Já tivemos a oportunidade de tecer algumas considerações sobre o instituto da Antecipação da Tutela (SANTANA, 2010). Na primeira ocasião, o foco do debate esteve ligado ao abuso de direito de defesa e ao manifesto propósito protelatório do réu.
Naquele momento destacamos que:
O instituto da Antecipação de Tutela foi, sem dúvida, uma das mais relevantes alterações do Código de Processo Civil brasileiro. Na esteira do princípio da celeridade e efetividade da prestação jurisdicional, o instrumento é uma efetiva revolução processual, marcando o fim da supervalorização da sentença.
Com a antecipação de tutela, a sentença fica em segundo plano. De fato, com a antecipação dos efeitos da tutela não se antecipa sequer a sentença, o que se faz presente é a própria execução/satisfação. Desse modo, não é exagero afirmar que a decisão que antecipa os efeitos da tutela é mais importante do que a própria sentença (SANTANA, 2010).
Apesar de reiterar tais afirmações, sérias ponderações precisam ser apresentadas sob pena de invertermos a lógica do processo. De fato, a antecipação dos efeitos da tutela surgiu como um instrumento de efetividade magnífica, suplantando a importância da sentença, em muitas hipóteses. Ocorre que um ponto essencial deve ser considerado:
Conforme Alexandre Freitas Câmara "(...) dá-se o nome de cognição à atividade do julgador de analisar alegações e provas com o fim de emitir juízos de valor acerca das mesmas" (FREITAS CÂMARA, 1995, p. 207). Quanto à profundidade da cognição pode-se apresentar a seguinte classificação: exauriente (completa) e sumária (incompleta). Quando esta se apresenta de forma exauriente, ao julgador só é lícito emitir sua decisão baseado num juízo de certeza. Já na cognição sumária, que não pode ser confundida com a sumariedade formal do procedimento, tem-se uma decisão de que deve ser prolatada com base em um juízo de probabilidade (SANTANA, 2010).
Ou seja, embora a antecipação de tutela tenha um papel especial e de importância prática até mais relevante que a sentença não se pode esquecer que a decisão prolatada em sede de antecipação de tutela possui fundamento, em regra, em um juízo de probabilidade, enquanto a sentença, baseia-se num juízo de certeza.
Poder-se-ia argumentar que embora a sentença tenha por base um juízo de certeza, sabe-se que ela poderá ser reformada em instância superior, porém o que está em jogo no debate que se pretende iniciar não está ligado somente à profundidade cognitiva da decisão (lato sensu), mas também aos efeitos da reversibilidade da medida.
Neste sentido, é importante destacar alguns trechos do artigo 273 do Código de Processo Civil:
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.
§ 1º Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento.
§ 2º Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.
§ 3 º A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4o e 5o, e 461-A.
§ 4 º A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada.
§ 5 º Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento (...) (grifos nossos).
Como o debate abrange também a sentença, alguns trechos do art. 475-O devem ser citados:
Art. 475-O. A execução provisória da sentença far-se-á, no que couber, do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas: (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
I – corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exeqüente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
II – fica sem efeito, sobrevindo acórdão que modifique ou anule a sentença objeto da execução, restituindo-se as partes ao estado anterior e liquidados eventuais prejuízos nos mesmos autos, por arbitramento; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005) (grifos nossos).
Vê-se que tanto a antecipação dos efeitos da tutela quanto a execução provisória da sentença possuem como característica intrínseca a instabilidade. É bem verdade que as decisões jurídicas possuem algum grau de instabilidade, porém ela pode e deve ser graduada e ainda respeitar determinados limites, sob pena de violação ao princípio da segurança jurídica. Sobre este princípio, Humberto Ávila assim se manifesta:
(...) o princípio da segurança jurídica estabelece um ideal de previsibilidade da atuação estatal, mensurabilidade das obrigações, continuidade e estabilidade das relações entre o Poder Público e o cidadão. (ÁVILA, 2005:120-121)
Tanto é verdade que este ideal de previsibilidade é variável que até mesmo a sentença, após o trânsito em julgado, pode ser rescindida (art. 485 e seguintes do Código de Processo Civil). De fato, o que varia, são os requisitos para que a estabilidade da decisão seja garantida e respeitada.
