Jurisdição constitucional

controle de constitucionalidade e writs constitucionais

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Sumário:Introdução. 1.jurisdição constitucional. 1.1. Inconstitucionalidade x não recepção. 1.2. Controle de constitucionalidade no brasil. 1.2.1. Vias de defesa e de ação. 1.2.2. A ação de descumprimento de preceito fundamental. 1.2.3 - a questão da coisa julgada inconstitucional. 2. Writs constitucionais. 2.1. Remédios constitucionais individuais. 2.1.1. Habeas corpus. 2.1.2. Mandado de segurança. 2.1.3. Mandado de injunção. 2.1.3.1. Mandado de injunção x inconstitucionalidade por omissão. 2.1.4. Ação popular. 2.1.5. Habeas data. 2.2. Remédios constitucionais coletivos. 2.2.1. Mandado de segurança coletivo. 2.2.2. Ação civil pública. Conclusão. Bibliografia


INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por objetivo traçar linhas fundamentais acerca do tema: Jurisdição Constitucional: Controle de Constitucionalidade e Writs Constitucionais.

Longe da intenção de esgotar o assunto, que é por demasiado longo, buscamos extrair o cerne da questão através de uma análise lógica e objetiva na legislação, na doutrina e na jurisprudência.

Inicialmente, propomo-nos a discorrer sobre a Jurisdição Constitucional que constitui um instrumento de defesa da Constituição, não da Constituição considerada como um puro nome, mas da Constituição tida como expressão de valores sociais e políticos.

Em seguida, analisaremos os WRITS Constitucionais que são garantias constitucionais na medida em que são instrumentos destinados a assegurar o gozo de direitos violados ou em vias de ser violados ou simplesmente não atendidos.

Vale lembrar que esses remédios não deixam também de exercer um papel limitativo da atuação do Poder Público, quer porque, em existindo, este se comporta de maneira a evitar sofrer-lhe a impugnação, quer porque o exercício desses direitos – remédios pelos titulares dos direitos ou interesses violados ou ameaçados ou não satisfeitos, nos termos da Constituição importa em impor correção a seus atos e atividades, o que é um modo de limitar. São, pois, espécies de garantias, que, pelo seu caráter específico e por sua função saneadora, recebem o nome de remédios, e remédios constitucionais, porque consagrados na Constituição.


1 – JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL:

A Jurisdição Constitucional surgiu historicamente como instrumento de defesa da Constituição, considerada como expressão de valores sociais e políticos.

Dos tipos de ataques que a Constituição pode sofrer, existem dois sistemas de defesa da Constituição: O norte-americano e o europeu.

O norte-americano gerou um sistema de critério difuso, de natureza técnico-jurídica, a ponto de afirmar-se que não se caracteriza verdadeiramente como uma forma de jurisdição constitucional, não tanto por ter sido entregue o controle de constitucionalidade à jurisdição ordinária, mas pelo fato de que a jurisdição ordinária não aprecia a Constituição em função de seus valores políticos, não se configurando como guardiã dos valores constitucionais, por ter como objetivo principal a decisão do caso concreto.

O sistema europeu desenvolveu-se como resposta aos ataques político e ideológico à Constituição. O sistema de defesa não poderia ser senão de natureza política e ideológica. A evolução chegou à institucionalização das Cortes Constitucionais, a partir de 1920, como os únicos tribunais competentes para solucionar conflitos constitucionais, fundado no controle concentrado.

