJ 134/96, 105) - conforme a linha de raciocínio agora trilhada pelo acórdão recorrido - nos termos do parecer da Procuradoria-Geral, porque "a matéria (...) refoge à relações estritamente de trabalho, para situar-se no âmbito do Direito Civil, especificamente no capítulo de direito das obrigações", dava pela competência da Justiça Comum. Acompanhou-o em. Ministro Celso de Mello.

Em voto-vista, dissenti - RTJ 134/96,105:

"5. Como resulta do art. 114, no que interessa, a Constituição cometeu à Justiça do Trabalho ´conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores´, dissídios, porém, que hão de ser os ´decorrentes da relação de trabalho´.

6. No caso, opondo-se empregados do Banco do Brasil ao seu empregador, o que resta a saber é se o dissídio é decorrente da relação de trabalho que as partes entretêm. A mim me parece induvidoso que a resposta há de ser afirmativa.

7. Para saber se a lide decorre da relação de trabalho não tenho como decisivo, data venia, que a sua composição judicial penda ou não de solução de temas jurídicos de direito comum, e não, especificamente, de Direito do Trabalho.

8. O fundamental é que a relação jurídica alegada como suporte do pedido esteja vinculada, como o efeito a sua causa, à relação empregatícia, como parece inquestionável que se passa aqui, não obstante o seu conteúdo específico seja o de uma promessa de venda, instituto de Direito Civil.

9. De fato. O que pretendem os empregados é que, em contrapartida à sua transferência para Brasília, se vinculara o Banco do Brasil a vender-lhe, em dadas condições de preço e modo de pagamento, os imóveis que, na nova Capital, viessem a ocupar por mais de cinco anos, durante os quais se mantivessem ´a serviço exclusivo e direto do Banco´ (fl.3).

10. Assim, seja por sua natureza - sanção premial do assentimento dos empregados à transferência -, seja por seu requisito adicional - prestação do serviços direta e exclusivamente ao Banco, por mais de cinco anos, na nova sede - , a promessa de contratar, em dadas condições negociais, que, alegam os reclamantes, o Banco assumiu, só teria surgido em razão da relação de emprego e nela se inseriu, como parte do contrato de trabalho."

Nesse sentido, pronunciaram-se os demais membros do Plenário.

Entre eles, o voto de V. Exa., Ministro Moreira Alves, acentuou como a solução se ajustava à jurisprudência da Casa - RTJ 134/96, 107:

"... já temos precedentes no tocante a direito previdenciário e funcionários do Banco do Brasil, bem como com relação a pensões de viúvas de bancários. Entendeu-se, então, que, embora essas questões versassem direito previdenciário, estavam elas vinculadas ao contrato de trabalho.

Assim sendo, e com a devida vênia do eminente relator, acompanho o voto do Sr. Ministro Sepúlveda Pertence que segue essa orientação uma vez que, no caso, as questões relativas à promessa de compra e venda do apartamento também estão vinculadas ao contrato de trabalho, certo que é que a promessa decorreu da relação de emprego para o efeito da transferência dos servidores para o Distrito Federal."

Consignei na ementa o entendimento do Tribunal -RTJ 134/96:

"À determinação da competência da Justiça do Trabalho não importa que dependa a solução da lide de questões de direito civil, mas sim, no caso, que a promessa de contratar, cujo alegado conteúdo é o fundamento do pedido, tenha sido feita em razão da relação de emprego, inserindo-se no contrato de trabalho.

Mutatis mutandis, aqui também, na espécie, a imputação caluniosa – causa petendi de ação reparatória de danos morais –, surgiu exclusivamente em razão da relação de emprego, formulada como pretexto de justa causa para a resolução do contrato de trabalho pelo empregador.

Cuida-se, pois, de dissídio entre o trabalhador e empregador, decorrente da relação de trabalho, o que basta, conforme o art. 114 da Constituição, a firmar a competência da Justiça do Trabalho, nada importando que deva ser solvido à luz de normas do Direito Civil.

Conheço do recurso e lhe dou provimento para julgar competente a 49ª Junta de Conciliação e Julgamento da Capital de São Paulo: é o meu voto.

O acórdão supra transcrito foi publicado na Revista LTr., Vol. 62 (nº 12, Dezembro de 1998, páginas 1620 –1621).

Embora por fundamento diverso do nosso, a conclusão do Supremo Tribunal Federal, através de sua 1ª Turma, é claríssima no sentido da competência da Justiça do Trabalho para o julgamento da matéria.

Vale destacar que o acórdão foi redigido pelo Min. Sepúlveda Pertence, em votação unânime de uma sessão presidida pelo Min. Moreira Alves, duas das mais privilegiadas mentes jurídicas do nosso mais importante Tribunal pátrio, o que demonstra um consenso no S.T.F. sobre a matéria.

