Discriminação da mulher no mercado de trabalho

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Devemos mudar o encaminhamento do direito positivo, de forma que a proteção dada à mulher seja feita com anterior avaliação criteriosa entre o que é fisiológico e o que é discriminatório.

Resumo: Trabalho descritivo, cujo objeto se volta ao estudo da discriminação no mercado de trabalho, com  enfoque voltado para o problema da mulher no referido mercado. Trata-se de estudo onde buscamos elucidar que as modificações nas leis, costumes e  princípios  protetivos  dados  à  mulher  ao  longo  dos  anos  não  estão  dando  o resultado necessário à transformação da sociedade, pois se trata de forma reprimida o  fato  de  que  a  pior  discriminação  é  feita  na  mente  das  pessoas  (homens  e mulheres) que ainda acham que melhorar as condições da mulher no mercado de trabalho para que ela seja excessivamente protegida vai melhorar por si só a forma como as mulheres são tratadas no referido mercado. Ainda temos muito caminho a percorrer, tanto na mudança estrutural do Estado como na reestruturação das leis. As regras da Organização Internacional do Trabalho, através de suas convenções, estão sendo ratificadas, mas pouco está  sendo feito no sentido de colocá-las em prática. Os artigos da norma consolidada recebem por vezes uma capa de proteção do entendimento jurisprudencial que choca com o pensamento doutrinário majoritário. Por outro lado, os empresários estão cada vez mais sendo exigidos para que a mulher ocupe o seu lugar sem ser discriminada,  mas não levam a sério o problema e tentam burlar as normas de toda forma. De fato, a solução pode passar pelas normas protetivas, mas deve haver uma diferença entre quais as normas que tratam de proteção fisiológica e quais tratam de real discriminação. Mudar, criar e tentar executar  leis por si só não resolve o problema. Nesse caso específico, os meios não estão solucionando os fins.

Palavras-chave: Trabalho e Mulher. Discriminação.Preconceito no mercado de trabalho.

Sumário: 1. INTRODUÇÃO. 2. PRECONCEITO E DISCRIMINAÇÃO. 2.1. A diferença de conceitos e sua aplicação. 2.2. Princípios que norteiam a discriminação. 2.2.1. Igualdade. 2.2.2. Não discriminação. 3. A MULHER NO MERCADO DE TRABALHO. 3.1. Parte Histórica. 3.1.1. Período anterior à proclamação da república. 3.1.2. Período após a proclamação da república. 3.2. Situação atual da mulher no mercado de trabalho. 3.2.1. O obstáculo da dupla jornada de trabalho. 3.2.2. A maternidade. 3.2.3. Mulher chefe do lar. 3.2.4. Trabalho de mulher. 4. NORMAS PROTETIVAS. 4.1. Constituições. 4.2. Artigos da CLT. 4.3. Convenções da OIT. 5. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.


1 INTRODUÇÃO

As mudanças de comportamento da sociedade na seara laboral ao longo dos séculos é motivo de estudo em várias áreas, seja para incluir novos métodos e facilitar a vida social ou mesmo para normatizar costumes que surgem com o passar dos anos. Aliás, os costumes são o verdadeiro marco de criação das leis.

À medida que essas mudanças atingem um grupo de forma negativa, surgem novas maneiras de tentar equilibrar o convívio desse grupo discriminado ao restante da sociedade não atingida pelas mudanças. Nesse sentido, leis são criadas, revogadas, emendadas, e temos aqueles que apreciam as novas medidas, os que as repudiam e ainda os que são diretamente beneficiados ou prejudicados pela nova criação. No mercado de trabalho isso não poderia ser diferente, pois os costumes também atingem essa seara.

Historicamente, mulheres de todas as classes sociais e idade foram e são discriminadas  no  mercado  de  trabalho,  inicialmente  porque  eram  consideradas inúteis ou mesmo frágeis para a maioria dos trabalhos, depois por terem o valor de sua mão de obra desvalorizada a tal ponto que sequer atendia suas necessidades básicas de uma vida social digna, terminando por se esconderem atrás de maridos machistas que de uma forma ou de outra pretendiam excluí-las do seio laboral com escusas das mais variadas, como por exemplo a desculpa de que a mulher não precisava ganhar dinheiro.

Com  as  grandes  guerras,  as  mulheres  tiveram  que,  aos  poucos, preencher lacunas no mercado de trabalho, e ali foram se consolidando, a despeito do  gênero  masculino  que  insistia  em  construir  barreiras  para  que  o  inevitável acontecesse.  Esse  medo  é  justificável,  pois  as  mulheres  estão  cada  vez  mais provando o seu valor e realizando as mais  variadas tarefas que até bem pouco9tempo não seria aceitável ou mesmo imaginável, como pilotar caças da força aérea em combate.