O Brasil seguiu o sistema norte-americano, evoluindo para um sistema misto e peculiar que combina o critério de controle difuso por via de defesa com o critério de controle concentrado por via de ação direta de inconstitucionalidade, incorporando, timidamente, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

Novidade está em ter a Constituição de 1988 reduzido a competência do Supremo Tribunal Federal à matéria constitucional. Não significa que tornou o Supremo a Corte Constitucional do Brasil, uma vez que não é o único órgão jurisdicional competente para o exercício da jurisdição constitucional, já que o sistema perdura emanado no critério difuso, que autoriza qualquer tribunal e juiz a conhecer da prejudicial de inconstitucionalidade, por via de exceção. É certo que o art. 102, CRFB diz que a ele compete, precipuamente, a guarda da constituição. Mas não será fácil conciliar uma função típica de guarda de valores constitucionais com sua função de julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando ocorrer uma das questões constitucionais enumeradas nas alíneas do inc. III do art. 102, que o mantém como Tribunal de julgamento do caso concreto que sempre conduz à preferência pela decisão da lide, e não pelos valores da Constituição. Reduzir a competência do STF à matéria constitucional não constitui mudança alguma no sistema de controle de constitucionalidade no Brasil.

1.1.– INCONSTITUCIONALIDADE X NÃO RECEPÇÃO

Uma Constituição nova instaura um novo ordenamento jurídico. Observa-se, porém, que a legislação ordinária comum continua a ser aplicada, como se nenhuma transformação houvesse, com exceção das leis contrárias à nova Constituição. Costuma-se dizer que as leis anteriores continuam válidas ou em vigor.

As normas de direito encontram-se sempre seu fundamento em outras normas jurídicas. Encadeiam-se de tal sorte a dar origem a um complexo sistema normativo, fora do qual não podemos imaginar nenhuma regra de direito: ou bem ela se coloca dentro do sistema, dele passando a retirar sua força obrigatória, ou permanece fora do referido sistema, caso em que deixa de existir como regra de direito.

Todas as leis ordinárias e demais normas infra-constitucionais derivam a sua validade na própria Constituição. "O fundamento de validade de uma norma apenas pode ser a validade de uma outra norma" (Teoria Pura do Direito – Hans Kelsen). Com o surgimento de nova ordem constitucional, as leis ordinárias perdem o suporte de validade que lhes dava a Constituição anterior ao mesmo tempo que recebem novo suporte, expresso ou tácito, na Constituição nova. Este é o fenômeno da recepção. Trata-se de um processo abreviado de criação de normas jurídicas, pelo qual a nova Constituição adota as leis já existentes, com elas compatíveis, dando-lhes validade.

Em sendo incompatível com a nova ordem constitucional, ocorre o fenômeno da não recepção, cessando a sua eficácia, uma vez que incompatível com seu fundamento de validade.

Já a inconstitucionalidade particulariza-se por ocorrer na espécie um conflito com a própria norma constitucional. A inconstitucionalidade de uma lei é, pois, a circunstância de uma determinada norma, posterior à Constituição, infringir a Constituição, quer quanto ao processo a ser seguido pela elaboração legislativa, quer pelo fato de, embora tendo a norma respeitado a forma de criação da lei, desrespeitar a Constituição quanto ao conteúdo adotado.

1.2– O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL

À vista da Constituição vigente o controle de constitucionalidade é o jurisdicional, combinando os critérios difuso e concentrado, este de competência do Supremo Tribunal Federal, existindo a inconstitucionalidade por ação ou por omissão.

Dessa forma, temos o exercício do controle por via de exceção e por via de ação direita de inconstitucionalidade e ainda a referida ação declaratória de constitucionalidade. No controle por exceção, qualquer interessado poderá suscitar a questão da inconstitucionalidade, em qualquer processo, seja de que natureza for, qualquer que seja o juízo. Já a Ação Direta de Inconstitucionalidade compreende três modalidades: A) Interventiva, que pode ser federal por proposta exclusiva do Procurador-Geral da República e de competência do Supremo Tribunal Federal (arts. 36, III, 102, I, a, e 129, IV), ou estadual proposta pelo Procurador-Geral de Justiça do Estado (arts. 36, IV, e 129, IV); interventivas, porque destinadas a promover a intervenção federal em Estado ou do Estado em Município, conforme o caso; B) genérica: B.1) de competência do STF, destinada a obter a declaração de inconstitucionalidade, em tese, de lei ou ato normativo federal ou estadual, sem outro objetivo senão o de expurgar da ordem jurídica a incompatibilidade vertical; é ação que visa exclusivamente a defesa do princípio da supremacia da Constituição (arts. 102, I, a., e 103, incisos e § 3º); B.2) de competência do Tribunal de Justiça em cada Estado, visando a declaração de inconstitucionalidade, em tese, de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual (art. 125, § 2º); C) supridora de omissão: C.1) do Legislador, que deixe de criar lei necessária à eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais, especialmente nos casos em que a lei é requerida pela Constituição; C.2) do Administrador, que não adote as providências necessárias para tornar efetiva a norma constitucional (art. 103, § 2º).