O regulamento máximo sobre o tema é o estabelecido na Constituição Federal em seu art. 5, XXXVI, com o estabelecimento da regra “que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.
Apenas para fins de esclarecimento, ressalte-se que até mesmo a coisa julgada tem sido “relativizada”. Neste sentido, segue recente julgado do Supremo Tribunal Federal:
Agravo regimental no recurso extraordinário. Processual Civil. Coisa julgada. Limites objetivos. Ofensa reflexa. Relativização da coisa julgada. Possibilidade. Precedentes. 1. (...). 2. Este Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de admitir, em determinadas hipóteses excepcionais, a relativização da coisa julgada. 3. Agravo regimental não provido. (STF; RE-AgR 508283, RE-AgR - AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO; DIAS TOFFOLI; 1ª Turma, 24.4.2012) (grifos nossos).
Retomando a análise dos artigos 273 e 475-O do Código de Processo Civil, o que se percebe é que tanto a antecipação dos efeitos da tutela quanto a própria execução provisória da sentença possuem um grau de instabilidade em seus conteúdos bastante elevado. Em razão desta realidade, o legislador criou mecanismos e estabeleceu vedações para que a instabilidade de seus conteúdos não afete a relação jurídica, tornando inviável a aplicação de tais institutos na prática.
No caso da execução provisória da sentença, o legislador foi claro ao imputar ao exequente a responsabilidade pela reparação dos eventuais danos causados ao executado. No mesmo sentido, cabe ao exequente fazer com as partes retornem ao estado anterior (statu quo ante), liquidando-se eventuais prejuízos.
Vê-se que no caso da execução provisória cabe ao exequente analisar o grau de segurança do seu direito já reconhecido em sentença e garantir que, mesmo em caso de reversão da decisão, eventuais prejuízos causados ao executado serão integralmente ressarcidos.
Importante característica da execução provisória é citada por Nelson Nery:
No caso de provimento total ou parcial do recurso que ensejou a execução provisória, os eventuais prejuízos sofridos pelo executado serão apurados e liquidados nos mesmos autos, com economia de tempo e de dinheiro. Cabe ao exequente a responsabilidade por todos os atos praticados na execução provisória, que se efetivam por sua conta e risco, independentemente de culpa (responsabilidade objetiva) (NERY JÚNIOR, 2010: 787) (grifos nossos).
Ora, o legislador não estabeleceu qualquer requisito subjetivo do exequente para que a sua responsabilização, no caso de reversão da decisão, seja efetuada. A legislação é clara e direta ao imputar a responsabilidade objetiva do exequente.
Interesse notar que a jurisprudência já reconheceu a possibilidade de execução provisória de sentença até mesmo contra a Fazenda Pública. Neste sentido, segue decisão do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. GRATIFICAÇÃO ESPECIAL. LEI ESTADUAL 6.371/1993. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. NÃO-OCORRÊNCIA. SÚMULA 85/STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 2º DA LICC. LEIS ESTADUAIS. SÚMULA 280/STF. ART. 2º-B DA LEI 9.494/1997. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. (...) 3. A vedação de execução provisória de sentença contra a Fazenda Pública deve-se ater às hipóteses expressamente previstas no art. 2º-B da Lei 9.494/1997, inaplicável ao caso em comento, porquanto não haverá pagamento imediato dos valores pretéritos. 4. Agravo Regimental não provido. (STJ; AGEDAG 200900320147, AGEDAG - AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – 1144503; HERMAN BENJAMIN; SEGUNDA TURMA; DJE DATA:02/02/2011) (grifos nossos).
Entretanto, é perceptível que o grau de cuidado com a coisa pública do legislador foi diferenciado ao criar hipóteses específicas perante as quais restaria vedada a utilização do instituto. É como preceitua o art. 2-B da Lei nº 9.494, de 10 de setembro de 1997 com as suas modificações posteriores:
Art. 2o-B. A sentença que tenha por objeto a liberação de recurso, inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens a servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, inclusive de suas autarquias e fundações, somente poderá ser executada após seu trânsito em julgado (grifos nossos).