04.03. A questão do acidente de trabalho

Um aspecto que nos parece interessante, dentro do tema de reparação do dano moral trabalhista, é a hipótese de dano moral decorrente de acidente de trabalho, causado dolosa ou culposamente pelo empregador.

Isso porque o art. 129 da Lei 8.213 dispõe, in verbis:

"Art. 129. Os litígios e medidas cautelares relativos a acidentes do trabalho serão apreciados:

I - na esfera administrativa, pelos órgãos da Previdência Social, segundo as regras e prazos aplicáveis às demais prestações, com prioridade para conclusão; e

II - na via judicial, pela Justiça dos Estados e do Distrito Federal, segundo o rito sumaríssimo, inclusive durante as férias forenses, mediante petição instruída pela prova de efetiva notificação do evento à Previdência Social, através de Comunicação de Acidente do Trabalho - CAT.

Parágrafo único. O procedimento judicial de que trata o inciso II deste artigo é isento do pagamento de quaisquer custas e de verbas relativas a sucumbência."

Embora pessoalmente entendamos, de lege ferenda, que a competência deveria ser da Justiça do Trabalho, que é muito melhor aparelhada para conhecer e julgar esta matéria, não há qualquer dúvida de que a competência para apreciar e julgar litígios diretamente relativos a acidentes do trabalho é da Justiça estadual.

Todavia, a hipótese ventilada neste tópico é bem distinta.

Com efeito, enquanto a ação de acidentes do trabalho, em que figura o INSS, numa típica hipótese de responsabilidade civil objetiva, é da competência da Justiça comum, a ação de reparação de dano moral decorrente de acidente de trabalho, causado dolosa ou culposamente pelo empregador, somente pode ser da competência da Justiça do Trabalho, eis que os sujeitos da lide figuram em função da qualidade jurídica de empregador e empregado, numa discussão de controvérsia decorrente da relação de emprego, em que se vai discutir a responsabilidade subjetiva do empregador (hipótese do art. 159 do Código Civil).

Neste sentido é o posicionamento de Valdir Florindo, para quem "é da competência da Justiça do Trabalho, com base no artigo 114, da Constituição Federal, alinhada com os setores, doutrinário e jurisprudencial, o dano moral que seja decorrente do acidente de trabalho, posto que figura na ação, o empregado e seu empregador, discutindo um conflito originado na relação de emprego, consistente em indenização compensatória, a ser paga pelo empregador, caso tenha agido com dolo ou culpa, com fulcro nos artigos 159 do Código Civil Brasileiro e 5º, incisos V e X, da Constituição Federal."(18)

04.04. Algumas informações sobre a questão no direito comparado

A título de encerramento da presente contribuição e visando a obter uma visão mais ampla da matéria, vale a pena transcrever algumas informações, no direito comparado, sobre a questão da competência da jurisidição trabalhista para apreciar pleito de perdas e danos.

a) Alemanha

Antônio Álvares da Silva, sem sombra de dúvida, a maior autoridade brasileira no estudo do juslaboralismo alemão, ensina que, naquele país, incluem-se na competência da Justiça do Trabalho:

"Controvérsias de Direito Privado provenientes de conduta antijurídica, desde que esta esteja em correlação com o contrato de trabalho. Esta correlação (...) se avalia dentro de dois aspectos: 1. A conduta antijurídica constitui também violação dos direitos e deveres do contrato de trabalho. Por exemplo, a destruição ou danificação de bens de propriedade da reclamada, roubo, conduta que fira o dever de fidelidade, ferimentos corporais, subtração de coisas, etc. 2. A conduta antijurídica se verifica porque há um contrato de trabalho. (O contrato de trabalho é condição para que aconteça o ato). Ex.: o empregado é atropelado pelo empregador no pátio da empresa. Pode-se, pois, assentar a regra geral: todo ato ilícito que seja também ilícito trabalhista ou que esteja em relação com o contrato de trabalho é competência da jurisdição trabalhista."(19)

b) Argentina

Quanto ao Direito Argentino, vejam-se as lições de Ernesto Krotoschin:

"Como el derecho del trabajo, sobre todo em su faz contractual, tiene por fuentes no sólo las disposiciones legales especificamente dictadas o las convenidas entre las partes (individual o colectivamente), sino también los principios y normas del derecho común, en cuanto compatibles com aquéllas, los tribunales del trabajo también son competentes en casos en que la demanda se funda en una norma de derecho común (p. ej., demanda por indemnización de daños causados culpablemente, basada em el derecho común; ver ley 9688, art. 17)"(20)

Baseia-se o ilustre jurista argentino no art. 20, da Lei 18.345 que, ao disciplinar a competência material dos tribunais do trabalho argentinos, atribui-lhes "las causas entre trabajadores y empleadores relativas a un contrato de trabajo, aunque se fundem en disposiciones del derecho común aplicables a aquél."