O estudo a seguir exposto, visa não apenas à demonstração do certo e do  errado  em  relação  à  discriminação  no  mercado  de  trabalho  feminino,  mas, principalmente a demonstrar que a verdadeira mudança não está apenas no mundo das  ações  onde  se  criam  leis  e  todo  tipo  de  normas  protetivas  para  desfazer injustiças seculares que foram impostas. Deve existir também uma transformação no mundo das ideias. Apenas dessa forma conseguiremos a verdadeira justiça social.

Denadaadiantaacriaçãodenormasprotetivasquegarantam imediatamente um amparo às mulheres, se essas normas não servirem a uma mudança de  pensamento, para que futuras sociedades possam desfrutá-las por completo, sem ter que  emendá-las ou revogá-las. Seguindo no nosso estudo, no capítulo  dois,  iniciamos  com  uma  breve  explanação  da  diferença  de  conceitos importantes  para  o  entendimento  do  nosso  trabalho,  onde  poderemos  discorrer sobre a aplicação deles e os princípios constitucionais que os norteiam, basicamente atentando  para  os  princípios  da  igualdade,  com  a  utilização  do   conceito   de discrímen, e o princípio da não-discriminação.

Já no capítulo três, abordamos de forma geral o problema principal do trabalho,  iniciando com um corte histórico da discriminação sofrida ao longo dos tempos pela mulher, de forma a iniciar um entendimento formado desde muito antes das leis protecionistas existentes hoje em dia. Falaremos sobre a situação atual da mulher  no  mercado  de  trabalho,  fazendo  um  contraponto  com  seus  principais obstáculos, como por exemplo, a dupla jornada e a  maternidade. Terminamos o alusivo capítulo tentando elucidar o que hoje ainda é chamado de  “trabalho de mulher” e as sérias consequências que esse pré-julgamento pode trazer para as futuras gerações.10

No capítulo quatro falaremos das normas protetivas, constituições, artigos da  CLT  e   convenções  internacionais  da  OIT,  tentando  demonstrar  se  são suficientemente protetivas ou se necessitam de maior eficácia, tratando o que pode ser protetivo de modo fisiológico e o que é  apenas protetivo, podendo se tornar discriminatório.

Por fim, no capítulo cinco, teremos a conclusão do ponto de vista prático, já  que  as   soluções  apresentadas  até  o  presente  momento  resumiram-se  à normatizações que nem  sempre deram a resposta que a mulher precisava para acabar de vez com a discriminação na seara laboral a ponto de ser vista como igual, conforme determina a nossa constituição.

O discorrer desse trabalho aborda de forma sucinta um costume que deverá ser  modificado, pois os valores adquiridos através de nossa educação e vivência  são  primordiais  para  a  formação  de  nosso  convencimento  diante  de situações contraditórias.

Sabendo que a nossa formação predomina de uma sociedade machista em  sua  maioria,  cada  vez  mais  tentamos  criar  leis  para  abrandar  o  passado vergonhoso e  discriminatório vivido pelo até então conhecido como “sexo frágil”, porém, da forma como estamos enfrentando o problema, veremos que frágil mesmo é o nosso poder de mudança.

A comprovação de que vivemos em uma sociedade machista se vê no dia a dia, em várias situações. A discriminação pode estar banida nos textos, mas se encontra arraigada na sociedade.11


2 PRECONCEITO E DISCRIMINAÇÃO

2.1 A diferença de conceitos e sua aplicação

Preconceito, nada mais é do que o juízo que fazemos antecipadamente, a forma como pensamos diante de situações que não conhecemos verdadeiramente. A discriminação é o preconceito sendo colocado em prática. Ou seja, se temos uma situação  nova  e  achamos que  ela  não  é boa,  agimos com  preconceito,  porém quando resolvemos agir diante dessa mesma situação de forma negativa estamos aí discriminando.

Vamos citar  como  exemplo,  presidiários  e  pessoas  de  determinadas “tribos sociais” que são cheias de tatuagens. Se não conhecemos essas pessoas, certamente  teremos  um  preconceito  sobre  elas  a  ponto  de  nunca  contratarmos essas pessoas para trabalhar na  nossa empresa. Ou seja, quando pensamos em não  contratá-las estamos  apenas  sendo  preconceituosos, pois  pensamos  assim devido ao seu histórico, ou mesmo em relação às  tatuagens, porém, quando não experimentamos uma eventual contratação para constatar se o preconceito estava certo ou errado, aí temos uma discriminação.

Assim, diante de tantos pensamentos acerca do favorecimento nas leis para facilitar  a  vida das mulheres, temos discriminações implícitas de legisladores que terminam por criar numa lei que deveria ser protetiva, a discriminação.

