A possibilidade de indenização pela perda de uma chance no direito brasileiro.

Capítulo 2

Perda de uma chance: uma perspectiva intercontinental

2.1. HISTÓRICO DA PERDA DE UMA CHANCE NO MUNDO

Anakin Skywalker^[170], no filme “A Ameaça Fantasma”, é apenas um menino de 9 anos que vive aprisionado num planeta desértico, trabalhando numa oficina de reparo de naves. Contudo, ele demonstra ter capacidades sobre-humanas ao pilotar um pod-racer (nave de corrida) e recebe uma tentadora proposta: caso consiga vencer a próxima etapa do campeonato local, teria sua tão sonhada liberdade concedida; do contrário, deveria servir como escravo pelo resto de sua vida. Aceitas as condições, ele põe-se a treinar e refinar seu veículo o máximo possível. No dia da competição outros nove participantes haviam se inscrito na prova. Havia então uma possibilidade real de vitória do rapaz de exatos 10% (100% dividido pelo número total de corredores). Ato contínuo, num dos momentos mais tensos do longa-metragem, ele tem sua nave sabotada por outro competidor e não consegue dar a partida na hora da largada, sendo vaiado por todos os espectadores.

Nesse exato momento uma gama de relações jurídicas se faz visível: devido a um ato ilícito (ação dolosa) praticado por outro competidor, Anakin tem direitos violados e sofre dano, em sentido amplo. Tal dano é ligado ao outro piloto por uma relação de causalidade, gerando assim o dever de repará-lo. O dano sofrido, dessa feita, pode ser dividido em: material, visto que sua nave foi estragada; e moral, pois sua honra e boa imagem como piloto foram seriamente abaladas, haja vista as vaias que recebeu.

Já a chance de ter sua liberdade de volta terá tratamento radicalmente diferente. Caso seja adotado o tradicional entendimento civilista, ela será analisada apenas como um dano hipotético, que poderia vir a se concretizar (e tudo o que pode ser ainda não o é) e por isso não será imputado ao agente. Como conseqüência, um pedido indenizatório nesse sentido será prontamente rechaçado pelo juiz da causa^[171]. Até porque é certo que ninguém poderia afirmar, com absoluta certeza, que se o piloto tivesse a oportunidade de correr venceria a prova. Contudo, matematicamente também é certo que ele possuía, no mínimo, 10% de chances reais de vitória (isso desconsiderando suas habilidades ou mesmo qualidade do veículo que utilizava). O inconformismo com a injustiça dessa situação, que apesar de hipotética é bastante comum no mundo real (basta apenas trocar a corrida de naves por uma corrida de Fórmula 1), levou a criação e difusão da chamada teoria da perda de uma chance, cujo histórico remete a quatro diferentes países: França, Itália, Inglaterra e Estados Unidos.

2.1.1. França

A doutrina não é unânime ao apontar a gênese da teoria da perda de uma chance, dessa forma optou-se por dividir a sua evolução por país de origem e não cronologicamente. 

Feita a ressalva, a maioria da doutrina pátria, seguindo o caminho traçado por Aguiar Jr^[172], traz como marco uma decisão da Corte de Cassação francesa, datada de 1965. Tal decisão versava acerca da responsabilidade de um médico que teria proferido diagnóstico equivocado, retirando da vítima substanciais chances de cura de uma doença que lhe acometera, ficando por isso a teoria conhecida, a princípio, como perda de uma chance de cura^[173].

Essa visão foi sendo aos poucos consolidada pela jurisprudência, como se nota das decisões paradigmáticas proferidas em 1969^[174] e 1979^[175]. Em ambos os casos há uma conduta culposa do médico (seja por não realizar os exames que a boa prática recomenda; seja pela ausência de um anestesista no momento da cirurgia), seguida de um dano ao paciente (no caso, morte). Todavia, o nexo etiológico que une a ação ou omissão do médico ao resultado naturalístico morte, não restou plenamente demonstrado. Os pacientes poderiam ter falecido em virtude de condições próprias pré-existentes, sem relação direta com o ato praticado pelo profissional. 

No início, como se vê, a Corte de Cassação Francesa responsabilizava simplesmente

a perda da chance de sobrevivência, considerando que, se o médico tivesse tomados [sic] os cuidados necessários, existiria uma chance de sobrevida do paciente. 

De se concluir que a teoria da perda de uma chance originou-se exatamente da dificuldade de configuração do nexo causal entre a conduta do agente e o dano sofrido pela vítima, em determinados casos^[176]. 

É importante frisar que a teoria, apesar de não ter aceitação unânime na doutrina francesa, encontra respaldo no artigo 1.382 do Código Civil Francês^[177], uma vez que este não impõe óbices maiores a sua aplicação.