Sob outra perspectiva, mas seguindo uma linha de raciocínio semelhante, a antecipação dos efeitos da tutela também exige alguns requisitos relacionados à sua característica de instabilidade. Ressalte-se, desde já, o teor do §4º do art. 273 do Código de Processo Civil que expressamente informa que a tutela poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo. É nesta linha de pensamento que o legislador veda a concessão da antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado (art. 273, 2º do CPC).
Algumas considerações devem ser apresentadas. A primeira delas relaciona-se ao emprego da expressão “irreversibilidade do provimento”. De fato, conforme destacado acima, o parágrafo §4º é claro ao afirmar que a revogação ou a modificação da tutela poderá ser revertida a qualquer tempo, ou seja, o provimento será sempre reversível até por expressa determinação legal. Assim, a interpretação deve ser realizada com base na impossibilidade de reversão da situação fática garantida pela tutela. Deste modo, para que seja concedida a tutela, deve ser possível que a situação fática possa ser revertida.
A segunda consideração é consequência da primeira e está ligada à expressão “Não se concederá”. Numa leitura inicial, poder-se-ia imaginar que o a irreversibilidade da situação poderia ser uma vedação categórica à concessão da antecipação da tutela, porém esta não o posicionamento da doutrina e da jurisprudência sobre o assunto. Sobre o tema, segue o julgado do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MEDICAMENTO. FORNECIMENTO. TUTELA IRREVERSÍVEL ANTECIPADA. EXCEÇÃO. DIREITO DE RECOMPOSIÇÃO DO PATRIMÔNIO. NATUREZA DO BEM JURÍDICO TUTELADO. PROIBIÇÃO DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. 1. Hipótese em que, após a antecipação da tutela de forma irreversível (fornecimento de medicamentos pelo Estado), concluiu-se ser desnecessário o provimento de urgência. Contudo, não se reconheceu o direito da parte lesada de pleitear a recomposição de seu patrimônio indevidamente desfalcado, sob o argumento de que o bem jurídico tutelado (verba destinada a tratamento de saúde) possui natureza alimentar (...) 3. De modo geral, constatado o perigo da irreversibilidade da tutela, ela não será concedida (art. 273, § 3º, do CPC). 4. Em casos excepcionais e devidamente justificados, pode o Judiciário deferir a medida de urgência, independentemente de sua reversibilidade. Precedentes do STJ. 5. A natureza do bem jurídico, tutelado por antecipação, ou sua irreversibilidade não impedem, por si sós, que a parte lesada em seu patrimônio possa pleitear a restituição. Aplicação da regra neminem laedere (a ninguém prejudicar) e da vedação ao enriquecimento sem causa. (...) 7. Recurso Especial provido para reconhecer o direito do Estado de pleitear a restituição in integrum dos valores despendidos a título de antecipação de tutela. (STJ; RESP 200801695491, RESP - RECURSO ESPECIAL – 1078011; HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJE DATA:24/09/2010) (grifos nossos).
É justamente neste sentido a lição de Nelson Nery:
A norma fala na inadmissibilidade da concessão da tutela antecipada, quando o provimento for irreversível. O provimento nunca é irreversível, porque provisório e revogável. O que podem ser irreversíveis são as consequências de fato ocorridas pela execução da medida, ou seja, os efeitos decorrentes de sua execução. De toda sorte, essa irreversibilidade não é óbice intransponível à concessão do adiantamento, pois, caso o autor seja vencido na demanda, deve indenizar a parte contrária pelos prejuízos que ela sofreu com a execução da medida (NERY JÚNIOR, 2010: 553) (grifos nossos).