Trabalho:

Segundo a Convenção nº 111, de 1958 da Organização Internacional do

Art.1º1.Paraosfinsdapresenteconvenção,otermo “discriminação”compreende:  a) Todadistinção,exclusão,ou preferência  fundada  na  raça,  cor,  sexo,  religião,  opinião  política, ascendência nacional ou origem social, que tenha por efeito destruir12

ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento em matéria de  emprego ou profissão; b) Qualquer outra distinção; exclusão ou preferência que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou tratamento em matéria de emprego ou profissão, que  poderá  ser especificada  pelo  Membro  interessado  depois de consultadas as organizações representativas de empregadores e trabalhadores,quandoestasexistam,eoutrosorganismos adequados. 2. As distinções, exclusões ou preferências fundadas em qualificações  exigidas  para  um  determinado  emprego  não  são consideradas como discriminação [...]. (OIT, 1958).

Ora, vemos no texto acima, alínea a, que a preferência fundada em sexo é discriminação, fortalecendo nosso pensamento de que favorecer também é uma forma  de  discriminar.  Logo,  devemos  ter  muito  cuidado  ao  criar  normas  que prestigiem  determinado  sexo  em  detrimento  do  outro,  pois  a  simples  falta  de planejamento  na  elaboração  das  leis  faz  com  que  a  ordem  pareça  bastante discriminatória.

Por exemplo, se criarmos uma lei protetiva e essa vir a cair no mundo real como uma norma difícil de ser cumprida, teremos uma forma de dificultar a entrada da mulher na seara laboral, ao invés de ajudá-la estamos prejudicando. A legislação protecionista deve ser eficaz, senão vejamos:

A discriminação ao trabalho da mulher é uma realidade no dia-a-dia da  mulher que trabalha: se não uma realidade presente, há, pelo menos, a ameaça constante da discriminação. Seu combate se faz com  uma   legislação  trabalhista  eficaz  e,  acima  de  tudo,  com educação  formal,   para  que  assim  haja  o  devido  respeito  às diferenças. (CALIL, 2007, p.116).

Dessa forma, sabemos que existe o preconceito e a discriminação, e de certa forma  acabamos por aceitá-los em nossas vidas, porém sem combatê-los diretamente e todos os dias, como deve ser feito.13

2.2 Princípios que norteiam a discriminação

2.2.1 Igualdade

Oconsagradoprincípioconstitucionaldaigualdadeédividido doutrinariamente em igualdade formal e material.

Vejamos o princípio abaixo, no estudo sobre a evolução do princípio da igualdade e sua aplicação sob a ótica material na Constituição Federal:

O princípio da igualdade impõe dois comandos, o primeiro, de que a lei  não  pode fazer distinções entre as pessoas que ela considera iguais, deve tratar todos do mesmo modo; o segundo, o de que a lei pode,  ou   melhor,  deve  fazer  distinções  para  buscar  igualar  a desigualdade  real  existente  no  meio  social,  o  que  ela  faz,  por exemplo, isentando certas pessoas de pagar tributos; protegendo os idosos  e  os  menores  de  idade;  criando  regras  de  proteção  ao consumidor por ser ele vulnerável diante do fornecedor. (MARTINEZ,2012, p.1)

Nessa ótica, teremos no estudo em tela a verificação de que o mercado de  trabalho   no  âmbito   feminino  vemsofrendo  com  a  tentativa  de  igualar materialmente os gêneros, porém partindo de premissas validadas nos conceitos retrógrados  machistas  de  legisladores  que  acham  estar  fazendo  um  bem  às mulheres.

O estudo da igualdade vai muito além das leis, portanto devemos ter uma mudança de pensamento, de comportamento, para que a verdadeira igualdade seja posta em prática de forma correta. Vejamos o princípio abaixo, no estudo sobre a evolução  do  princípio  da  igualdade  e  sua  aplicação  sob  a  ótica  material  na Constituição Federal:14

O princípio da igualdade impõe dois comandos, o primeiro, de que a lei  não  pode fazer distinções entre as pessoas que ela considera iguais, deve tratar todos do mesmo modo; o segundo, o de que a lei pode,  ou   melhor,  deve  fazer  distinções  para  buscar  igualar  a desigualdade  real  existente  no  meio  social,  o  que  ela  faz,  por exemplo, isentando certas pessoas de pagar tributos; protegendo os idosos  e  os  menores  de  idade;  criando  regras  de  proteção  ao consumidor por ser ele vulnerável diante do fornecedor. (MARTINEZ,2012, p.1)

Para desate do problema é insuficiente recorrer à notória afirmação de  Aristóteles, assaz de vezes repetida, segundo cujos termos a igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. (MELLO, 2003, p. 10).