Vale, ainda, apontar as informações de Ernesto E. Martorell, para quem "La acción por la que se reclama el resarcimiento del daño moral causado por el despido ‘abusivo’ será de derecho común, pero por el criterio de conexidad se podrá incoar junto con la pretensión laboral."(21)

c) Itália

Quanto ao Direito Italiano, informa-nos Luigi De Litala:

"Ahora bien, una controversia que tenga por objeto el resarcimento del daño sufrido por una de las partes contratantes de la relación de trabajo es estrictamente derivada, más que conexa, da la relación misma, salvo que la acción se junde sobre título de derecho comun y tenga con la relación de trabajo una vinculación solamente ocasional. Por tanto, se debe agregar que, no solamente la acción direta, sino también la reconvencional, propuesta por una de las partes, y que tenga como fundamentos daños determinados por incumplimiento contractual, cae bajo la competencia de los órganos del trabajo, teniendo el contracto de trabajo carácter sinalagmático, por lo qual la demanda de daños puede proponerse sobre la base del principio fundamental de los contratos bilaterales: inadimplenti non est adimplendum."(22)

d) Uruguai

Sobre o Direito Uruguaio, João Oreste Dalazen nos traz informação, registrada por Santiago Perez del Castillo, que o Tribunal de Apelaciones del Trabajo, em decisão de 30.05.86, "reformulando jurisprudência anterior, acolheu pedido de reparação de dano moral em favor de empregado, aplicando o direito comum."(23)

04. Formas de Reparação do Dano Moral Trabalhista.

Analisemos, neste tópico, algumas das formas e modos de reparação do dano moral trabalhista.

04.01. Pecuniária

Conforme observa João de Lima Teixeira Filho, "não há negar que a compensação pecuniária domina nas condenações judiciais, seja por influxos do cenário econômico, antes instável e agora em fase de estabilização, seja pela maior liberdade do juiz em fixar o quantum debeatur. Deve fazê-lo embanhado em prudência e norteado por algumas premissas, tais como: a extensão do fato inquinado (número de pessoas atingidas, de assistentes ou de conhecedoras por efeito de repercussão); permanência temporal (o sofrimento é efêmero, pode ser atenuado ou tende a se prolongar no tempo por razão plausível); intensidade (o ato ilícito foi venial ou grave, doloso ou culposo); antecedentes do agente (a reincidência do infrator deve agravar a reparação a ser prestada ao ofendido); situação econômica do ofensor e razoabilidade do valor."(24)

Dois são os sistemas que a dogmática jurídica oferece para a reparação pecuniária dos danos morais: o sistema tarifário e o sistema aberto.

No primeiro caso, há uma predeterminação, legal ou jurisprudencial, do valor da indenização, aplicando o juiz a regra a cada caso concreto, observando o limite do valor estabelecido em cada situação. Segundo nos informa Orlando Teixeira da Costa, é o que ocorre nos Estados Unidos da América do Norte(25).

Já pelo sistema aberto, atribui-se ao juiz a competência para fixar o quantum subjetivamente correspondente à reparação/compensação da lesão, sendo este o sistema adotado no Brasil.

Vejamos, nos próximos tópicos, algumas sugestões de critérios legais e doutrinários para a quantificação da reparação pecuniária do dano moral.

04.01.01. Critérios de Quantificação

a) Arbitramento

Quanto ao ressarcimento dos danos morais, ensina Miguel Reale que se trata de um "domínio em que não se pode deixar de conferir ampla discricionariedade ao magistrado que examina os fatos em sua concretitude.

Nesse ponto, é inegável a existência de lacuna em nosso sistema legal, não se podendo invocar senão o disposto no art. 1.553 que prevê a fixação da indenização por arbitramento.

Eis uma norma translativa do problema de conteúdo, pertinente aos critérios de arbitramento, que não podem ser os usuais aplicáveis em assuntos de ordem econômica e patrimonial, exatamente em razão da natureza ‘não patrimonial’ do dano moral.

Penso que os critérios a serem aplicados, no arbitramento, devem resultar da natureza jurídica do dano moral, ou melhor da finalidade que se tem em vista satisfazer mediante a indenização."(26)

Dispõe o art. 1.553 do vigente Código Civil, referente à "Liquidação das Obrigações resultantes de atos ilícitos", que, nos casos não previstos naquele capítulo, "se fixará por arbitramento a indenização".

A doutrina nacional tem reconhecido a importância deste dispositivo, lembrando José de Aguiar Dias que "não é razão para não indenizar, e assim beneficiar o responsável, o fato de não ser possível estabelecer equivalente exato, porque, em matéria de dano moral, o arbitrário é até da essência das coisas"(27), observando, inclusive, que "o arbitramento, de sua parte, é, por excelência, o critério de indenizar o dano moral, aliás, o único possível, em face da impossibilidade de avaliar matematicamente o pretium doloris"(28).