Fredie Didier Jr, Paula Sarno e Rafael Oliveira no mesmo sentido se posicionam:
Não parece possível a concessão ex officio, ressalvadas as hipóteses expressamente previstas em lei, não só em razão de uma interpretação sistemática da legislação processual, que se estrutura no princípio da congruência. A efetivação da tutela antecipada dá-se sob responsabilidade objetiva do beneficiário da tutela, que deverá arcar com os prejuízos causados ao adversário, se for reformada a decisão. Assim, concedida ex officio, sem pedido da parte, quem arcaria com os prejuízos, se a decisão fosse revista? A parte que se beneficiou sem pedir a providência? É preciso que a parte requeira a concessão, exatamente porque, assim, conscientemente se coloca em uma situação em que assume o risco de ter de indenizar a outra parte, se restar vencida no processo (DIDIER JÚNIOR, SARNO, OLIVEIRA, 2008:556) (grifos nossos).
Vê-se que se permite superar a vedação legal, em casos excepcionais, justamente diante da possibilidade de posterior indenização.
Deve-se destacar que um dos fundamentos para a restituição das partes ao estado em que se encontravam antes da decisão (lato sensu), especialmente nos casos em que haja repercussão financeira, é a vedação ao enriquecimento sem causa. De fato, se a decisão foi modificada e a parte não tem direito, esta deve assumir a responsabilidade de ressarcir eventuais prejuízos. É este o teor do artigo 884 e seguintes do Código Civil:
Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.
Parágrafo único. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu é obrigado a restituí-la, e, se a coisa não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi exigido.
Art. 885. A restituição é devida, não só quando não tenha havido causa que justifique o enriquecimento, mas também se esta deixou de existir.
Art. 886. Não caberá a restituição por enriquecimento, se a lei conferir ao lesado outros meios para se ressarcir do prejuízo sofrido (grifos nossos).
Por todo o exposto, vê-se que a antecipação da tutela e a execução provisória da sentença são instrumentos que vão requerer do aplicador do direito uma cautela diferenciada, especialmente nos casos de reversão do provimento jurisdicional. Resta claro que, nos casos de reversão da decisão/sentença, caberá ao beneficiado da medida restituir as partes ao estado anterior e indenizar eventuais prejuízos causados à parte contrária.
Ocorre que, com base no princípio da irrepetibilidade das prestações de caráter alimentar, a jurisprudência tem afastado a necessidade de devolução de valores pagos aos segurados ou beneficiários do INSS, mesmo nas hipóteses de reversão da medida judicial.
Somente para citar algumas decisões do Superior Tribunal de Justiça:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. PARCELAS RECEBIDAS POR FORÇA DE TUTELA ANTECIPADA, POSTERIORMENTE MODIFICADA. DEVOLUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CARÁTER ALIMENTAR. 1. A controvérsia estabelecida em tela está em saber se os valores percebidos pelo segurado, por força de tutela antecipada posteriormente revogada, deveria ou não serem devolvidos aos cofres públicos. 2. "Esta Corte, de fato, perfilha entendimento no sentido da possibilidade de repetição de valores pagos pela Administração, por força de tutela judicial provisória, posteriormente reformada, em homenagem ao princípio jurídico basilar da vedação ao enriquecimento ilícito. Entretanto, tal posicionamento é mitigado nas hipóteses em que a discussão envolva benefícios previdenciários, como no caso em apreço, tendo em vista o seu caráter de verba alimentar, o que inviabiliza a sua restituição." (REsp 1.255.921/RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 15.8.2011.) Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg no Ag 1342369 / RS, AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO, 2010/0155653-8; GILSON DIPP; T5 - QUINTA TURMA; DJe 26/03/2012) (grifos nossos).
AGRAVO REGIMENTAL. PENSÃO POR MORTE. MAJORAÇÃO DO COEFICIENTE DE CÁLCULO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. VALORES RECEBIDOS EM VIRTUDE DE LIMINAR POSTERIORMENTE CASSADA. RESTITUIÇÃO. NÃO CABIMENTO. 1. É firme a compreensão segundo a qual valores pagos pela Administração Pública em virtude de decisão judicial provisória, posteriormente cassada, devem ser restituídos, sob pena de enriquecimento ilícito. 2. Contudo, a Terceira Seção desta Corte, no julgamento do REsp nº 991.030/RS, Relatora a Ministra Maria Thereza de Assis Moura, acórdão pendente de publicação, decidiu que esse entendimento comporta temperamentos quando a controvérsia envolver benefício previdenciário, notadamente em razão de seu caráter nitidamente alimentar, incidindo, na hipótese, o princípio da irrepetibilidade. (...) (STJ; AGA 201000484693, AGA - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – 1287397; HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE), SEXTA TURMA, DJE DATA: 02/08/2010) (grifos nossos).
