Este estudo tem como objeto o instituto da subcontratação, de que tratam o art. 721e o art. 78, VI2,ambos da Lei nº 8.666/93, que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública.
Sobre a matéria, aatual lei de licitações e contratos praticamente repetiu os dois únicos dispositivos da norma que aantecedeu: o Decreto-lei nº 2.300/863.
O contrato administrativo é considerado pela doutrina pátria como sendo intuitu personae, ou seja, pessoal, onde o contraente é considerado pelo outro como elemento determinante4 na avença, possuindo, assim, a característica da confiança recíproca entre as partes5. De Plácido e Silva explicita que as obrigações que se geram dos contratos intuitu personae são de prestações pessoais, isto é, somente podem ser exercidas pelas pessoas que as contraem6.
Com efeito, considerando que o contrato administrativo decorre, em regra, de procedimento licitatório, o contratado, ao vencer o certame, demonstrou dispor das características que a Administração considera determinantes à execução do objeto contratual. Nas hipóteses de contratação direta (artigos 17, 24 e 25 da Lei nº 8.666/93), esta pessoalidade é mais evidente ainda, haja vista que a Administração escolhe, fundamentadamente, o fornecedor, nos termos do parágrafo único do art. 26. (“Art. 26. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos: (...) II - razão da escolha do fornecedor ou executante;”).
Em regra, a execução do objeto licitado é obrigação da empresa contratada, permitindo a Lei nº 8.666/93 a possibilidade de subcontratação apenas nos moldes legalmente fixados, conforme a necessidade e a conveniência da Administração, as peculiaridades de cada contratação e respeitados os limites legais7.
Segundo o TCU, “Subcontratação consiste na entrega de parte de fornecimento de bem, execução de obra ou prestação de serviço a terceiro, estranho ao contrato, para que execute em nome do contratado item, etapa ou parcela do objeto avençado.”8
Rigolin9 ressalta que “... a subcontratação deve revelar-se, em princípio e antes de sua materialização, desejavelmente vantajosa para a Administração contratante e o particular contratado, ou no mínimo indiferente para a Administração com relação à contratação mesma, ou seja “não pior” para o Poder Público que aquela contratação originária.”
Analisando detidamente o disposto na Lei nº 8.666/93, extraem-se quatro importantes aspectos da subcontratação:
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a decisão acerca de sua admissão, ou não, constitui méritoadministrativo;
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a Administração deve estabelecer os limites máximos para subcontratação, quando admiti-la, sendo vedada a subcontratação total do objeto;
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deve ser prevista expressamente no edital e no contrato;
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o contratado permanece responsável pelas obrigações contratuais e legais, não se confundindo com a sub-rogação prevista nos artigos 346 a 351, do Código Civil.
Passa-se, então, à análise pormenorizada de cada um dos aspetos da subcontratação citados, bem como outros pontos relevantes a ela relacionados.
1. ADMISSÃO
Verifica-se, primeiramente, que a admissão de subcontratação, ou não, constitui decisão administrativa de cunho técnico e/ou administrativo. Com efeito, a Administração contratante define todos oscontornos da avença, inclusive o de admitir a subcontratação, conforme suas necessidades, as características do mercado e a disponibilidade deste em relação ao objeto do certame.Alcoforado observa que a subcontratação, nem sempre interessante à Administração, somente se legitima se houver razões de ordem técnica que a justifique10.Todavia, mesmo que não seja interessante à Administração admitir a subcontratação, por vezes a natureza e a complexidade do objeto e a limitação do mercado impelem a contratante a admiti-la.
Atento às dificuldades encontradas pela Administração, assim pondera Justen Filho11:
“A questão da subcontratação adquire outros contornos quando a execução da prestação envolver objeto complexo, não produzido integralmente por uma única empresa. (...) Nenhuma empresa, salvo exceções raríssimas, domina o processo produtivo integralmente. (...) Como regra, a economia atual conduz a que a prestação resulte da conjugação de bens e condutas de uma pluralidade de empresas. Em abordagem rigorosa, dificilmente existiria uma situação que não comportasse subcontratação. Porém, não é nesse sentido que se alude à subcontratação.
Deve-se distinguir, primeiramente, se o contrato envolve obrigação de meio ou de fim. 118. Se a Administração se satisfizer com uma determinada prestação, sendo irrelevante sua autoria, a questão torna-se simples. Não se caracterizará subcontratação quando a prestação for executada diretamente pelo contratado, ainda que necessite recorrer a terceiros para obter os elementos necessários.
(...)
Diversa é a situação quando a obrigação é de meio. Quando o contratado tiver o dever de elaborar a prestação, a transferência de encargos ou aquisição de bens de terceiros caracteriza a subcontratação relevante para a Administração. (...)
