Direito Penal do Inimigo no Brasil e sua compatibilidade com a Constituição Federal

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A legislação brasileira apresenta institutos provenientes do Direito Penal do inimigo, porém, a constitucionalidade de alguns deles ainda se encontra em discussão.

Resumo: Este trabalho tem como finalidade analisar a aplicação do Direito Penal do inimigo no ordenamento jurídico brasileiro face aos princípios penais constitucionais. Na realização desse trabalho, foi necessário fazer o estudo de alguns princípios do Direito Penal que tinham forte ligação com a Teoria do Direito Penal do Inimigo. Mediante uma pesquisa bibliográfica desenvolvida através de livros, periódicos jurídicos, internet e documentos diversos, verificou-se a influência do Direito Penal do inimigo em algumas de nossas legislações penais e processuais penais, de acordo ou não com a Constituição vigente. A pesquisa será realizada através do método descritivo-analítico mediante estudo bibliográfico. O referido trabalho traz um debate atual diante da crescente violência organizada decorrente da impunidade presente no país.

Palavras-chave: Direito Penal do Inimigo. Princípios Penais Constitucionais. Estado de Direito.


A teoria do Direito Penal do Inimigo foi apresentada pela primeira vez durante uma palestra proferida no Seminário de Direito Penal, ocorrido no ano de 1985, em Frankfurt, pelo doutrinador Günther Jakobs. Segundo Alexandre de Moraes[1], este ramo do direito tinha, como função primordial, a reafirmação da vigência da norma, idealizada pelo funcionalismo sistemático, pautado na Teoria dos Sistemas de Luhmann. Diante disso, Güther Jakobs[2] afirmava que o Direito Penal deixara de ser uma reação da sociedade ao fato criminoso perpetrado por um de seus membros, para tornar-se uma reação contra um inimigo desta.

Esse ramo de Direito Penal tornou-se amplamente conhecido apenas a partir do ano de 1999, sendo principalmente utilizado no âmbito de ações terroristas, sobretudo após os atentados que ocorridos nas cidades de Nova Iorque (11.09.2001) e Madri (11.03.2004).

Já em março de 2005, de acordo com Alexandre de Moraes, em um congresso na Alemanha onde foi abordado o tema, Jakobs apareceu como um claro defensor deste modelo de Direito Penal. Alejandro Aponte, neste aspecto, destaca: “sobre esta última etapa, pode advertir-se, certamente, uma radicalização das posturas de Günther Jakobs”[3]. Preceitua Alexandre de Moraes[4]:

Essa nova configuração de sua teoria, já podia ser constatada na conferência ditada por Jakobs em outubro de 2004 em Bogotá, intitulada “La pena estatal: significado y fin”. Nesta conferência, já era evidente que oscilava entre uma espécie de crítica a modelos de Direito Penal extremos, baseados na incapacidade do Estado de Direito para resistir com base em sua normatividade ao crime organizado ou ao terrorismo, e a desmedida da resposta penal.

Já com a publicação de seu livro “Direito Penal do Inimigo” no ano de 2003, Günther Jakobs aprimorou o desenvolvimento desta teoria, baseando-se na divisão dos infratores de acordo com os crimes cometidos, conjuntamente com o perigo que esses sujeitos poderiam representar para a sociedade, caso se não fossem neutralizados.

Este ramo do Direito foi criado, portanto, com o intuito de combater os indivíduos considerados hostis, pois, para estes, o direito penal do cidadão não tem vigência. De acordo com o referido doutrinador, o inimigo seria aquele criminoso que comete delitos econômicos, terroristas, sexuais, crimes organizados dentre outras infrações penais perigosas.

O Direito Penal do inimigo é, na realidade, uma forma de direito que serve para combater determinadas classes de indivíduos, neste mesmo sentido assevera Fernando Capez:

A reprovação não se estabelece em função da gravidade do crime praticado, mas do caráter do agente, seu estilo de vida, personalidade, antecedentes, conduta social e dos motivos que o levaram à infração penal. Há assim, dentro dessa concepção, uma culpabilidade do caráter, culpabilidade pela conduta de vida ou culpabilidade pela decisão de vida.[5]

De acordo com Adriano Bretas, existem duas formas de regulação do comportamento humano. Se de um lado, o direito regula as relações entre os cidadãos impondo-lhes direitos e deveres, de outro, a coação regula as relações com os inimigos que abandonaram o papel de cidadãos e vivem à margem do direito[6].