Chabas, citado por Gondim, um dos maiores expoentes da doutrina civil francesa, relaciona os elementos necessários para a caracterização da perte d’une chance naquele país: a conduta do agente; um resultado que se perdeu, podendo ser caracterizado como dano; o nexo causal entre a conduta e as chances que se perderam^[178]. Nada muito diferente do que foi visto ao se analisar os elementos básicos da responsabilidade civil, bastando que se analise tanto o dano como o nexo de causalidade de maneira mais alargada, pois se trata de uma chance perdida. O que leva Chartier, citado por Pereira, a afirmar que deve existir a soma de uma probabilidade mais uma certeza^[179]. Em contrapartida, Savatier, citado por Evans, assevera, concluindo o assunto, que a “o que é incorretamente chamado de chance é na verdade a insuficiência de informação por parte do juiz, sobre a forma como o destino opera”^[180].

2.1.2. Itália

Enquanto a teoria se desenvolvia na França, quase 1000 km abaixo de sua capital, mais precisamente na cidade de Milão, a problemática da responsabilidade civil pela perda de uma chance era estudada por Giovanni Pacchioni, em clássica obra intitulada “Diritto Civile Italiano”^[181]. O professor milanês, partindo dos exemplos clássicos citados na doutrina francesa, “indagava o que ocorreria nos casos em que alguém, mediante conduta culposa, fizesse com que outra pessoa ficasse privada de uma possibilidade de lucro”^[182]. Para tanto, analisou os três seguintes exemplos: 

a) um jóquei, comprometido a correr com o cavalo de outrem numa competição, não chega, por sua culpa exclusiva, a tempo de participar do Grande Prêmio;

b) um pintor envia pelo correio um quadro a uma exposição, mas, por culpa do correio ou de outros, o seu quadro é destruído ou não é entregue a tempo de participar da exposição;

c) um advogado deixa transcorrer in albis (em branco, sem providência) o prazo para interpor recurso que poderia mudar drasticamente o resultado do processo de seu cliente.^[183]

Segundo o italiano, em todos esses casos as vítimas teriam razão para se queixar, afinal, em contratos tácitos ou escritos, esperavam obter algo que lhes foi, por culpa de outrem, frustrado. Entretanto, “afirma ser muito controverso se as vítimas teriam interesse jurídico para ajuizar uma ação de indenização, tendo em vista que não se poderia falar em um dano certo”^[184], pois tais situações seriam por demais aleatórias, sem valor efetivo. Desagradáveis sim, mas insuficientes para ensejar uma reparação por danos materiais. Isso levou Pacchioni, citado por Savi, a afirmar que “uma simples possibilidade, uma chance, tem sim um valor social notável, mas não um valor de mercado”^[185] . 

Tal pensamento permaneceu incontestado por quase três décadas, até a publicação, em 1966, do livro “O Dano: Teoria Geral da Responsabilidade Civil”, de Adriano De Cupis. “Este autor conseguiu visualizar um dano independente do resultado final, enquadrando a chance perdida no conceito de dano emergente e não de lucro cessante”^[186] como vinham procedendo seus antecessores. Essa mudança de paradigma foi definidora para a propagação da teoria, uma vez que retirava da indenização a sua característica quase etérea (devido à incerteza do dano final), transformando a chance em algo dissociado do dano final experimentado, emancipado de seu destino, pois agora passa a ter em si seu próprio valor.

Assim, De Cupis, ao analisar os exemplos de seu predecessor, admite que não seja possível  indenizar o contratante do jóquei pelo valor do prêmio ao vencedor da corrida; nem o pintor pelo valor de um primeiro lugar na exposição; tão pouco o cliente do advogado pelo provimento do recurso, pois tais vitórias seriam absolutamente incertas, gerando danos meramente hipotéticos e, portanto não-indenizáveis. Todavia, “não há como negar a existência da possibilidade de vitória antes da ocorrência do fato danoso. Desta forma, [De Cupis] diz ser justo afirmar que, em relação à exclusão da possibilidade de vitória, existe um dano jurídico passível de indenização”^[187].

O autor italiano não apenas reconheceu um valor patrimonial, e a fortiori mensurável, para a chance, mas também a enquadrou como um dano emergente, certo; fulminou assim boa parte das críticas que eram então tecidas contra a teoria, uma vez que ao se “ao considerar o dano da perda de uma chance como um dano emergente, consistente na perda da chance de vitória e não na perda da vitória, eliminam-se as dúvidas acerca da certeza do dano e da existência do nexo causal entre o ato danoso do ofensor e o dano”^[188].