Enfim, tem-se de verificar a necessidade e o intuito da Administração quando efetiva a contratação para determinar a extensão das obrigações do particular que com ela contrata e definir, caso a caso, como se caracterizará a subcontratação.”
Neste mesmo sentido, observa Marques Neto12:
“Não há a possibilidade de uma empresa executar, por si e pelos seus empregados, todas as etapas do processo produtivo demandadas para execução de um complexo objeto contratual.
(...)
Ou seja, todo contrato administrativo envolve, em maior ou menor grau, alguma subcontratação. Quanto mais complexo e diversificado o seu objeto, mais imprescindível se torna a contratação de terceiros.”
No Acórdão TCU nº 2002/2005 – Plenário, o Ministro Relator consignou em seu voto que a subcontratação deve ser adotada unicamente quando necessária para garantir a execução do contrato e desde que não atente contra os princípios constitucionais inerentes ao processo licitatório13, e nem ofenda outros princípios relacionados às licitações, notadamente o da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração (art. 3º, Lei nº 8.666/93).
Assim, cabe à Administraçãoo juízo de conveniência, oportunidade, análise da possibilidade técnica e da viabilidade em se admitir a subcontratação, observado, em qualquer caso, o dever de motivação das decisões administrativas, ainda quediscricionárias, considerando que, no Acórdão TCU nº 1.453/2009, Plenário, a Corte de Contas manifestou-se no sentido de que “... o princípio da motivação exige que a Administração Pública indique os fundamentos de fato e de direito de suas decisões, inclusive das discricionárias.”14.
2. AMPLITUDE
ALei nº 8.666/93 não faz qualquer limitação relativa ao objeto, de modo que se pode concluir que, em regra, qualquer objeto pode ser subcontratado, salvo aqueles que, por sua natureza, podem ser considerados personalíssimos15.
Apesar de o art. 78, VI, da Lei nº 8.666/93 mencionar subcontratação total, não significa que o legislador pretendeu, necessariamente, admitir tal possibilidade. Como o artigo trata dos motivos para rescisão contratual, entendo que o almejado foi apenas prever as possibilidades de transferência não autorizada da execução contratual,resguardando a Administração contratante e reforçando o caráter pessoal do contrato administrativo.
Ademais, a possibilidade de subcontratação total não se coaduna com o ordenamento pátrio. Com efeito, parte da doutrina entende que a possibilidade de subcontratação total configura negação ao procedimento licitatório e fere o Princípio da Igualdade, bem como afronta o art. 37, XXI, da Constituição Federal de 1988, pois, caso fosse admitida, configuraria forma de se ludibriar a própria licitação em si, adjudicando-se o objeto contratual a não participante do certame16.Assim, “é absolutamente proibida, em qualquer circunstância, a subcontratação da totalidade do objeto do contrato”17.
Ademais, no Acórdão nº 1.733/2008– Plenário18,o TCUjá observara que possibilidade de subcontratação total do objeto abre a oportunidade para que o licitante vencedor passe a exercer apenas a função de intermediário, na medida em que possuiria a faculdade de apontar as empresas que realizarão as obras, presente a autorização para subcontratação total do objeto, circunstâncias que afrontariam flagrantemente os princípios constitucionais da moralidade, da eficiência (art. 37, caput, da Constituição Federal), da supremacia do interesse público, da legalidade, isonomia, impessoalidade, economicidade e do julgamento objetivo, dentre outros, além de acarretar em afronta ao dever geral de licitar (art. 37, XXI, da Constituição Federal) eaos artigos 2º, 72 e 78, inc. VI, da Lei 8.666/93.
Merece destaque a seguinte ponderação, colocada no referidoAcórdãonº 1.733/2008:
“(...)26. Também não contribuem para solucionar o problema os aportes doutrinários e jurisprudenciais defendendo a leitura de que a Lei 8.666/93 não vedaria a subcontratação total do objeto (vide fls. 1307/8, v.6). Este Tribunal tem, reiteradas vezes, rejeitado entendimento nesse sentido.
(...)
28. Em regra, vem esta Corte de Contas expressando veemente posição contrária a que, em uma licitação para contratar, unicamente, a execução de obras ou serviços, seja autorizada a subcontratação integral do objeto. Na hipótese, a razão para assim decidir é nítida. O mais razoável, desde logo, é que a contratação mais vantajosa para a Administração seja aquela formalizada diretamente com os executores, dada a reduzida probabilidade de a inserção de um intermediário resultar em um preço mais razoável pelas obras ou serviços. Aliás, o mais provável é que eventual intermediação aumente o custo dos empreendimentos, dado o interesse, daquele que se interpôs, em remunerar-se. Além disso, manda o bom senso que o certame em questão somente interesse àqueles que lidam com a área do objeto em licitação, já que o oportunizado pelo procedimento licitatório é a possibilidade de obter remuneração financeira em troca da realização da obra ou serviço.