Em verdade, consideramos que o arbitramento é o procedimento natural da liquidação do dano moral, até mesmo por aplicação direta do art. 602 do Código de Processo brasileiro (notadamente seu inciso II), que dispõe, expressamente:

"Art. 606. Far-se-á a liquidação por arbitramento quando:

I - determinado pela sentença ou convencionado pelas partes;

II - o exigir a natureza do objeto da liquidação"

Ora, o objeto da liquidação da reparação pecuniária do dano moral é uma importância que compense a lesão extrapatrimonial sofrida. Não há como evitar a idéia de que, efetivamente, a natureza do objeto da liquidação exige o arbitramento, vez que os simples cálculos ou os artigos são inviáveis, na espécie.

Uma questão que normalmente é omitida por muitos dos que se aventuram a escrever sobre a responsabilidade civil por danos morais, no que diz respeito à sua liquidação é a seguinte: no arbitramento, a prova pericial é indispensável?

Tal questão tem como base o disposto no art. 607 do vigente digesto processual civil, que preceitua:

"Art. 607. Requerida a liquidação por arbitramento, o juiz nomeará o perito e fixará o prazo para a entrega do laudo.

Parágrafo único. Apresentado o laudo, sobre o qual poderão as partes manifestar-se no prazo de 10 (dez) dias, o juiz proferirá a sentença ou designará audiência de instrução e julgamento, se necessário."

A interpretação literal do dispositivo supra transcrito resultaria numa resposta positiva.

Contudo, não é esta a nossa visão sobre a matéria.

Com efeito, entendemos que a prova pericial é efetivamente o meio de liquidação natural para se aferir, por exemplo, danos materiais como os lucros cessantes.

É este o exemplo clássico apontado pelo ilustre Desembargador Paulo Furtado para as "hipóteses em que a sentença não pode, de logo, determinar que o quantum se apure por cálculo do contador, porque esse cálculo dependeria de atividade do ‘árbitro’, ou perito, que forneceria elementos de que não se dispõe ainda."(29)

Todavia, no que diz respeito à reparação dos danos morais, a prova pericial terá pouca (se não nenhuma!) valia, eis que inexistem dados materiais a serem apurados para a efetivação da liquidação.

Desta forma, a resposta à questão suscitada deve ser negativa.

Mas como pode ser procedida a liquidação por arbitramento sem a prova pericial?

A resposta nos parece lógica.

O Juiz, investindo-se na condição de árbitro, deverá fixar a quantia que considere razoável para compensar o dano sofrido. Para isso, pode o magistrado valer-se de quaisquer parâmetros sugeridos pelas partes(30) ou, mesmo, adotados de acordo com sua consciência e noção de eqüidade, entendida esta na visão aristotélica de "justiça no caso concreto".

Nesse sentido, ensina Washington de Barros Monteiro que "inexiste, de fato, qualquer elemento que permita equacionar com rigorosa exatidão o dano moral, fixando-o numa soma em dinheiro. Mas será sempre possível arbitrar um quantum, maior ou menor, tendo em vista o grau de culpa e a condição social do ofendido."(31)

Sobre a matéria, já escrevemos anteriormente(32) que existem, no vigente ordenamento jurídico brasileiro, diversas hipóteses legais de decisão por eqüidade.

Entre elas, podemos elencar, por exemplo, a previsão do art. 20 do Código de Processo Civil, no que diz respeito à fixação de honorários nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, nas em que não houver condenação ou em que for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, em que se delega ao prudente arbítrio do julgador a estipulação do quantum debeatur.

Claríssima, ainda, é a hipótese do art. 1.109, dizendo que, nos procedimentos de jurisdição voluntária, o "juiz decidirá o pedido no prazo de 10 (dez) dias; não é. porém, obrigado a observar critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que reputar mais conveniente ou oportuna."

Em todos estes casos, é facultado expressamente que o julgador possa valer-se de seus próprios critérios de justiça, quando vai decidir, não estando adstrito às regras, parâmetros ou métodos de interpretação pré-estabelecidos.

Conforme ensina Tércio Sampaio Ferraz, o "juízo por eqüidade, na falta de norma positiva, é o recurso a uma espécie de intuição, no concreto, das exigências da justiça enquanto igualdade proporcional. O intérprete deve, porém, sempre buscar uma racionalização desta intuição, mediante uma análise das considerações práticas dos efeitos presumíveis das soluções encontradas, o que exige juízos empíricos e de valor, os quais aparecem fundidos na expressão juízo por eqüidade."(33)

É preciso, sem sombra de dúvida, que o magistrado, enquanto órgão jurisdicional, não fique com seu raciocínio limitado à busca de um parâmetro objetivo definitivo (que não existe, nem nunca existirá) para todo e qualquer caso, como se as relações humanas pudessem ser solucionadas como simples contas matemáticas.