Indo além, Adriano ditou outras fundamentais bases da teoria, afirmando que “a chance de vitória terá sempre valor menor que a vitória futura”^[189], o que diretamente reflete no valor de uma eventual indenização (sempre menor do que a vantagem esperada, pois há que ser levado em conta a álea presente em todo o evento). Frisa ainda que nem todos os casos de perda de uma chance serão passíveis de indenização, lembrando o exemplo de um jogador inveterado que vem a óbito. Uma mulher que, todas as sextas-feiras, sai de casa para tentar a sorte em uma mesa de pôquer pode passar toda a sua vida apenas perdendo dinheiro, por melhor que seja a sua técnica e sua poker face (blefe). Caso esta mulher venha a ser envenenada por outro jogador da mesa e não resistindo venha a falecer, sua família, em eventual Ação de Reparação de Danos movida contra o outro jogador, não receberá nenhuma indenização a título de “chance de ganhar dinheiro na mesa de pôquer”, pois esta não passa de uma esperança vã, descolada de qualquer fundamento da realidade. Dessa feita, “esperanças aleatórias”^[190] não são levadas em consideração pelo ordenamento jurídico; apenas as chances sérias e reais o são. 

A pródiga Universidade de Milão, na década subseqüente aos estudos de De Cupis, publicou ainda, dessa vez pela pena de Maurizio Bocchiola, artigo intitulado “Perda de uma chance e certeza do dano”. Nestas linhas, definiu o sentido jurídico de chance como sendo “a probabilidade de obter um lucro ou de evitar uma perda. Assim entendida, a perda de uma chance assumiria um valor econômico, um conteúdo patrimonial”^[191].

Bocchiola analisa também os mesmos exemplos elencados, asseverando que

É inútil esperar para saber se haverá ou não um prejuízo, porque o seu concretizar-se não depende absolutamente de qualquer acontecimento futuro e incerto. A situação é definitiva e não poderá ser modificada. Um determinado fato interrompeu o curso normal dos eventos, que poderia dar origem a uma fonte de lucro, de tal modo que não é mais possível descobrir se a chance teria ou não se realizado^[192].

Destarte, fosse possível demonstrar, cabalmente, que a chance teria êxito (que a jogadora de pôquer teria um full-house na mão decisiva), ficaria provado o dano final, obrigando o ofensor a pagar o valor integral da premiação almejada. Em contrapartida, caso se pudesse provar que a chance não se concretizaria (pensando-se que a jogadora tivesse, agora, um par de quatros na mão), não haveria dano final e qualquer pretensão indenizatória seria descartada. Essa demonstração, empiricamente se percebe, é impossível. Contudo, 

sabendo-se que no Direito é praticamente impossível falar em certeza absoluta - já que a maior parte das soluções gira em torno de um juízo de probabilidade - percebe-se que eventualidade e certeza não podem ser nitidamente separadas em todos os casos. 

O “provável” e o “aleatório”, apesar de conceitos absolutamente distintos e quase contrapostos, não são sempre bem definidos em seus limites^[193]. Trata-se, na realidade, de um problema que não é de natureza, mas de graduação^[194].

Por isso é que muitos autores (não apenas os italianos, como provam as contradições que faz Venosa^[195] ao tratar do tema) acabam por embutir os danos causados pela perda de uma chance dentro da indenização de lucros cessantes. Fosse esse o caso, a teoria da perda de uma chance não teria qualquer relevância prática. 

De fato, existem características comuns entre o lucro cessante e a chance. Em ambos os casos, ao invés de subtrair da vítima uma importância que esta teria no momento em que o fato danoso se verifica, este impede que a vítima possa adquirir novos elementos, lucrar e usufruir de ulteriores utilidades patrimoniais^[196].

Todavia, pode-se fazer importante distinção entre os institutos quando se pensa no modo de prová-los no processo. A prova dos lucros cessantes não é feita considerando-se o lucro em si mesmo, mas sim dos “pressupostos e requisitos necessários para a verificação deste lucro”^[197], ou seja, haverá sempre algo bastante material para ser analisado (como a média de corridas mensal de um taxista, e.g). Já na prova da perda de uma chance, navegar-se-á sempre em mares desconhecidos, pois o dano final é de demonstração impossível. 

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Levando-se tal diferenciação em consideração e analisando julgados de outros países que admitem a aplicação da teoria, Bocchiola chega a uma sistematização de como transportá-la para o direito italiano:

(i)           nestes casos [de perda de uma chance], não se concede a indenização pela vantagem perdida, mas sim pela perda da possibilidade de conseguir esta vantagem, isto é, faz-se distinção entre resultado perdido e a chance de consegui-lo;

(ii)          segundo esta perspectiva, com o termo chance não se indica uma vantagem possível e, conseqüentemente, um dano eventual, mas a possibilidade ou a probabilidade de um resultado favorável; e

(iii)         ao assim proceder, a indenização da perda de uma chance não se afasta da regra de certeza do dano, tendo em vista que a possibilidade perdida, em si considerada, era efetivamente existente; perdida a chance, o dano é, portanto, certo^[198].