Com tal posicionamento não se pode concordar. Além dos argumentos processuais já apresentados, são necessários ainda alguns comentários.
Com a consolidação do posicionamento, criam-se figuras processuais novas, algo que poderíamos chamar de “super antecipação dos efeitos da tutela” ou “super execução provisória”. Figuras estas próximas às atualmente existentes, porém com algumas características especiais: teriam por objeto apenas ações previdenciárias contra o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e mesmo nos casos de revogação da decisão, os valores eventualmente recebidos não precisariam ser devolvidos pelos beneficiários.
Ora, as medidas aqui estudadas são instrumentos excepcionais e assim devem ser interpretados. Toda a lógica processual incluída pela Lei nº 8.952, com a criação da antecipação dos efeitos da tutela, e pela Lei nº 11.232, com diversas alterações no modo como a execução era concebida, está baseada na possibilidade de reversibilidade da situação fática, sob pena de que sejam criadas situações de injustiça, onde não há direito, mas o interessado é beneficiado de qualquer forma. O “grande ideal de esperança” ou “ideal de efetividade”, no dizer de Marinoni (2004, 23-25), além de um grande poder, deve estar relacionado a uma grande responsabilidade.
Como consequência, têm-se ainda outras questões importantes. O indivíduo que, por qualquer motivo tenha se afastado da ética, mesmo sem possuir direito, poderá ingressar em juízo para pleitear benefício previdenciário em sede de tutela antecipada que, uma vez reconhecida em nível cognitivo superficial, poderá se perpetuar sob o manto da irrepetibilidade. Certamente, este beneficiário da decisão, não terá o mínimo interesse em ver a decisão final, até porque ela lhe será prejudicial, e mesmo que esta venha com brevidade, os valores pagos serão irrepetíveis.
Ao cidadão comum parece-lhe que mais vale ingressar com uma ação judicial do que pleitear o seu benefício numa agência do INSS. Na primeira hipótese, mesmo se ele não tiver cumprido todos os requisitos legais, mas tiver a fumaça do bom direito, já garantirá algum benefício (e de caráter irrepetível), ainda que temporariamente.
Como última consequência, pode-se citar ainda o prejuízo coletivo que este tipo de decisão causa. Sim, prejuízo coletivo, pois os valores que são pagos aos indivíduos que não possuem direito por meio das decisões judiciais, acabarão por deixar de ser destinados aos demais indivíduos que deveriam receber regulamente o benefício.
Ora, garante-se a irrepetibilidade das prestações de caráter alimentar para quem reconhecidamente não tem direito, deixando na incerteza os demais cidadãos.
Referências Bibliográficas
ÁVILA, Humberto. (2005) Teoria dos Princípios. 4ª edição. Ed. Malheiros, São Paulo.
DIDIER JÚNIOR, Fredie, SARNO, Paula, OLIVEIRA, Rafael. (2008), Curso de direito processual civil. 2 ed., Salvador, Juspodivm, v. 2.
FREITAS CÂMARA, Alexandre. (1995) O objeto da cognição no processo civil, in Livro de Estudos Jurídicos, n° 11, Rio de Janeiro: Instituto de Estudos Jurídicos.
MARINONI, Luiz Guilherme. (2004), A antecipação de tutela. 8ª Ed. Ed. Malheiros. São Paulo.
NERY JÚNIOR, Nelson. (2010), Código de Processo Civil Comentado e legislação extravagante. 11ª edição. Editora Revista dos Tribunais.
SANTANA, Rafael Gomes de. Tutela antecipada punitiva. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2552, 27 jun. 2010. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/15092>. Acesso em: 10 out. 2012.