De acordo com Günther Jakobs, quando um cidadão comete um delito, o Direito Penal é acionado para reagir contra um fato passado (direito penal do fato), mediante regras convencionais de uma imputação, que recaem a partir de atos executórios. Por outro lado, quando alguém, por livre iniciativa, decide adotar o crime como um “estilo de vida” ou modus vivendi, abandonando assim o status de cidadão para se tornar um inimigo do Estado, faz-se necessário o acionamento de mecanismos mais rígidos, não somente contra fatos passados, mas também contra fatos futuros (direito penal do autor). Desta forma, afirma o autor:

O preso não pode cometer delitos fora da penitenciária: uma prevenção especial segura durante o lapso efetivo da pena privativa de liberdade. É possível pensar que é improvável que a pena privativa de liberdade se converta na reação habitual frente a fatos de certa gravidade se ela não contivesse este efeito de segurança. Nesta medida, a coação não pretende significar nada, mas quer ser efetiva, isto é, que não se dirige contra a pessoa em Direito, mas contra o indivíduo perigoso.[7]

Diante do exposto, entende-se que o Direito Penal do inimigo se baseia, principalmente, na aplicação do Direito Penal do autor, onde é culpado o delinquente pelo que ele é (o perigo que ele representa para a sociedade), não havendo aplicação do Direito Penal do fato, no qual a culpabilidade configura-se no delito cometido, ideia que representa o sistema utilizado pelo Direito Penal atual.

O Direito Penal do inimigo não é considerado propriamente um sistema penal, ordenado e lógico. É o conjunto de todas as normas espalhadas pelo ordenamento jurídico penal que se caracterizam por violar os direitos e garantias fundamentais da pessoa.

Güther Jakobs descreve as principais características:

a) ampla antecipação da punibilidade, ou seja, mudança de perspectiva do fato típico praticado para o fato que será produzido, como no caso do terrorismo e organizações criminosas; b) falta de uma redução da pena proporcional ao referido adiantamento (por exemplo, a pena para o mandante/mentor de uma organização terrorista seria igual àquela do autor de uma tentativa de homicídio, somente incidindo a diminuição referente à tentativa; c) mudança da legislação de Direito Penal para legislação de luta para combate à delinquência e, em concreto, à delinquência econômica.[8]

Para este Direito, mesmo antes do delito, o indivíduo considerado não cidadão, será apenado. Para esta teoria os atos preparatórios são considerados para os efeitos da pena, como diz Luiz Flávio Gomes: “no Direito Penal do inimigo existe o adiantamento do âmbito de proteção da norma (antecipação da tutela penal), alcançando até mesmo os atos preparatórios.”[9]

Com a utilização do Direito Penal do autor, sendo punido o indivíduo pelo que ele é e não pelo crime cometido, a pena cominada para ele não configura uma pena comum, mas sim, uma medida de segurança, como assevera Günther Jakobs:

Portanto, no lugar de uma pessoa que por si é capaz, e a que se contradiz através da pena, aparece o indivíduo perigoso, contra o qual se procede -  neste âmbito: através de uma medida de segurança, não mediante uma pena -  de modo fisicamente efetivo: luta contra um perigo em lugar de comunicação (...).[10]

Assim, o Direito Penal do Inimigo atua em uma prospectiva antecipada de um ato futuro, ao contrário do Direito Penal convencional, fazendo com que o simples “pensar” (atos preparatórios), bem como os crimes de mera conduta, já sejam suficientes para impor sanções ao inimigo. Porém, quando se trata da antecipação da pena por atos preparatórios, deve esta ser realizada diante de bens jurídicos importantes, não podendo existir dúvidas acerca da continuação da ação delituosa. Sua eficácia está no caráter mais rígido das penas, podendo ter estas, maior duração do que as utilizadas presentemente, sendo até mesmo de caráter perpétuo.

Diante dos fatos expostos, verifica-se que somente se conseguirá a paz social, tão defendida por Günther Jakobs, com uma repressão eficaz contra o inimigo, através da elevação da rigidez na aplicação das penas. A característica , no entanto, que talvez seja a mais marcante desta teoria é a relativização das garantias penais e processuais penais, o que nos remete ao Estado de Polícia e não a um Estado Democrático de Direito, como entende Raúl Zaffaroni:

Na medida em que o Direito Penal (doutrina), como programador do poder jurídico de contenção do Estado de polícia, deixe de cumprir sua função – isto é, na medida em que legitime o tratamento de algumas pessoas como inimigo -, renuncia ao princípio do Estado de direito e, com isso, abre espaços para o avanço do poder punitivo sobre todos os cidadãos e, consequentemente, para o Estado de polícia. Em outras palavras, cede terreno em sua função de contenção ou de dique em permanente resistência.[11]

Torna-se claro, portanto, que em um Estado Democrático de Direito, deve-se sempre preservar e proteger todas as garantias que foram, ao logo dos tempos, adquiridas pelos cidadãos. Analisando-se o tema sob o ponto de vista constitucional, a dignidade da pessoa humana é fundamento de um Estado Democrático de Direito e está disposta expressamente no artigo 1º, III e no artigo 5º, caput e X. Com isso verifica-se que a utilização do Direito Penal do inimigo viola, além dos direitos fundamentais, os princípios penais e processuais penais constitucionais garantidores de um Estado Democrático de Direito. No entanto, há casos de uso das ideias de Günther Jakobs no Brasil, mesmo que de maneira velada. Passa-se, agora, a examinar exemplos de aplicação da Teoria do Direito Penal do inimigo em terras pátrias.