Na busca de critérios que  permitam  inicialmente  nos dizer quem são juridicamente  considerados  iguais,  e  quem  são  os  desiguais,  e  de  que  forma poderíamos distinguir juridicamente leis para determinados grupos, temos no livro de Celso Antônio Bandeira de Mello:

A  igualdade  dos  sujeitos  na  ordenação  jurídica,  garantida  pela Constituição, não significa que estes devam ser tratados de maneira idêntica nas normas e em particular nas leis expedidas com base na Constituição. A igualdade assim entendida não é concebível: seria absurdo  impor  a  todos  os  indivíduos  exatamente  as  mesmas obrigações  ou  lhes  conferir  exatamente  os  mesmos  direitos  sem fazer distinção alguma entre eles, como, por exemplo, entre crianças e adultos,  indivíduos  mentalmente  sadios  e  alienados,  homens  e mulheres. (MELLO, 2003, p.11).

Porém, o princípio da isonomia não impede o tratamento diversificado das situações quando houver elemento de discrímen razoável. Discrímen é um ato, ou efeito ou faculdade de discriminar, discernir, discernimento, discriminação. É aquilo que é levado em consideração para dar tratamento diferenciado a certas situações.

Na Constituição e nas leis existem várias normas discriminadoras, mas que  assim   são  para  garantir  proporcionalmente  o  princípio  da  igualdade  e razoabilidade. Se o discrímen for utilizado dezarrazoadamente será inconstitucional,15 porém se for utilizado razoavelmente será constitucional.  Como exemplo temos o art. 201, § 7, II da CF/88:

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral,  de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: [...] § 7º É assegurada aposentadoria no regime geral  de  previdência   social,  nos  termos  da  lei,  obedecidas  as seguintes condições: [...] II -  sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade,  se mulher, reduzido em cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de  economia familiar, nestes  incluídos  o  produtor  rural,  o  garimpeiro  e   o   pescador artesanal. (BRASIL, 1988).

Conforme  se  depreende  do  dispositivo  em  comento, a  finalidade é  a defesa da diferença fisiológica entre homens e mulheres.

Desde que se atine com a razão pela qual em um caso específico o discrímen é ilegítimo e em outro legítimo, ter-se-ão franqueadas as portas que interditam a compreensão clara do conteúdo da isonomia. (MELLO, 1993, p.12).

Os critérios para identificação do desrespeito à isonomia são definidos da seguinte forma:

Parece-nos  que  o  reconhecimento  das  diferenciações  que  não podem   ser  feitas  sem  quebra  da  isonomia  se  divide  em  três questões: a) a primeira diz com o elemento tomado como fator de desigualação; b) a segunda reporta-se à correlação lógica abstrata entre  o   fator  erigido  em  critério  de  discrímen  e  a  disparidade estabelecida no tratamento jurídico especificado; c) a terceira atina à consonância desta  correlação lógica com os interesses absorvidos no sistema constitucional  e destarte juridicizados. Só a conjunção dos três aspectos é que permite análise correta do problema. Isto é: a hostilidade ao preceito isonômico pode residir em quaisquer deles. Não basta, pois, reconhecer-se que uma regra de direito é ajustada ao  princípio  da  igualdade  no  que  pertine  ao   primeiro  aspecto. Cumpre que o seja, também, com relação ao segundo e ao terceiro. É  claro  que  a  ofensa  a  requisitos  do  primeiro  é  suficiente  para desqualificá-la. O mesmo, eventualmente, sucederá por desatenção a  exigências  dos  demais,  porém,  quer-se  deixar  bem  explícita  a necessidade de que a norma jurídica observe cumulativamente aos16reclamos provenientes de todos os aspectos mencionados para ser inobjetável em face do princípio isonômico. (MELLO, 1993, p.22).

Ainda citando Mello (1993, p.23), “Com efeito, a igualdade é princípio que visa a duplo  objetivo, a saber: de um lado propiciar garantia individual, [...] e, de outro,  tolher  favoritismos”.  Para  verificar  a  correlação  lógica  entre  o  fator  de discrímen e a desequiparação procedida na  visão de Celso Antônio Bandeira de Mello, temos:

Esclarecendo melhor: tem-se que investigar, de um lado, aquilo que é erigido em critério discriminatório e, de outro lado, se há justificativa racional   para,  à  vista  do  traço  deligualador  adotado,  atribuir  o específico tratamento jurídico construído em função da desigualdade afirmada. Exemplificando para aclarar: suponha-se hipotética lei que permitisse  aos  funcionários  gordos  afastamento  remunerado  para assistir a congresso religioso e o vedasse aos magros. No caricatural exemplo aventado, a gordura ou esbeltez é o elemento tomado como critério distintivo. Em exame perfunctório parecerá que o vício de tal lei,  perante  a  igualdade  constitucional,  reside  no  elemento  fático (compleição corporal) adotado  como critério. Contudo, este não é, em si mesmo, fator insuscetível de ser tomado como fato deflagrador de  efeitos  jurídicos  específicos.  O  que   tornaria  inadmissível  a hipotética lei seria a ausência de correlação  entre o elemento de discrímen e os efeitos jurídicos atribuídos a ela.  Não faz sentido algum  facultar  aos  obesos  faltarem  ao  serviço  para   congresso religioso  porque  entre  uma  coisa  e  outra  não  há  qualquer  nexo plausível. Todavia, em  outra  relação,  seria  tolerável  considerar  a tipologia   física   como   elemento   discriminatório.   Assim,  os   que excedem certo peso em relação à altura não podem exercer, no serviço militar, funções que reclamem presença imponente. (MELLO,1993, p.38).