Dessa forma, propugnamos pela ampla liberdade do juiz para fixar o quantum condenatório já na decisão cognitiva que reconheceu o dano moral. Saliente-se, inclusive, que se o valor arbitrado for considerado insatisfatório ou excessivo, as partes poderão expor sua irresignação a uma instância superior, revisora da decisão prolatada, por força do duplo (quiçá triplo ou quádruplo, se contarmos a instância extraordinária) grau de jurisidição.

b) Dias-multa

A título de informação, vale expor uma interessante fórmula para a quantificação do dano moral trabalhista, proposta pelo ilustre Ministro João Oreste Dalazen em elucidativo artigo, no qual propõe a utilização analógica do critério criminal dos "dias-multa".

Seu raciocínio toma por base, inicialmente, o preceituado no art. 1.547 do Código Civil, que dispõe, in verbis:

"Art. 1.547. A indenização por injúria ou calúnia consistirá na reparação do dano que delas resulte ao ofendido.

Parágrafo único. Se este não puder provar prejuízo material, pagar-lhe-á o ofensor o dobro da multa no grau máximo da pena criminal respectiva (art. 1.550)"

A norma supra transcrita toma por base duas hipóteses distintas de dano: enquanto o caput se refere aos reflexos patrimoniais do dano moral, o parágrafo único visa a fixar um parâmetro objetivo para a indenização do dano moral puro. Esse critério legal delimita que o valor da indenização será simplesmente a importância equivalente ao dobro da pena criminal cominada aos crimes de injúria, calúnia e difamação.

O problema é que, com a reforma da Parte Geral do Código Penal brasileiro, através da Lei nº. 7.209/84, extinguiu-se o balizamento quantitativo fixo do valor cominado a título de multa para os crimes contra a honra (art. 2º da referida lei). O que ainda persiste é a cominação genérica de "multa" para essas infrações criminais, mas a importância correspondente é alcançada através das diretrizes traçadas na Parte Geral do C.P.

A atual redação do art. 49 do Código Penal preceitua o seguinte:

"Art. 49. A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário de quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.

§ 1º. O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário.

§ 2º. O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária."

Ora, aplicando-se de forma rígida a letra da lei, teríamos que considerar o quantitativo máximo de dias-multa (360 dias-multa), tomando também o valor unitário máximo do dia-multa (cinco salários mínimos)? Caso a resposta seja afirmativa, a indenização civil pelo dano moral alcançaria, em valores de janeiro/99 (com o salário mínimo fixado em R$130,00), a importância de R$468.000,00 [360 dias-multa X R$650,00 (cinco salários mínimos de R$130,00) X 2 (o dobro determinado no parágrafo único do art. 1.547 do Código Civil) = R$468.000,00].

Nas próprias palavras de João Oreste Dalazen, semelhante "critério, salta à vista, em que pese aferrado à literalidade do Código Civil, afigura-se absolutamente inaceitável. A um, porque leva em conta duas vezes o ‘grau máximo da pena criminal’: o máximo de dias-multa e o máximo do valor unitário do dia-multa. Há, portanto, bis in idem inadmissível e quebra da regra básica de hermenêutica segundo a qual as normas que prevêem sanção interpretam-se restritivamente. A dois, além de prefixar em quantia exorbitante a indenização, tem o inconveniente de privar totalmente o magistrado de individualizar a multa criminal que seria devida e, por conseguinte, dosar a própria indenização."(34)

Respondendo a essas indagações, impõe-se lembrar que o art. 60 do Código Penal determina que na "fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, à situação econômica do réu", bem como, nos termos da previsão do art. 59 do mesmo diploma, "à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima", regra básica para a individualização da pena criminal.

Em função de tais critérios, sintetiza o ilustre Ministro Dalazen os seus parâmetros de quantificação do dano moral trabalhista da seguinte forma:

"a) de um lado, em observância ao que estatui o parágrafo único do art. 1.547, do CC, imperioso levar-se em conta o quantitativo máximo de dias-multa (360) previsto no art. 49 do CP;

b) de outro lado, incumbe ao magistrado trabalhista, atuando como se fora juiz criminal, fixar o valor de cada dia-multa em montante que deve oscilar de um trigésimo do salário mínimo a cinco salários mínimos (art. 49, § 1º, do CP);

c) na tarefa de fixar o valor unitário do dia-multa, toca ao magistrado trabalhista nortear-se pelos critérios de individualização da pena criminal elencados nos artigos 59 e 60, do CP, bem como pelo princípio da razoabilidade que informa o Direito do Trabalho;

d) assim obtido o valor da multa criminal, duplicá-lo para se alcançar finalmente o montante da indenização civil"(35).

Assim sendo, com o salário mínimo estipulado em R$130,00, isso equivaleria dizer que a compensação pelo dano moral causado variaria entre um valor mínimo de R$3.117,60 (360 X R$4,33 X 2 = R$3.117,60) e um valor máximo de R$468.000,00 (360 X R$650,00 X 2 = R$468.000,00).