Com esse intrincado jogo de palavras, o autor conseguiu transformar a chance em um dano presente, pois antes de se indagar sobre qualquer dano futuro e hipotético, ter-se-á uma oportunidade perdida já no presente, no exato momento em que o fato danoso ocorreu. É como se uma roleta estivesse rodando e houvesse uma chance em 50 de a bolinha parar no número 7 preto. Quebrando-se o pé da mesa e caindo a esfera em uma fresta no chão, a álea é automaticamente interrompida e perde-se, no plano concreto do agora, os 2% de chance que haviam de se ganhar qualquer prêmio. Dessa forma, a chance passa a ser uma propriedade anterior do sujeito que sofre a lesão. Neste caso, de fato, dado que o fato danoso não se repercute sobre uma vantagem a conseguir, mas sobre uma entidade já existente e pertencente ao sujeito, não podem restar incertezas sobre a efetiva verificação de um dano^[199].

Ficou assim resolvido o entrave acerca da certeza do dano, primeira crítica sempre levantada pelos opositores da teoria. Entretanto, foi apenas com Calamandrei^[200] que a estatística foi chamada para resolver as questões relacionadas a quantificação das chances perdidas. A chance, para a Matemática, é a razão entre a probabilidade de um evento e à probabilidade de todos os demais eventos^[201]. Tal probabilidade pode ser qualquer valor entre 100% (a certeza plena) e zero (a negação).

À época, Calamandrei propunha que se fizesse um levantamento da chance de êxito que um recurso teria caso fosse interposto de forma tempestiva, levando-se em consideração a probabilidade da decisão atacada vir a ser reformada pelo Tribunal ad quem. Tal percentual deveria então incidir sobre o valor total da causa que não foi objeto de recurso por desídia do advogado da parte prejudicada. Em termos práticos, e.g, o jurista fiorentino sugeria que caso uma apelação tivesse, feitas as contas de como se comportam os juízes de determinada turma, 25% de chances de reformar a decisão e estando a inicial avaliada em R$1.000, caso não fosse interposto tal recurso por culpa exclusiva do advogado, uma eventual ação indenizatória movida contra ele teria o valor de R$250 (1/4 do valor total da demanda inicialmente feita e rechaçada em primeiro grau)^[202].

Savi acredita que o importante dessa lição não sejam seus valores exatos, mas sim o vislumbre do mestre italiano de se socorrer da estatística para resolver problemas relacionados a perda de chances, pois 

graças ao desenvolvimento do estudo das estatísticas e probabilidades, é possível hoje predeterminar, com uma aproximação mais que tolerável, o valor de um dano que, inicialmente, parecia entregue apenas à sorte, ao ponto de poder considerá-lo um valor normal, quase estável, dotado de uma certa autonomia em relação ao resultado definitivo^[203]

Estabelece-se, com esse exemplo, que: a chance, no exato momento em que é perdida, tem um valor mensurável e portanto, incontestável; tal valor pertence ao patrimônio da vítima; por isso ao ser privado da chance se está diante de um dano emergente (atual e independente) e não de um lucro cessante futuro; violado o direito e produzido o dano (no exemplo dado a redução da chance de ver a sentença reformada cai de 25% para zero), surge o dever de indenizar. 

Nesses moldes a teoria foi acatada pela Corte de Cassação Italiana, em 1983 (sete anos após os estudos feitos por Bocchiola), na decisão de um caso que envolvia uma empresa de transportes que abrira um concurso seletivo para a contratação de caminhoneiros e vetara a participação de alguns candidatos após a realização de exames médicos, sem nem mesmo os deixar realizar a prova de direção e conhecimentos gerais. O juiz ad quo entendeu que os concurseiros haviam sido privados da chance de conseguir um emprego pela atitude da empresa, obrigando-a a indenizá-los pelos atrasos na contratação e admiti-los em seu quadro de funcionários caso passassem nos testes que não puderam realizar. O Tribunal de Roma reformou a decisão, rechaçando a teoria, ao afirmar que os danos sofridos eram meramente potenciais e por isso não indenizáveis. Chegando a última instância italiana, a Corte de Cassação reformou novamente o acórdão, revitalizando o entendimento proferido no primeiro grau, uma vez que a indenização concedida aos candidatos ao emprego se refere não à perda do resultado favorável, que seria o emprego, mas à perda da possibilidade de conseguir o resultado útil, qual seja, o direito de participar das provas subseqüentes necessárias para a obtenção do emprego. Esta possibilidade já existia no patrimônio dos candidatos ao emprego no momento do comportamento ilícito da Stefer [empresa de transportes] e da lesão a seus direitos^[204]

Sedimentou-se na doutrina e jurisprudência italiana, nesse julgado e em outros que o seguiram, que “a chance de obter uma vantagem ou de evitar um prejuízo pode ser considerada um bem patrimonial, economicamente valorável e que integra o patrimônio da vítima”, sendo por isso, “um dano autônomo e indenizável de forma direta”^[205]. 