29. Ou seja, em tais casos, não se vislumbra, a princípio, vantagem alguma em permitir a subcontratação total de uma obra ou serviço, já que a tendência decorrente de permissivo nesse sentido, em vez de representar vantagem para a Administração, é de que se obtenha proposta mais onerosa, dado que acrescida da vantagem auferida pelo intermediário. (...)”
Em suma, conforme entendimento do TCU, uma vez admitida a subcontratação, esta somente pode alcançar parte do objeto contratado 19.
Inclusive recentemente o TCU proferiu julgamento no sentido de que a subcontratação integral do objeto pactuado desnatura o certame licitatório e justifica a apenação do agente que a autorizou. No caso analisado, a Corte de Contas entendeu que o gestor responsável por autorizar a subcontratação total do objeto da contratação merecia ser apenado com a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei nº 8.666/93, mesmo não havendo dano ao erário, conforme precedentes contidos nos Acórdãos 100/2004-TCU e 1748/2004-TCU, ambos do Plenário20.
Urge ressaltarque, na hipótese do objeto da contratação ser dividido em itens, cada item do certame corresponde a uma licitação e a um respectivo contrato, que por razões diversas são reunidos num único procedimento administrativo-licitatório, de modo que a admissão de subcontratação deve ser parcial para cada item. Ou seja, a admissão de subcontratação completa de um item do certame corresponde à admissão de subcontratação total deste objeto, o que é vedado pelo art. 72. da Lei nº 8.666/93 e destoa do entendimento do TCU, manifestado no Acórdão nº 1.733/2008– Plenário, no Acórdão nº 774/2007 – Plenário, e no Acórdão nº 3.051/2009 – Plenário.
Assim, vedada a subcontratação total do objeto, a sua admissão parcial deve ser delimitada pela Administração. Com efeito, o art. 40, II e VIII da Lei nº 8.666/93 preveem que o edital deve indicar, obrigatoriamente, as condições para execução do contrato, para entrega do objeto da licitação e as informações e esclarecimentos relativos às condições para atendimento das obrigações necessárias ao cumprimento de seu objeto.
Ademais, os princípios previstos no art. 3º da mesma lei conduzem à necessidade de previsão expressa, no edital e no contrato, de todas as regras da contratação, inclusive a que diz respeito aos limites da subcontratação.
O TCU admite a subcontratação parcial do objeto licitado, mas já se manifestou no sentido de que lhe deve ser fixadoum limite máximo no edital, conforme os seguintes julgados:
“9.2.2.4.estabeleça nos instrumentos convocatórios, em cada caso, os limites para subcontratação de obra, serviço ou fornecimento, de modo a evitar riscos para a Administração Pública, conforme disciplina o art. 72. da Lei n. 8.666/93.”21
“Nos termos do art. 72. da Lei nº 8.666/93, deve ser fixado, no edital, o percentual máximo para subcontratação, quando houver cláusula editalícia de permissividade, devendo essa cláusula existir, apenas, em hipóteses excepcionais, quando a subcontratação for estritamente necessária, devendo ser técnica e circunstancialmente justificados tanto a necessidade da subcontratação quanto o percentual máximo admitido.”22
“Assunto: SUBCONTRATAÇÃO. DOU de 19.07.2010, S. 1, p. 84. Ementa: alerta ao IBGE quanto à falta de clareza nas disposições editalícias a respeito da subcontratação, em descumprimento aos princípios da Administração Pública e ao disposto na Lei nº 8.666/1993, art. 72, especialmente quanto à: a) necessidade de motivação e presença do interesse público; b) necessidade de prévia autorização da contratante; c) especificação das razões, do serviço a ser subcontratado e do prazo desejado; d) especificação do percentual máximo que poderá ser subcontratado...”23
Jessé Torres Pereira Júnior defende que, omissos o instrumento convocatório ou o contrato (este, se não houver licitação), deve-se entender que a subcontratação será ilegal, se ocorrer24.
Em sentido diverso, no julgamento do Acórdão nº 5.532/2010 – 1ª Câmara – TCU, restou decidido que “A subcontratação parcial de serviços contratados não necessita ter expressa previsão no edital ou no contrato, bastando apenas que não haja expressa vedação nesses instrumentos, entendimento que se deriva do art. 72. da Lei 8.666/1993 e do fato de que, na maioria dos casos, a possibilidade de subcontratação deve atender a uma conveniência da administração” 25.