1.2.1– VIAS DE DEFESA E DE AÇÃO

O traço diferencial de uma ou outra das vias de provocação da atividade jurisdicional reside no fato de pela via de exceção (defesa) pretender apenas o interessado ser subtraído da incidência da norma viciada, ou do ato inconstitucional. É certo que, para desobrigar aquele que invocou o supremo vício jurídico, deverão os juizes e tribunais, a que couber o julgamento do feito, pronunciar-se sobre a alegada inconstitucionalidade. Essa pronúncia não é feita enquanto manifestação sobre o objeto principal da lide, mas sim sobre questão prévia, indispensável ao julgamento do mérito. Na via de exceção, o que é outorgado ao interessado é obter a declaração de inconstitucionalidade somente para efeito de eximi-lo do cumprimento da lei ou ato, produzidos em desacordo com a Lei Maior. Entretanto, esse ato ou lei permanecem válidos no que se refere à sua força obrigatória com relação a terceiros.

A via de ação tem por condão expelir do sistema a lei ou ato inconstitucionais, é voltada, exclusivamente, para o bom funcionamento da mecânica constitucional. A via de defesa ou de exceção limita-se a subtrair alguém aos efeitos de uma lei ou ato com o mesmo vício, é instrumento de garantia de direitos subjetivos.

1.2.2– AÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL.

Uma das idéias mais defendidas pelos autores brasileiros de Direito Constitucional, desde a segunda metade da última década, tem sido a criação de um equivalente do "Incidente de Inconstitucionalidade" (do direito Alemão) no sistema jurídico brasileiro.

O ponto central da proposta foi a criação de um mecanismo processual que permita ao Supremo Tribunal Federal decidir de imediato uma questão constitucional suscitada em qualquer instância judicial, de modo que todos os processos que tratarem da matéria sejam suspensos até a decisão definitiva pela Corte Máxima.

No ordenamento pátrio, a argüição de descumprimento de preceito fundamental é novidade instituída pelo §1º do art. 102 da CF/88, alvo de recente regulamentação pela Lei 9.882, de 03/12/99.

É instituto bivalente, situado na esfera da competência constitucional do STF, ora revestindo-se de caráter processual autônomo, funcionando como verdadeira ação sumária (argüição autônoma) tendo por objeto "evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público" (caput do art. 1º da Lei 9.882/99), ora eqüivalendo-se a um incidente processual de inconstitucionalidade (argüição incidental), cabível "quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição" (art. 1º, par. único, inciso I, da Lei 9.882/99).

Ademais, preceitua a Lei 9.882/99 que a decisão final da argüição terá eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público (Lei 9.882/99, art. 10, §3º).

Principalmente em razão dos efeitos abstratos de sua decisão, a argüição de descumprimento de preceito fundamental em muito se assemelha aos institutos processuais do controle concentrado de constitucionalidade, razão pela qual o Presidente da República, em suas razões de veto ao inciso II do art. 2º da Lei 9.882/99, chegou a afirmar que essa seria a "modalidade em que se insere o instituto regulado pelo projeto de lei sob exame." (Mensagem nº 1.807, de 03/12/99)

A curiosidade está em que o legislador, a exemplo do que acontece nos países da Europa continental, consagrou uma espécie nova de controle concentrado, extraído a partir da existência de relevante controvérsia constitucional suscitada na sede do controle difuso.