Como se isso não bastasse, pode ser invocada também a regra do § 1º do art. 60 do Código Penal, que preceitua:

"Art. 60. Na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, à situação econômica do réu.

§ 1º. A multa pode ser aumentada até o triplo, se o juiz considerar que, em virtude da situação econômica do réu, é ineficaz, embora aplicada no máximo"

Ora, tal dispositivo, ao possibilitar que, nas hipóteses em que a multa máxima não gere os efeitos sancionatórios necessários "em virtude da situação econômica do réu", o Juiz aumente a sanção até o triplo, leva, no nosso exemplo prático, a condenação à astronômica quantia de R$1.404.000,00 (hum milhão, quatrocentos e quatro mil reais), o que ninguém, em seu juízo perfeito, pode considerar um valor ineficaz.

Em que pese, contudo, a precisa lógica do critério proposto, há algumas objeções a serem feitas.

Em primeiro, a duvidosa constitucionalidade da utilização do salário-mínimo como parâmetro para a obtenção do valor dos dias-multa, tendo em vista o que preceitua o art. 7º, IV da Constituição Federal de 1988 ("salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim")(36).

Em segundo lugar, o impedimento lógico-normativo de se aplicar este critério para hipóteses de danos morais que não consistam juridicamente nos tipos penais de injúria ou calúnia, tendo em vista que a previsão do art. 1.547 do Código Civil diz respeito a estas previsões.

Por fim, não se pode esquecer a natural resistência da dogmática jurídica tradicional, seja por preconceitos injustificados ou mesmo acomodação intelectual, em aplicar institutos de natureza criminal no processo trabalhista, o que, para nós, apesar de não ser um argumento jurídico-dogmático, pode constituir-se no maior obstáculo para a plena aceitação desse critério matemático.

De qualquer forma, não afastamos, por certo, o critério proposto, considerando-o válido, obviamente não como parâmetro exclusivo e definitivo, mas sim apenas como mais uma forma possível, a disposição do magistrado, de se quantificar a reparação do dano moral.

É importante destacar, inclusive, que essa proposta permite ampla margem de discricionariedade ao julgador, para, de forma cautelosa, estipular criteriosamente uma importância a título de indenização pelo dano moral pura.

c) Analogia à indenização por tempo de serviço

Na pesquisa jurisprudencial que empreendemos para o desenvolvimento dessa dissertação, verificamos, em diversos acórdãos, a fixação analógica, como parâmetro para a quantificação da compensação pelo dano moral, do critério original de indenização pela despedida imotivada, contido no art. 478 consolidado.

Com efeito, dispõe o referido dispositivo, in verbis:

"Art. 478. A indenização devida pela rescisão de contrato por prazo indeterminado será de um mês de remuneração por ano de serviço efetivo, ou por ano e fração igual ou superior a seis meses.

§ 1º. O primeiro ano de duração do contrato por prazo indeterminado é considerado como período de experiência, e, antes que se complete, nenhuma indenização será devida.

§ 2º. Se o salário for pago por dia, o cálculo da indenização terá por base 20 (vinte) dias (obs.: o parâmetro atual é de 30 dias)

§ 3º. Se pago por hora, a indenização apurar-se-á na base de 200 (duzentas) horas por mês (obs.: o parâmetro atual é de 220 horas)

§ 4º. Para os empregados que trabalhem à comissão ou que tenham direito a percentagens, a indenização será calculada pela média das comissões ou percentagens percebidas nos últimos 12 (doze) meses de serviço.

§ 5º. Para os empregados que trabalhem por tarefa ou serviço feito, a indenização será calculada na base média do tempo costumeiramente gasto pelo interessado para realização de seu serviço, calculando-se o valor do que seria feito durante trinta dias."

Valendo-se desse parâmetro, verifique-se este acórdão, relatado pelo ilustre magistrado e jurista paraense Georgenor de Sousa Franco Filho:

"I. IMPROBIDADE - A improbidade deve ser provada de modo insusceptível de dúvidas, dado seus graves reflexos, inclusive na vida privada do trabalhador. Recurso patronal a que se nega provimento.

II. DANO MORAL. COMPETÊNCIA. INDENIZAÇÃO.

1. É competente a Justiça do Trabalho para apreciar demandas envolvendo indenização por dano moral decorrente de relação de emprego.

2. A indenização por dano moral, à falta de norma específica que disponha sobre os critérios para sua fixação, deve ser calculada adotando-se, por analogia, a regra da indenização por tempo de serviço.

3. O seu valor deve ser igual à maior remuneração mensal do trabalhador multiplicada pelo número de anos ou fração igual ou superior a seis meses de serviço prestado." (TRT 8ª Reg., 4ª T., Ac. TRT RO nº. 3795/96, Rel. Juiz Georgenor de Sousa Franco Filho, grifos nossos).

Na nossa opinião, este é apenas mais um critério à disposição do julgador para a fixação do quantum debeatur.