2.1.3. Os Estados Unidos e a common-law

No direito norte-americano é atribuído a Joseph King Jr, professor da Universidade de Yale, o início do estudo da teoria da perda de uma chance, com um artigo publicado no início da década de 80. Neste ensaio o professor tentou sistematizar a teoria calcada na visão final desenvolvida pelos italianos de que a chance é um dano autônomo e perfeitamente reparável. Evitou adentrar assim no espinhoso terreno de redesenvolver toda uma teoria baseada na idéia de utilização alternativa do nexo de causalidade^[206].

Para melhor entender os problemas enfrentados por King ao defender a teoria no seio da common-law, é importante destacar que nos Estados Unidos as ações de responsabilidade civil se desenrolam basicamente pela análise da regra do “mais provável que sim do que não” (more-probably-than-not rule). Ou seja, se for mais provável (51%) que o dano tenha sido causado por determinada conduta, a indenização pleiteada será concedida de forma integral; do contrário, se houver menos da metade de probabilidade de que o dano tenha sido decorrência da ação do agente (ainda que haja 49,99% de certeza), o pedido é rechaçado^[207].

Dessa forma, fazendo sérias críticas a arbitrária regra que concede indenizações de “tudo ou nada” (all or nothing rule), o professor de Yale chega ao hipotético caso do “bean jar”. O caso do jarro de feijão tem cinco diferentes variações e inúmeras formas de ser observado e respondido, tudo dependendo de qual teoria o julgador irá utilizar:

Na primeira variação existiam setenta feijões azuis e trinta feijões dourados. Paula recebeu um tíquete que lhe conferia o direito de retirar um feijão do jarro. Os feijões dourados valiam U$100,00 enquanto os azuis nada valiam. Paula entrega o tíquete para que seu advogado o guarde, mas esse o perde, por negligência. O autor pergunta quanto valia o tíquete.

Na segunda variação têm-se o mesmo caso concreto, porém com setenta feijões dourados e trinta azuis.

Na terceira variação do exemplo Paula recebe o mesmo tíquete, mas não se sabe a proporção de feijões azuis e dourados dentro do jarro. No dia do sorteio o jarro é quebrado. Alguns peritos são chamados para identificar a proporção de feijões azuis e dourados que existiam dentro do jarro. Os três peritos chegaram a resultados diferentes. (...)

Na quarta variação o autor imaginou que o sorteio citado nas variações um e dois tenha sido feito por um participante vendado, situado em um palanque localizado em uma praça pública. Paula, ainda vendada, retira o feijão, mas recebe um empurrão do organizador descuidado e deixa cair o feijão na praça, o qual se perde no meio da multidão.

Na quinta variação do exemplo citado, o professor Joseph King Jr. imagina a mesma sinopse fática da quarta variação, mas com uma testemunha que acredita, porém não tem certeza, ter visto um feijão azul cair do palanque. Deste modo, o júri decide que havia trinta por cento (30%) de chances de o feijão ser azul”^[208].

Analisando as assertivas narradas os adeptos da teoria da perda de uma chance não teriam dificuldades em resolver as hipóteses de 1 a 3: no primeiro exemplo ter-se-ia uma eventual indenização fixada em U$30,00 (trinta dólares); no segundo U$70,00 (setenta dólares); e no último uma média da avaliação dos peritos. São os casos chamados pela doutrina francesa de “clássicos”, “uma vez que o processo aleatório, nesses casos, foi interrompido antes do final”^[209]. Entretanto, nos últimos dois casos (quatro e cinco, respectivamente), a situação é um pouco diferente, pois o evento aleatório está completo e acabado, não se podendo, a primeira vista, mais falar em uma “chance”. King, citado por Silva, todavia, acredita que esse entrave é meramente semântico, pois a conduta do réu teve o mesmo efeito prático em todas as variações, ou seja, impediu que se conhecesse a sorte de Paula. (...) Diante do exposto, seria mais adequado não enfocar o dano como a perda de uma chance literal, mas como a perda de uma oportunidade de deixar que os processos aleatórios sigam seu curso natural.^[210]

O que os doutrinadores e juízes americanos buscam, de fato, com a aplicação da teoria, é uma suavização da regra apontada inicialmente, de que apenas merecem ser indenizados os casos que superam a barreira de 51% de certeza^[211], gerando indenizações menos rígidas e mais equitativas. Pois, ainda que a vantagem esperada não  seja superior a 50%, ela deve ser adequada e razoavelmente avaliada^[212].