Por  fim,  analisando  através  da  ótica  do  ilustre  autor  Celso  Antônio Bandeira  de  Mello,  temos  a  consonância  da  discriminação  com  os  interesses protegidos pela constituição:

Para  que  um  discrímen  legal  seja  convivente  com  a  isonomia, consoantevistoatéagora,impendequeconcorramquatro elementos: a) que a desequiparação  não atinja de modo atual e absoluto,  um  só  indivíduo;  b)   que   as  situações  ou   pessoas desequiparadas pela regra de direito sejam efetivamente distintas entre si, vale dizer, possuam características, traços, nelas residentes, diferenciados; c) que exista, em abstrato, uma correlação lógica entre17os fatores diferenciais existente e a distinção de regime jurídico em função deles, estabelecida pela norma jurídica; d) que, in concreto, o vínculo de correlação supra-referido seja  pertinente em função dos interessesconstitucionalmenteprotegidos,istoé,resulteem diferenciação de tratamento jurídico fundada em razão valiosa – ao lume  do texto constitucional – para o bem público. (MELLO, 1993, p.41).

O  Supremo  Tribunal  Federal,  em  seu  julgado  abaixo,  retrata  seu pensamento acerca do princípio isonômico em estudo:

O  Plenário  julgou  procedente  ação  declaratória,  ajuizada  pelo presidente  da  República,  para  assentar  a  constitucionalidade  dos arts. 1º, 33 e 41 da Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha). (...) No mérito, rememorou-se posicionamento da Corte que, ao julgar o  HC 106.212/MS (DJE de 13-6-2011), declarara a constitucionalidade do art.  41  da Lei Maria da Penha (...). Reiterou-se a ideia de que a aludida lei viera à balha para conferir efetividade ao art. 226, § 8º, da CF. Consignou-se que o dispositivo legal em comento coadunar-se-ia com   o   princípio   da   igualdade   e   atenderia   à   ordem   jurídico- constitucional, no que concerne ao necessário combate ao desprezo às famílias, considerada a mulher como sua célula básica. Aplicou-se o mesmo raciocínio ao afirmar-se a constitucionalidade do art. 1º da aludida lei (...). Asseverou-se que, ao criar mecanismos específicos para  coibir  e  prevenir  a  violência  doméstica  contra  a  mulher  e estabelecer medidas  especiais de proteção, assistência e punição, tomando como base o  gênero da vítima, o legislador teria utilizado meio  adequado  e  necessário  para  fomentar  o  fim  traçado  pelo referido preceito  constitucional. Aduziu-se não ser desproporcional ou ilegítimo o uso do sexo como critério de diferenciação, visto que a mulherseriaeminentementevulnerávelnotocantea constrangimentos físicos, morais e psicológicos sofridos em âmbito privado. Frisou-se que, na seara internacional, a Lei Maria da Penha seria harmônica com o que disposto no art. 7º, item c, da Convenção de Belém  do Pará (...) e com outros tratados ratificados pelo país. Sob  o  enfoque  constitucional,  consignou-se  que  a  norma  seria corolário  da   incidência   do  princípio  da  proibição  de  proteção insuficiente dos  direitos fundamentais. Sublinhou-se que a lei em comento  representaria  movimento  legislativo  claro  no  sentido  de assegurar às mulheres  agredidas o acesso efetivo à reparação, à proteção e à justiça.  Discorreu-se que, com o objetivo de proteger direitos fundamentais, à luz  do princípio da igualdade, o legislador editara microssistemas próprios, a fim de conferir tratamento distinto e  proteção  especial  a  outros  sujeitos  de  direito  em  situação  de hipossuficiência, como o Estatuto do Idoso e  o da Criança e do Adolescente. (BRASIL, 2012).18

No caso acima o que prevaleceu para a decisão foi o fato de que a mulher seria  eminentemente vulnerável no tocante a constrangimentos físicos, morais e psicológicos sofridos em âmbito privado, em sua maioria.