Todavia, apresenta algumas vantagens práticas em relação a outros critérios objetivos adotados.

Primeiramente, ressalte-se que a analogia está expressamente prevista no texto consolidado como forma de integração do ordenamento jurídico, conforme se infere da redação do seu art. 8º(37).

Em segundo lugar, o fato de ser um critério previsto na própria legislação laboral facilitará, sem qualquer dúvida, sua aceitação nos pretórios trabalhistas, notadamente nos setores mais conservadores, tradicionalmente arredios à utilização de critérios estranhos ao Direito do Trabalho positivado.

Por fim, a simplicidade desta forma de quantificação, que fixa uma importância razoável em função do tempo de serviço do empregado, traz a segurança necessária para o julgador cauteloso, evitando-se abusos generalizáveis de fixação de indenizações milionárias.

d) Outras previsões legais de critérios de fixação do valor

Para a fixação do valor da indenização, pode o juiz, aplicando também a analogia, valer-se de algumas outras previsões legais de critérios para a quantificação da reparação do dano moral.

Entre eles, lembramos, a título exemplificativo, o art. 84 do Código Nacional de Telecomunicações (Lei nº 4.117/63), que prevê que "na estimação do dano moral, o juiz terá em conta notadamente a posição social ou política do ofensor, intensidade do ânimo de ofender, a gravidade e a repercussão da ofensa".

O art. 53 da Lei de Imprensa (Lei nº. 5.250/67), por sua vez, estabelece que:

"Art. 53. No arbitramento da indenização em reparação de dano moral, o juiz terá em conta, notadamente:

I - a intensidade do sofrimento do ofendido, a gravidade, a natureza e repercussão da ofensa e a posição social e política do ofendido;

II - a intensidade do dolo ou o grau da culpa do responsável, sua situação econômica e sua condenação anterior em ação criminal ou cível fundada em abuso no exercício da liberdade de manifestação do pensamento e informação;

III - a retratação espontânea e cabal, antes da propositura da ação penal ou civel, a publicação ou transmissão da resposta ou pedido de retificação, nos prazos previstos na lei e independentemente de intervenção judicial, e a extensão da reparação por esse meio obtido pelo ofendido."

Todos estes critérios podem ser utilizados pelo Juiz do Trabalho, de forma supletiva, para arbitrar a compensação pecuniária correspondente ao dano moral verificado, de forma a proporcionar uma condenação o mais próxima possível do ideal de Justiça no caso concreto.

Do ponto de vista prático, porém, consideramos salutar que o autor, em sua petição inicial, já sugira ao órgão julgador uma importância que considere razoável para a compensação do dano moral sofrido, justificando os parâmetros que o levaram a propor esse valor.

Assim, poderá o magistrado vislumbrar objetivamente, quando da sentença de cognição, alguns parâmetros médios para a quantificação do julgado, isso quando já não for conveniente prolatar a decisão líquida, o que agilizará e muito a prestação jurisdicional.

04.01.02. Algumas palavras sobre o bom senso do julgador

Embora sejamos defensores da tese da ampla liberdade do julgador para fixar a reparação do dano moral, isso não quer dizer que o juiz esteja autorizado a fixar desarrazoadas quantias a título de indenização por dano moral, eis que "Não se paga a dor, tendo a prestação pecuniária função meramente satisfatória" (STJ, 2ª T., Proc. REsp 37.374-MG, Rel. Min. Hélio Mosimann, julgado em 28.09.94).

Sobre esta questão, veja-se este trecho do voto do eminente Juiz Sebastião Geraldo de Oliveira, no Ac. TRT-RO 3.608/94, cuja ementa oficial se encontra no capítulo VI desta dissertação:

"A indenização é excessiva. Isso porque não se pode perder de vista que o seu principal fundamento foi a afronta à honra e à credibilidade do reclamante. Logo, a mesma deveria compensá-lo em relação a um período que seria suficiente para acalmar os ânimos na localidade, palco de todo o ocorrido, tempo este que possibilitaria ao reclamante refazer a sua imagem. Não se cogita, aqui, de um possível prosseguimento do vínculo até a aposentadoria do autor, já que o objetivo da presente ação era exatamente resguardar o patrimônio moral do reclamante. Dessa forma, entendo que o prazo de cinco anos é mais que razoável a esta finalidade, motivo pelo qual reduzo a condenação ao pagamento dos salários e demais vantagens (férias, gratificações natalinas e FGTS) a este período."

A indenização por dano moral deve ter justamente esta função compensatória, o que implica dever sua estipulação limitar-se a padrões razoáveis, não podendo se constituir numa "premiação" ao lesado.

A natureza sancionadora não pode justificar, a título de supostamente aplicar-se uma "punição exemplar", que o acionante veja a indenização como um "prêmio de loteria", "baú da felicidade" ou "poupança compulsória" obtida às custas do lesante.