Entretanto, parte da doutrina que aceita a teoria afirma que ela deve ser utilizada apenas de forma subsidiária: caso a vítima seja capaz de provar com preponderância de evidência que o agente realmente causou o dano experimentado, este deve ser responsabilizado integralmente e não de forma proporcional, numa visão baseada mais no interesse público de não deixar danos irressarcidos, do que puramente estatística^[213].

Assim, elucidativo exemplo dessa vertente da teoria é trazido por Secunda, num raro caso que foge da área médica e adentra a seara de discriminação trabalhista: a empresa ABC tem como comportamento padrão não promover trabalhadores negros a cargos de chefia. Durante uma rodada de promoções, a gerência considerou cinco aplicações para o cargo de Supervisor: quatro de afro-americanos e um de um americano branco. Após a análise de merecimento, o trabalhador caucasiano foi escolhido para preencher a vaga aberta. Insatisfeitos com os critérios adotados, três dos afro-americanos resolvem processar a empresa, alegando terem sido discriminados na seleção. Todos possuem o mesmo grau de instrução, o único critério diferenciador é o tempo de experiência prévia, que se dividia em extensa, moderada e mínima. O trabalhador branco, promovido, possuía experiência moderada; o negro não litisconsorte possuía experiência mínima.

Passada a instrução, o juiz da causa chega à seguinte conclusão a respeito das possibilidades dos empregados: o empregado A, com extensiva experiência, teria uma chance de 52% de ser promovido; B, com experiência moderada, 16% (da mesma forma que o empregado branco efetivamente promovido); por fim, C, minimamente experiente, bem como o empregado afro não integrante do processo, teriam ínfimos 8% de chance de serem promovidos. 

A partir desse exemplo, Secunda elaborou uma série de tabelas^[214], explicando como seriam feitas as indenizações caso se utilizasse a perda de uma chance “pura” (de Joseph King), a perda de uma chance focada no interesse público^[215] ou a tradicional visão americana do “tudo ou nada”:

Quadro nº 01 - Aplicação da teoria da perda de uma chance focada no interesse público no caso ABC.

Fonte: SECUNDA, Paul M. A public interest model for applying lost chance theory to probabilistic injuries in employment discrimination cases. Disponível em <http://ssrn.com/abstract=624381>.

Quadro nº 02 - Aplicação da teoria da perda de uma chance pura no caso ABC

Fonte: SECUNDA, Paul M. A public interest model for applying lost chance theory to probabilistic injuries in employment discrimination cases. 2005. Disponível em <http://ssrn.com/abstract=624381>.

Quadro nº 03 - Aplicação da doutrina do “tudo ou nada” no caso ABC

Fonte: SECUNDA, Paul M. A public interest model for applying lost chance theory to probabilistic injuries in employment discrimination cases. 2005. Disponível em <http://ssrn.com/abstract=624381>.

Nota-se, pelas estatísticas apresentadas, que, da mesma forma que o famoso caso do “jarro de feijão”, haverá sempre inúmeras respostas, todas potencialmente corretas, dependendo da teoria adotada e do foco que se dê a situação posta. Secunda, usando as palavras de um juiz do caso Bishop vs Gainer, chega mesmo a afirmar que a teoria da perda de uma chance, muitas vezes, envolve muito mais “arte do que ciência”^[216]. Entretanto, ainda baseada no julgado, é também o jeito mais provável de conseguir um resultado justo.

Seguindo-se nessa linha de divergência doutrinária e debate jurisprudencial, é importante destacar (uma vez que mesma análise se fará em relação ao Estado brasileiro) que em pesquisa feita no ano de 2005 em todos os 50 estados norte-americanos, apenas 14 deles adotavam de forma clara a teoria da perda de uma chance^[217], em especial nos casos envolvendo erro médico. Todavia, tal número vem se elevando ano após ano, uma vez que na primeira pesquisa desse gênero que se tem notícia (realizada em data desconhecida, mas anterior a 2005) o número de estados adeptos a indenizações lastreadas em chances perdidas era de apenas onze^[218].

Ainda no seio da common-law, os tribunais ingleses também tiveram a oportunidade de se manifestar sobre a aceitação ou não da teoria da perda de uma chance. Como já amplamente demonstrado nesse trabalho, a seara médica possui sempre a vanguarda das ações movidas buscando reparação por chances. Não por coincidência, a única ação que chegou até a Casa dos Lordes (última instância do Reino Unido) foi Hotson vs Autoridade Sanitária de Berkshire do Leste, onde ficou clara a  dificuldade em se provar, concretamente, a perda de uma chance.