Apesar do acórdão supracitado, entendo que a inexistência de regras atinentes à subcontratação, no edital e no contrato, afronta o art. 72. da Lei nº 8.666/93, devendo tal omissão ser prontamente evitada.
O Projeto Básico ou o Termo de Referência, como anexo do edital (art. 40, § 2º), deve prefixar os limites em que se irá permitir a subcontratação, não podendo esta definição ser feita posteriormente ao lançamento do certame, e ao talante da Administração. Isto porque a subcontratação constitui importante regra que, caso seja descumprida, pode ensejar a rescisão contratual. Ademais, a possibilidade ou não de subcontratação de parte do objeto influi sobremaneira nas propostas, já que as empresas interessadas devem considerar, nas suas planilhas de custos, se a execução da parte do objeto será feita por elas próprias ou se irão subcontratar outra empresa.
Considerando que a minuta de contrato também constitui anexo do edital (art. 40, § 2º da Lei nº 8.666/93), não pode haver contradição entre eles. Ou seja, “o contrato não poderá inovar, criando a possibilidade de subcontratação, se o edital não a aceita expressamente” 26.
Com efeito, se o contratado pode subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração, é imprescindível que a subcontratação, bem como seu limite máximo, já sejam prefixados, tanto no edital quanto no contrato, pois não se poderá, posteriormente à contratação, se estabelecer tais regras, por implicar em desvirtuamento do procedimento licitatório e em inobservância dos princípios previstos no art. 3º da Lei nº 8.666/93, podendo, inclusive, a avença ser anulada, por ilegalidade.
3. FORMALIZAÇÃO
Conforme já exposto, o TCU admite a subcontratação parcial do objeto licitado, devendo ser prevista expressamente no edital e no contrato, bem como deve ser fixadoum limite máximo para tanto.Ademais, foi exposto que o edital estabelece as regras da contratação e deve contemplar todos os seus aspectos, inclusive o regime de execução, o que alcança a previsão de subcontratação e seus limites.
Uma vez admitida asubcontratação, e se porventura esta se fizer necessária para a execução do objeto, deverá ser formalizada mediante termo de aditamento contratual que especifique e determine o objeto e o quantitativo da obra, serviço ou fornecimento subcontratado. Ademais, o contrato de subcontratação, sempre celebrado com a interveniência e autorização expressa da Administração, será obrigatoriamente juntado ao processo.27
Motta observa que “... a transferência da obrigação contratual a terceiro pressupõe sua previsão nos instrumentos que legitimam a contratação (em especial edital e contrato), além da inafastável submissão à prévia e escrita autorização pelo ente contratante,...”28. Com efeito, considerando que é nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração (art. 60, parágrafo único), o consentimento desta acerca da subcontratação deve ser feito necessariamente por escrito.
4. RESPONSABILIDADES
A subcontratação não exonera o contratado das responsabilidades decorrentes do contrato, de modo que apenas este responde, em regra, pelo adimplemento ou inadimplemento contratual.Ademais, a subcontratação não se confunde com a sub-rogação prevista nos artigos 346 a 351, do Código Civil, que “... transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores” (art. 349).
De outro lado, na Decisão nº 420/2002 – Plenário, o TCU firmou entendimento de que, “...em contratos administrativos, é ilegal e inconstitucional a sub-rogação da figura da contratada ou a divisão de responsabilidades por ela assumidas, ainda que de forma solidária, por contrariar os princípios constitucionais da moralidade e da eficiência (art. 37, caput, da Constituição Federal), o princípio da supremacia do interesse público, o dever geral de licitar (art. 37, XXI, da Constituição) e os arts. 2°, 72 e 78, inciso VI, da Lei n° 8.666/93;...”29
No entanto, algumas situações peculiares merecem análise. Alcoforado observa que a subcontratação ocorrida sem o consentimento da Administração, apesar de admitida no edital e no contrato, dá cabimento à rescisão contratual, bem como a responsabilização integral do contratante pelos atos praticados pelo subcontratado, ou seja, a subcontrataçãoque provoca a rescisão contratual é “aquela levada a efeito à sorrelfa da Administração”. Se, todavia, a subcontratação foi autorizada pela Administração e tinha previsão editalícia e contratual, respondem, solidariamente, o subcontratante e o subcontratado30.
Acrescenta Jessé Pereira Torres que a subcontrataçãonão autorizada ou efetivada além dos limites fixados no edital ou no contrato, além de ensejar a rescisão contratual, não exclui a possibilidade de imposição de penalidade administrativa que vier a ser decidida, em face da inexecução contratual31.
Segundo o art. 87. da Lei nº 8.666/93, pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá aplicar ao contratado as sanções de: advertência, multa, suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração e declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública.