Sobre ofensa ao princípio da igualdade:

Concurso público da Polícia Militar. Teste de esforço físico por faixa etária:  exigência desarrazoada, no caso. Ofensa aos princípios da igualdade e legalidade. O STF entende que a restrição da admissão a cargos públicos  a partir da idade somente se justifica se previsto em  lei  e  quando  situações  concretas  exigem  um  limite  razoável, tendo em conta o grau de esforço a ser desenvolvido pelo ocupante do cargo ou função. No caso, se mostra desarrazoada a exigência de teste de esforço físico com critérios diferenciados em razão da faixa etária. (BRASIL, 2010).

No caso em comenta, o policial de idade jovem passou num concurso para policial militar e foi-lhe exigido exercícios por critério de idade. Logo, os mais velhos não necessitariam realizar alguns exercícios que eram “privilégio” dos mais jovens. Entende o STF, seguindo o princípio da isonomia, que se o exercício não é exigido para o mais velho é porque não é tão importante para exercer o cargo. Logo, negaram provimento ao recurso interposto.

Concurso público – Fator altura. Caso a caso, há de perquirir-se a sintonia da exigência, no que implica fator de tratamento diferenciado com a função a ser exercida. No âmbito da polícia, ao contrário do que ocorre  com o agente em si, não se tem como constitucional a exigência de altura mínima, considerados homens e mulheres, de um metro  e  sessenta  para  a  habilitação  ao  cargo  de  escrivão,  cuja natureza é estritamente escriturária, muito embora de nível elevado. (BRASIL, 2001).

O  princípio  da  igualdade  foi  respeitado,  vez  que  o  recurso  não  foi conhecido pelo Ministro do STF, uma vez que para exercer o cargo de escrivã de polícia não é razoável  fazer discriminação quanto à compleição física, vez que o cargo  é  burocrático  e  administrativo.  Ainda  podemos  citar  parte  do  texto  de19reportagem  em  que  o  Ministro  Joaquim  Barbosa  afirma  que  ações  afirmativas concretizam princípio constitucional da igualdade:

O  ministro  Joaquim  Barbosa  acompanhou  o  voto  do  relator  da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 186, ministro Ricardo Lewandowski, e afirmou que sua manifestação foi tão convincente e abrangente que praticamente esgotou o tema. “O voto de  Vossa Excelência está em sintonia com o que há de mais moderno  na  literatura  sobre  o  tema”,  afirmou.  [...]  “Acho  que  a discriminação,  como  componente  indissociável  do  relacionamento entre os seres humanos, reveste-se de uma roupagem competitiva. O  que  está  em  jogo  aqui  é,  em  certa  medida,  competição:  é  o espectro competitivo que germina em todas as sociedades. Quanto mais  intensa  a  discriminação  e  mais  poderosos  os  mecanismos inerciais  que  impedem  o  seu  combate,  mais  ampla  se  mostra  a clivagem entre o  discriminador  e o discriminado”, afirmou. [...] “É natural,  portanto,  que  as  ações  afirmativas  [...],  sofram  o  influxo dessas  forças  contrapostas   e  atraiam  considerável  resistência, sobretudo,  é  claro,  da  parte   daqueles  que  historicamente  se beneficiam ou se beneficiaram da discriminação de que são vítimas os  grupos  minoritários”,  enfatizou.  O   ministro  Joaquim  Barbosa definiu  as  ações  afirmativas  como  políticas  públicas  voltadas  à concretização do princípio constitucional da  igualdade  material e à neutralização  dos  efeitos  perversos  da   discriminação  racial,  de gênero, de idade, de origem  nacional e de  compleição  física. “A igualdade  deixa  de  ser  simplesmente  um  princípio  jurídico  a  ser respeitado por todos, e passa a ser um objetivo constitucional a ser alcançado pelo Estado e pela sociedade”, ressaltou. [...] Ele ressaltou também que nenhuma nação obtém o respeito no plano internacional enquantomantém,noplanointerno,grupospopulacionais discriminados. “Não se deve perder de vista o fato de que a história universal não registra, na era contemporânea, nenhum exemplo  de Nação que tenha se erguido de uma condição periférica à condição de potência econômica e política, digna de respeito na cena política internacional,  mantendo,  no  plano  doméstico,  uma  política  de exclusão,   aberta   ou   dissimulada   –   pouco   importa!   Legal   ou meramente estrutural ou histórica, pouco importa! –, em relação a uma  parcela  expressiva  da sua  população”,  asseverou. (BRASIL,2012).