Entretanto, apesar de tal dificuldade, Lord Mackay se pronunciou no sentido de que “não seria prudente no presente caso estabelecer como regra geral que o lesado nunca será bem sucedido em provar a perda de uma chance no caso de negligência médica”^[219]. Deixou assim o magistrado as portas abertas para a utilização da teoria, desde que se pudesse provar a perda da chance (o que não aconteceu no caso concreto, mas que poderia, a contrario sensu, acontecer em outros futuros).

Assim, segundo a doutrina local^[220], um dos casos mais emblemáticos e reveladores acerca da aceitação ou não da teoria foi Chaplin vs Hicks[221] (julgado em 1911), no qual a autora fazia parte de um grupo de 50 atrizes (selecionadas dentre mais de seis mil candidatas), das quais doze assinariam contrato com uma companhia de teatro, após um concurso de beleza. Acontece que por um lapso, o agente dessa atriz esqueceu de informá-la de que ela havia sido chamada para participar desse concurso de beleza, tendo então a sua chance de conseguir assinar o contrato com a companhia de balé completamente fulminada.

O caso chegou a Corte de Apelação e o juiz Fletcher Moulton teve a oportunidade de se pronunciar da seguinte forma sobre o valor material de uma chance:

Ora, se um contrato confere a determinada pessoa o direito de pertencer a um limitado número de competidores, esta possui algo de valor e é dever do júri estimar qual o valor pecuniário dessa vantagem, no caso de ela ser perdida. (...) Tal contrato deu a autora um direito de valor considerável, um direito que muitas pessoas pagariam para possuir.^[222]

Acabou, dessa maneira, a Corte inglesa avalizando a proposta de inúmeros pensadores e tribunais (ou mesmo iniciando esse pensamento, já que a decisão data de muito antes dos estudos formais acerca da aplicação da teoria), de que a chance tem um valor em si e por isso pode ser indenizada (ainda que apenas após a estimação desse valor por um júri).

Evans vai ainda além, afirmando que a concessão de indenização pela perda de uma chance apenas acrescenta mais uma variável no cálculo normal de danos, não podendo ser utilizado o argumento de complexo cálculo probabilístico para a sua não aplicação prática. Corrobora assim com o entendimento da Suprema Corte inglesa, pois também para ele a dificuldade sempre será a prova da perda da chance e não seu cálculo posterior^[223].

2.1.4. Brasil

Apesar de muitos doutrinadores pátrios apontarem que houve uma certa resistência em relação a aplicação da teoria da perda de uma chance no Brasil^[224], data ainda das primeiras décadas do século passado os primeiros nuances de uma eventual utilização da idéia, ou, ao menos, a identificação da injustiça causada pela sua não aplicação no caso concreto.

Não poderia ser outro do que José de Aguiar Dias o precursor dessa análise, em contundente crítica feita a julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo, datado de 29 de Julho de 1936. O autor não se conforma com a posição do Magistrado bisonho, confortado por acórdão do 1º Tribunal de Alçada do Rio de Janeiro, com votos vencidos que lhe salvaram a eminente reputação, [que] decidiu que o advogado não é responsável pela perda de prazo, em recurso de reclamação trabalhista, porque esse fato não constituía dano, só verificável se o resultado do recurso fosse certo.^[225]

Tratava-se, como se depreende das palavras do mestre, de típico caso de perda de uma chance, devido ao desidioso advogado que não realizou o pagamento de preparo recursal, fulminando dessa forma as pretensões de seu cliente em ter apelação devidamente processada e julgada. Dias, sempre a frente de seu tempo e contrário a linha de pensamento empregada no acórdão, vê o dano decorrente da perda de prazo de modo muito nítido: “o dano, na espécie, era a perda de um direito, o de ver a causa julgada na instância superior. Se a vitória não podia ser afirmada, também o insucesso não o podia”^[226]. Neste último trecho do autor, já se percebe uma tímida abertura para a formação da indenização por chances.

Essa linha de raciocínio é seguida nos escritos de Agostinho Alvim, citado por Silva, exatos dez anos antes da famigerada decisão da Corte de Cassação Francesa para quem a possibilidade e talvez a probabilidade de ganhar a causa em segunda instância constituía uma chance, uma oportunidade, um elemento ativo a repercutir, favoravelmente, no seu patrimônio, podendo o grau dessa probabilidade ser apreciado por peritos técnicos.

Tanto isso é verdade, que o autor de uma demanda pode, mesmo perdida a causa em primeira instância, obter uma quantia determinada, pela cessão de seus direitos, a um terceiro que queira apelar.

No exemplo figurado, os peritos técnicos, forçosamente advogados, fixariam o valor a que ficara reduzido o crédito após a sentença da primeira instância, tendo em vista, para isso, o grau de probabilidade de reforma da mesma, de modo a estabelecer-se a base negocial desse crédito.