A argüição incidental de descumprimento de preceito fundamental completa o intricado sistema nacional de controle abstrato de constitucionalidade, permitindo ao STF seu exercício mesmo em relação às normas municipais, o que viabiliza a efetiva garantia de supremacia da Constituição Federal, aliada à rápida uniformização de sua interpretação.

A Lei 9.882/99 autoriza, outrossim, a utilização da argüição incidental no controle de constitucionalidade das normas editadas sob o regime constitucional anterior e, apesar de não estar explicitamente prevista esta possibilidade, pode-se, perfeitamente, sustentar seu cabimento em relação a preceito contido em redação anterior de norma reformada da atual Constituição.

Isso porque o cabimento do novel instituto processual constitucional contenta-se com a relevância do "fundamento da controvérsia constitucional", aí incluídas as discussões envolvendo atos anteriores à Constituição vigente, o que abrange, pois, a argüição referente ao descumprimento do texto anterior de artigo constitucional emendado. De efeito, a intenção do legislador foi a de alargar ao máximo a possibilidade dessa forma de controle de constitucionalidade, de modo a englobar as impugnações excluídas da esfera do controle abstrato pela via direta. Por conseguinte, a expressão "incluídos os anteriores à Constituição" permite a interpretação extensiva.

O novo instituto, sem dúvida, introduz profundas alterações no sistema brasileiro de controle de constitucionalidade.

Em primeiro lugar, porque permite a antecipação de decisões sobre controvérsias constitucionais relevantes, evitando que elas venham a ter um desfecho definitivo após longos anos, quando muitas situações já se consolidaram ao arrepio da "interpretação autêntica" do Supremo Tribunal Federal.

Em segundo lugar, porque poderá ser utilizado para - de forma definitiva e com eficácia geral - solver controvérsia relevante sobre a legitimidade do direito ordinário pré-constitucional em face da nova Constituição que, até o momento, somente poderia ser veiculada mediante a utilização do recurso extraordinário.

Em terceiro, porque as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nesses processos, haja vista a eficácia erga omnes e o efeito vinculante, fornecerão a diretriz segura para o juízo sobre a legitimidade ou a ilegitimidade de atos de teor idêntico, editados pelas diversas entidades municipais. A solução oferecida pela nova lei é superior a uma outra alternativa oferecida, que consistiria no reconhecimento da competência dos Tribunais de Justiça para apreciar, em ação direta de inconstitucionalidade, a legitimidade de leis ou atos normativos municipais em face da Constituição Federal. Além de ensejar múltiplas e variadas interpretações, essa solução acabaria por agravar a crise do Supremo Tribunal Federal, com a multiplicação de recursos extraordinários interpostos contra as decisões proferidas pelas diferentes Cortes estaduais.

O bom observador poderá perceber que o novo instituto contém um enorme potencial de aperfeiçoamento do sistema pátrio de controle de constitucionalidade.

1.2.3 – A QUESTÃO DA COISA JULGADA INCOSTITUCIONAL

"Contra a Constituição nada prospera, tudo fenece"

– Pontes de Miranda.

A partir da proposição acima, tentaremos abordar a questão da coisa julgada inconstitucional.

Como sucede com os outros órgãos do poder público, também os tribunais podem desenvolver uma atividade geradora de situações patológicas, proferindo decisões que não executem a lei, desrespeitem os direitos individuais ou cujo conteúdo vá ao ponto de violar a Constituição.

Existiria um mecanismo de controle de constitucionalidade da coisa julgada ou esta é isenta de fiscalização?