A inobservância dessas recomendações de cautela somente fará desprestigiar o Poder Judiciário Trabalhista, bem como gerar a criação de uma "indústria de litigiosidade sobre a honra alheia", algo condenável jurídica, ética e moralmente.

Nas palavras de João de Lima Teixeira Filho:

"Precisamente porque sua função é satisfatória, descabe estipular a indenização como forma de ‘punição exemplar’, supostamente inibidora de reincidências ou modo de eficaz advertência a terceiros para que não incidam em práticas símiles. Os juízes hão que agir com extremo comedimento para que o Juidiciário não se transforme, como nos Estados Unidos, num desaguadouro de aventuras judiciais à busca de uma sorte grande fabricada por meio dos chamados punitive damages e suas exarcebadamente polpudas e excêntricas indenizações."(38)

04.02. Atestatória

Segundo o ilustre Valdir Florindo, "uma vez verificado o dano moral e seus graves reflexos na vida do trabalhador, não basta a indenização in pecunia pelo dano, mister também se faz a entrega da carta de boa referência, posto que a pecúnia tem efeito meramente compensatório, haja vista que não é possível voltar ao status quo ante, sendo que os efeitos do dano continuarão a existir, ainda que de forma diminuída, acompanhando o trabalhador durante toda a sua existência, razão por que a concessão de referida carta terá como visão principal o futuro. Essa acompanhará o trabalhador por todos os seus dias, servindo de passaporte para obtenção de novo emprego."(39)

Embora bem construído, não conseguimos concordar com este raciocínio.

Obrigar alguém a emitir uma declaração de vontade, como é o caso da carta de boa referência, sem haver uma previsão específica desta obrigação no campo do Direito Material, nos parece uma violência contra o empregador, ainda que este tenha ensejado realmente o dano moral. Não hesito, inclusive, em afirmar que talvez teríamos a reparação do dano moral gerando um outro dano moral...

Não podemos esquecer que é o patrimônio do lesante que responde por seus atos, não se podendo exigir a sua submissão pessoal à vontade do lesado.

Obviamente, se houver previsão em norma coletiva, o que também nos é informado pelo jurista citado(40), de concessão de carta de referência ao empregador despedido, a situação muda de figura.

Isso porque sendo a emissão da carta de referência ao trabalhador despedido sem justa causa, uma obrigação contratual, seu descumprimento poderá ensejar ação específica com o fito de compelir o empregador a adimplir esta obrigação de dar.

Ademais, não se pode esquecer que a própria sentença declaratória da inexistência dos atos imputados pelo empregador, bem como de condenação deste na reparação do dano moral ocorrido, vale muito mais como atestado de idoneidade, em função da chancela judicial, do que uma simples carta de referência expedida pelo empregador.

04.03. Cumulatividade da reparação por danos morais e materiais

Uma observação importante a ser feita é a explicitação de que a reparação do dano patrimonial não exclui ou substitui a indenização pelos danos morais, mesmo que ambos decorram do mesmo fato.

Isso porque é preciso se entender que um único fato pode gerar diversas conseqüências lesivas, tanto no patrimônio materializado do indivíduo, quanto na sua esfera extrapatrimonial de interesses.

Ressalte-se que a controvérsia jurisprudencial acerca da cumulatividade dos danos morais e patrimoniais tem como marco importante o ano de 1992, quando o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº 37, em consonância com a nova ordem constitucional, afirmando que "são cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato."

04.04. Culpa concorrente da vítima

Apenas como elemento complementar para a apuração do valor de uma compensação pecuniária pelo dano moral infringido, consideramos conveniente expor algumas rápidas palavras sobre a culpa concorrente da vítima.

Da leitura dos Capítulos I e II, já tecemos considerações sobre os pressupostos da responsabilidade civil, bem como os requisitos do dano moral indenizável. Dentre eles, lembramos do pressuposto da culpa do agente, na responsabilidade civil subjetiva (regra geral no Direito brasileiro) e do requisito da causalidade entre o dano e o fato.

Todavia, hipóteses há em que a culpa pelo ato gerador do dano não é exclusiva do denunciado agente lesionador, mas sim há a concorrência da culpa da vítima na gênese deste ato.

Neste caso de culpa concorrente, vale lembrar que cada um responderá pelo dano na proporção em que concorreu para o evento danoso, o que tem de ser pesado pelo órgão julgador quando da fixação da reparação, vez que somente há condenação pela existência da desproporcionalidade da culpa.

Saliente-se, também, que é possível se constatar que tenha ocorrido culpa comum das partes no ato gerador, hipótese em que as responsabilidades se neutralizam, compensando-se mutuamente.

Por fim, o óbvio (que – costumamos dizer! – deve sempre ser explicitado): se a culpa for exclusiva da vítima, a hipótese não é nem de avaliação da condenação, mas sim de sua total ausência (improcedência da pretensão de reparação), vez não se pode imputar ao réu sanção por danos decorrentes de atos que não deu causa.