O crédito valia dez. Suposta a sentença absolutória, que mal apreciou a prova, seu valor passou a ser cinco. Dado, porém, que a mesma haja transitado em julgado, tal valor desceu a zero. O prejuízo que o advogado ocasionou ao cliente, deixando de apelar, foi de cinco.

Se este cálculo não traduz exatamente o prejuízo, representa, em todo o caso, o dano que pôde ser provado, e cujo ressarcimento é devido.^[227]

Este e mais alguns trabalhos esparsos marcaram toda a produção da doutrina nacional sobre a teoria da perda de uma chance, apesar de seu avanço e aplicação em terras alienígenas, durante quase a totalidade do século XX. Foi apenas em 1990 com uma palestra proferida por François Chabas (um francês, portanto), na Universidade Federal do Rio Grande do Sul, que a teoria passou a ganhar adeptos e destaque na doutrina brasileira. Primeiro de maneira pontual, com citações de rodapé nos Manuais de Direito Civil^[228], depois com alusões em páginas inteiras^[229]; passando pelos que a combateram^[230].

Ainda em 1999, sob os auspícios do novo milênio, Sérgio Novais Dias publicou “Responsabilidade civil do advogado na perda de uma chance”, sendo seguido por Sérgio Savi (autor do primeiro livro dedicado exclusivamente ao tema) e Rafael Peteffi da Silva (ambos os livros já se encontram em segunda edição ampliada), inaugurando uma nova fase de expansão da teoria em terras tupiniquins.              Vive-se agora a era de ouro da teoria da perda de uma chance, com artigos publicados em sites jurídicos, jornais de grande circulação^[231] e análise monográfica em diversas universidades espalhadas pelo o país, movida pela visibilidade que ganhou após o “Caso Show do Milhão” (a ser detidamente analisado no capítulo III), que a levou ao conhecimento do grande público, devido veiculação do julgado nos noticiários televisivos.

Os magistrados, frente a essa ebulição dos jurisconsultos (e mesmo da grande massa), não poderiam ficar inertes e já no Dia dos Namorados de 1990 proferiram a decisão que é apontada unanimemente pela doutrina como a primeira a versar claramente sobre a teoria, apesar de não julgar, no caso concreto, pela sua procedência. Trata-se da decisão proferida por Ruy Rosado de Aguiar Júnior (então Desembargador do Tribunal de Justiça do Grande do Sul e hoje Ministro aposentado do Superior Tribunal de Justiça), cuja ementa se transcreve pela importância histórica:

RESPONSABILIDADE CIVIL. MÉDICO. CIRURGIA SELETIVA PARA CORRECAO DE MIOPIA, RESULTANDO NEVOA NO OLHO OPERADO E HIPERMETROPIA. RESPONSABILIDADE RECONHECIDA, APESAR DE NAO SE TRATAR, NO CASO, DE OBRIGACAO DE RESULTADO E DE INDENIZACAO POR PERDA DE UMA CHANCE^[232].

E, apenas alguns anos mais tarde, foi novamente Aguiar Júnior quem também proferiu a primeira decisão de procedência da teoria, como se denota da ementa a seguir transcrita:

RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOGADO. PERDA DE UMA CHANCE. AGE COM NEGLIGÊNCIA O MANDATÁRIO QUE SABE DO EXTRAVIO DOS AUTOS DO PROCESSO JUDICIAL E NÃO COMUNICA O FATO Á SUA CLIENTE NEM TRATA DE RESTAURÁ-LOS, DEVENDO INDENIZAR Á MANDANTE PELA PERDA DA CHANCE^[233]. 

Ambos os acórdãos foram proferidos em relação aos casos mais clássicos e comuns da teoria, justo os exaustivamente trabalhados pelas doutrinas francesas e italianas. As outras decisões iniciais a respeito da possibilidade de indenização pela perda de uma chance estavam também restritas aos casos de responsabilidade civil dos profissionais liberais, com especial ênfase a de médicos e advogados, sendo apenas dos últimos cinco anos acórdãos acatando teses mais inovadoras que abrangem, dentre outros temas^[234], direito do trabalho e direito administrativo.

Coube, então, ao Ministro Fernando Gonçalves (do Superior Tribunal de Justiça) a colocação da teoria da perda de uma chance sob os holofotes da mídia, ao relatar o Recurso Especial de número 788.459, em 8 de Novembro de 2005, no caso que ficou popularmente conhecido como “Show do Milhão” (devido ao programa de mesmo nome apresentado por Silvio Santos, que deu ensejo a contenda) e que agora será objeto de análise, devido a sua completude teórica para balizar toda a aceitação e aplicação da teoria no ordenamento jurídico brasileiro.