Dessa forma, bem entendemos que o princípio da igualdade está cada vez mais exercendo sua missão maior, a de proteção àqueles que mais precisam dele.20

2.2.2 Não discriminação

Vejamos o que pensa Calmon de Passos:

O acesso ao ensino, em nível superior, no Brasil, é restrito (não formalmente,masmaterialmente)aosmelhoraquinhoados financeiramente. Sendo gratuito, ele finda por desigualar mais ainda os   desiguais.  Favorece  os  ricos  pela  concorrência  desleal  na competição  do   vestibular;  e  acresce  esse   favorecimento  com proporcionar-lhes  ensino  gratuito,  compelindo  os  economicamente menos favorecidos a se socorrerem das Universidades pagas. Esses dadosnãosãofantasiosos,mas elesestãoaí,apurados objetivamente e ao dispor de quem deles deseje se inteirar. Há consequentemente,  uma  prática  social  discriminatória,  quando  o preceito  constitucional  é  impositivo  no  sentido  de  estigmatizá-lo. (PASSOS, 2002, p.1).

Ora, quantos de nós não visualizamos essa realidade em nossas vidas? Tínhamos  colegas de turma, quando não nós mesmos, estudando em cursinhos preparatórios  e  em  boas  escolas  particulares,  tirando  completamente  a  chance daqueles que tinham apenas o ensino público como opção. E não é aqui para falar que o ensino nas escolas particulares deveria se  rebaixar ao nível das escolas públicas, e sim o contrário.

Estudantes  de  escolas  do  governo  deveriam  ter  professores  bem remunerados  que não quisessem ou tivessem que ir pra escolas particulares por motivos geralmente financeiros, e assim conseguirem o ensino adequado para uma futura concorrência que a vida exige nos dias atuais, concorrência essa que se torna cada vez mais desleal, dado o nível de insuficiência educacional que temos no setor público.

A dar-se ao princípio constitucional todo o alcance que precisa ter, teríamos,  na  espécie,  uma  inconstitucionalidade  por  omissão.  O legislador deixou de promover a edição de leis que eliminem, na prática,  esse tratamento desigual, constitucionalmente condenado, mas socialmente efetivado. (PASSOS, 2002, p.1).21

É muito importante a diferenciação dos conceitos e sua aplicabilidade no estudo da seara laboral feminina. Calmon fala da inconstitucionalidade por omissão, da mesma forma que  atacaremos aqui a criação de normas sem a mudança de pensamento, o que poderíamos chamar de impulso com omissão de pensamento ou omissão de comportamento diante da realidade apresentada.

As mulheres estão cada vez mais conscientes de que as normas atuais não resolvem os seus problemas laborais, e estão correndo atrás do prejuízo.

Finalizando, Passos arrebata:

A magnitude do problema termina por convencer que, no mínimo, a inconstitucionalidade por omissão, em termos de não discriminação, redundará quase que em mero devaneio poético, se não houver, subjacente  ao  jurídico,  uma  forte  e  decisiva  vontade  política  em condições de promover mudanças na correlação de forças existentes na sociedade, de modo a produzir condições materiais que eliminem, em termos substanciais, a desigualdade que o direito formalmente já proclama como inaceitável. Por força disso é que tenho insistido em dizer  que   constitui  a  mais  perversa  das  alienações  políticas  o discurso  mistificador,  que  transmite  aos  desfavorecidos  a  ilusória impressão de que obterão justiça com a só edição das leis, mesmo leis que por falta de suporte numa vontade política efetiva terminarão sendo  apenas  "lei  para  ler",  como,  entre  surpreso,  perplexo  e revoltado me disse um ilustre  mestre italiano, bom conhecedor de nossa realidade. (PASSOS, 2002, p.1).

Esse é o início de uma discussão de suma importância para o tema da discriminação da mulher no mercado de trabalho, pois ao citar que devem haver mudanças na  correlação de forças existentes na sociedade, de modo a produzir condições materiais que  eliminem, termina-se por aceitar que as leis criadas não resolvem o problema, pois não foram criadas de maneira a resolver inicialmente um problema de pensamento e atitude, mas sim de casos genéricos.

Quandoestamosrealmentecomprometidoscomareduçãodas desigualdades, tornando o mundo mais equilibrado, não podemos criar “leis para ler”, temos que mudar a forma de ver o problema, para não agirmos por omissão,22criando  normas  que  de  tão  inúteis  se  tornam  uma  comprovação  de  omissão normativa, pois não foi pensada para resolver o problema, mas para protelá-lo.

Em seu estudo da interpretação de tratamento isonômico entre homens e mulheres com base no art. 384 da CLT, Maria Fernanda Pereira de Oliveira expõe que:

O art. 384 da CLT preceitua em seu texto, para a mulher, o direito ao intervalo de quinze minutos antes do início da jornada extraordinária, conforme se infere através da leitura do dispositivo legal inserido no Capítulo III da Lei Celetária, que trata da proteção do trabalho da mulher. (OLIVEIRA, 2008, p.1).

Art. 384. Em caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um  descanso de 15 (quinze) minutos, antes do início do período extraordinário de trabalho. (BRASIL, 1943).

O estudo do art. 384 da CLT e de sua constitucionalidade, será feito em capítulo ulterior.