Depara-se, aqui, com o eterno conflito do Direito quanto a sua preocupação com a segurança e certeza ao mesmo tempo que persegue a justiça. Entretanto, admitir a insindicabilidade de decisões judiciais inconstitucionais seria conferir aos tribunais um poder absoluto e exclusivo de definir o sentido normativo da Constituição: Constituição não seria o texto formalmente qualificado como tal; Constituição seria o direito aplicado nos tribunais, segundo resultasse da decisão definitiva irrecorrível., o que não se adequa às noções do Estado de Direito.

Segundo lição de Jorge Miranda, "constitucionalidade e inconstitucionalidade designam conceitos de relação: a relação que se estabelece entre uma coisa – a Constituição – e outra coisa – uma norma ou um ato – que lhe está ou não conforme, que com ela é ou não compatível".

A Constituição é dotada de características particulares de cunho ético-jurídico e que expressam a vontade soberana de uma nação. Exatamente por isso se diz ser a conformidade de uma norma ou ato com a Constituição condição para a sua validade e eficácia.

A coisa julgada não pode suplantar a lei, em tema de inconstitucionalidade, sob pena de transformá-la em um instituto mais elevado e importante que a lei e a própria Constituição. Se a lei não é imune, qualquer que seja o tempo decorrido desde sua entrada em vigor, aos efeitos negativos da inconstitucionalidade, por que o seria a coisa julgada?

O tratamento dado pela Lei Maior á coisa julgada não tem o alcance que muitos intérpretes lhe dão. A intangibilidade da coisa julgada, no sistema jurídico brasileiro, não tem sede constitucional, mas resulta, antes, de norma contida no Código de Processo Civil (art. 457), pelo que de modo algum pode estar imune ao princípio da constitucionalidade, hierarquicamente superior.

O Princípio da Constitucionalidade é informativo da validade de todos os atos emanados do Poder Público, em qualquer de suas esferas. De modo que aqueles atos desconformes à Constituição são dotados de um valor negativo derivado de sua inconstitucionalidade: a nulidade.

A inferioridade hierárquica do princípio da intangibilidade da coisa julgada, que é uma noção processual e não constitucional, traz como consectário a idéia de submissão ao princípio da constitucionalidade. A coisa julgada será intangível enquanto tal apenas quando conforme a Constituição. E desconforme, estar-se-á diante do que a doutrina vem denominando coisa julgada inconstitucional.

A segurança e a certeza jurídica apenas são passíveis de salvaguardar ou validar efeitos de atos desconformes com a Constituição quando o próprio texto constitucional admite. Fora de tais situações, os valores da segurança e da certeza não possuem força constitucional autônoma para fundamentarem a validade geral de efeitos de atos inconstitucionais.

O Min. José Delgado, do STF, em momento de grande felicidade, afirmou: "... não posso conceber o reconhecimento da força absoluta da coisa julgada quando ela atenta contra a moralidade, contra a legalidade, contra os princípios maiores da Constituição Federal e contra a realidade imposta pela natureza".

É principio geral que as normas inconstitucionais nunca se consolidam na ordem jurídica, podendo a todo momento ser destituídas judicialmente. A decisão judicial transitada em julgado desconforme a Constituição padece do vício da inconstitucionalidade que, nos mais diversos ordenamentos jurídicos, lhe impõe a nulidade. Ou seja, a coisa julgada inconstitucional é nula e, como tal, não se sujeita a prazos prescricionais ou decadenciais. Se pode o juiz, de oficio, conhecer da nulidade absoluta, nos termos do art. 146 do Código Civil, por maior razão deverá pronunciar a incompatibilidade do ato com a Constituição.

À parte prejudicada pela nulidade absoluta, ipso iure, não poderá a Justiça negar o acesso à respectiva declaração de invalidade do julgado.

A coisa julgada não pode servir de empecilho ao reconhecimento da invalidade da sentença dada em contrariedade à Constituição Federal.


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

GALO, Fabrini Muniz. Jurisdição constitucional: controle de constitucionalidade e writs constitucionais. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 52, 1 nov. 2001. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/2301>. Acesso em: 24 out. 2014.


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