Porém, em recente julgado, o Ministro do TST Ives Gandra, ao apreciar o IncidentedeInconstitucionalidadeemRecursodeRevistan.TST-IIN-RR-1540/2005-046-12-00.5, o Pleno do TST, em 17/11/2008, entendeu que o art. 384 da CLT foi  recepcionado pela Constituição da República, não obstante a igualdade entre homens e mulheres prevista no inciso II do art. 5º da Carta Magna, in verbis:

MULHER - INTERVALO DE 15 MINUTOS ANTES DO LABOR EM SOBREJORNADA  -  CONSTITUCIONALIDADE  DO  ART.  384  DA CLT EM FACE DO ART. 5º, I, DA CF. 1. O art. 384 da CLT impõe intervalo de 15 minutos antes de se começar a prestação de horas extras pela trabalhadora mulher. Pretende-se sua não-recepção pela ConstituiçãoFederal,dada   a   plenaigualdadededireitose obrigações entre homens e mulheres decantada pela Carta Política de 1988 (art. 5º, I), como conquista feminina no campo jurídico. 2. A igualdade jurídica e intelectual entre homens e mulheres não afasta a natural   diferenciação   fisiológica   e   psicológica   dos   sexos,   não escapando  ao  senso  comum  a  patente  diferença  de  compleição física entre homens  e  mulheres. Analisando o art. 384 da CLT em 23 seu contexto, verifica-se que se trata de norma legal inserida no capítulo  que  cuida  da  proteção  do  trabalho  da  mulher  e  que, versando  sobre  intervalo  intrajornada,  possui  natureza  de  norma afeta  à  medicina  e segurança  do  trabalho,  infensa  à  negociação coletiva, dada a sua indisponibilidade (cfr. Orientação Jurisprudencial 342 da SBDI-1 do TST). 3. O maior desgaste natural da mulher trabalhadora não foi desconsiderado pelo Constituinte de 1988, que garantiu  diferentes  condições  para  a  obtenção  de  aposentadoria, com menos idade e tempo de contribuição previdenciária para as mulheres (CF, art. 201, § 7º, I e II). A própria diferenciação temporal da  licença-maternidade  e  paternidade  (CF,  art.  7º,  XVIII  e  XIX; ADCT,  art. 10, § 1º) deixa claro que o desgaste físico efetivo é da maternidade. A praxe generalizada, ademais, é a de ser postergar o gozo da  licença-maternidade para depois  do parto, o que leva a mulher, nos meses finais da gestação, a um desgaste físico cada vez maior, o que justifica o tratamento diferenciado em termos de jornada de trabalho e período de descanso. 4. Não é demais lembrar que as mulheres que trabalham fora do lar estão sujeitas a dupla jornada de trabalho,  pois   ainda  realizam  as  atividades  domésticas  quando retornam à casa. Por  mais que se dividam as tarefas domésticas entre o casal, o peso maior da administração da casa e da educação dos  filhos  acaba  recaindo  sobre  a  mulher.  5.  Nesse  diapasão, levando-se em consideração a  maxima albergada pelo princípio da isonomia, de tratar desigualmente os desiguais na medida das suas desigualdades, ao ônus da dupla missão, familiar e profissional, que desempenha   a   mulher   trabalhadora   corresponde   o   bônus   da jubilação antecipada e da concessão de vantagens específicas, em função de suas circunstâncias próprias, como é o caso do intervalo de 15 minutos antes de iniciar uma jornada extraordinária, sendo de se  rejeitar  a  pretensa  inconstitucionalidade  do  art.  384  da  CLT. Incidente de inconstitucionalidade em recurso de  revista rejeitado. (Ministro Ives Gandra Martins Filho, DJ 13.02.2009). (BRASIL, 2008).

No caso do ilustre julgado, o MM Ministro, ao citar “a igualdade jurídica e intelectual entre homens e mulheres não afasta a natural diferenciação fisiológica e psicológica dos sexos”,  terminou  por não se expressar  acerca da diferenciação psicológica citada, o que, por si só já  poderia enfraquecer a sua tese, tornando-a discriminatória. Não há que se falar em igualdade quando o ministro cita no item três a licença maternidade e paternidade.

Éóbvioquetodoopesoserásuportadopelamulher,porém, indiscutivelmente a licença paternidade não deixa de ser discriminatória, não só pelo fato de que afasta o pai do momento crucial na vida do bebê, como faz com que a mãe suporte toda a carga de trabalho, em muitos casos, desumana, com a criança.24

Dessa forma temos mais uma norma discriminatória na seara laboral, só que desta vez para os dois gêneros.25



Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

FERREIRA, Alfredo Manuel de Azevedo. Discriminação da mulher no mercado de trabalho. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3551, 22 mar. 2013. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/24024>. Acesso em: 18 dez. 2014.


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