A Lei n.º 10.792/2003 entrou em vigor no Brasil no dia 1º de dezembro de 2003, alterando a Lei n.º 7.210/84 (Lei de Execuções Penais) ao introduzir o RDD (Regime Disciplinar Diferenciado) em seu bojo. Este regime surgiu com o intuito de disciplinar o comportamento carcerário de um determinado grupo de presos mediante um isolamento por um período mais longo, com restrições ao contato com outros presos, evitando ainda a comunicação do preso com o mundo extragrades. O RDD pode ser aplicado tanto aos presos condenados como aos provisórios, bastando a existência de suspeitas que liguem estes a alguma organização criminosa, além de outras hipóteses tratadas na Lei de Execução Penal. Este regime está disciplinado no art. 52 da Lei n.º 7.210/84, alterado pela Lei n.º 10.792/2003.

A inclusão do preso no RDD depende de ordem judicial fundamentada da autoridade competente, adequando-se às hipóteses legais supracitadas. Esta análise quanto à aplicação do RDD deve ser feito pelo juiz das execuções criminais e determinada no próprio processo de execução penal, bem como precedido de manifestação do Ministério Público e da defesa.

Alguns doutrinadores afirmam que este instituto foi criado para garantir uma maior segurança aos estabelecimentos prisionais, pois, além de viabilizar a defesa da ordem pública contra criminosos participantes de organizações criminosas que estimulam rebeliões e fugas e comandam atentados e crimes cometidos fora do ambiente prisional. Neste sentido assevera Julio Fabbrini Mirabete:

Exige-se, portanto, que o preso apresente alto risco para a ordem e segurança do estabelecimento penal, no sentido de que sua permanência no regime comum possa ensejar a ocorrência de motins, rebeliões, lutas entre facções, subversão coletiva da ordem ou a prática de crimes no interior do estabelecimento em que se encontra ou no sistema prisional, ou então, que, mesmo preso, possa liderar ou concorrer para a prática de infrações penas no mundo exterior, por integrar quadrilha, bando ou organização criminosa. Por coerência, dada a natureza cautelar da medida, o alto risco mencionado no §1º deve estar presente também na hipótese regulada no §2º do art. 52.[12]

Em suma, entende-se que esta sanção disciplinar foi alicerçada com o intuito de apenar aqueles presos, provisórios ou condenados, que cometerem crime doloso (dentro da instituição carcerária) ou que ocasionem subversão da ordem ou disciplinas internas, punindo o indivíduo unicamente pela sua periculosidade (direito penal do autor) à sociedade e à instituição carcerária, posto que a aplicação desse regime diferenciado exija a presença de um “alto grau de risco para a ordem e segurança do estabelecimento penal ou da sociedade”, como preceitua o §2º do art. 52 da LEP.

Nesse diapasão, não são admitidas, em um Estado de Direito, normas desfavoráveis aos direitos fundamentais, uma vez que a supracitada regra inegavelmente afronta os Princípios Constitucionais da Humanidade das Penas, da Dignidade Humana e da Individualização da pena, ao impor, esta sanção disciplinar, um sofrimento excessivo, além de inviabilizar a ressocialização do preso, que deve ser a principal finalidade da pena. De tal modo, o RDD representa uma forma de Direito Penal do inimigo e não deveria encontrar abrigo no sistema jurídico brasileiro.

Já em relação ao Decreto nº 5.144, que regulamenta o dispositivo do Código Brasileiro de Aeronáutica – Lei n.º 7.565/86, especificamente, contra aeronaves inimigas e suspeitas de tráfico de entorpecentes e drogas afins, a qual, em seu artigo 4º, possibilita a derrubada das aeronaves consideradas hostis dentro do Estado Brasileiro, com as condições estipuladas no artigo 6º, é cristalina a afronta aos direitos fundamentais prescritos na Constituição Federal brasileira, especificamente no âmbito do direito à vida, à liberdade, bem como ao devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório.

Com a vigência da supracitada lei, qualquer desobediência a uma requisição de um pouso forçado para averiguação viabiliza a execução sumária do piloto e passageiros do avião suspeito em pleno tempo de paz. Trata-se, deste modo, do mais prático exemplo da interferência do Direito Penal do inimigo na legislação brasileira.

A prisão preventiva, outro exemplo da utilização do Direito Penal do Inimigo em terras pátrias, é uma espécie de prisão processual, ostentando natureza cautelar. É uma medida restritiva de liberdade, determinada pelo Juiz, em qualquer fase do inquérito ou da instrução criminal, para assegurar eventual execução da pena, para preservação da ordem pública, da ordem econômica ou por conveniência da instrução criminal, assim preceitua o art. 312, do Código de Processo Penal:

Art. 312 – A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.[13]

O artigo citado determina as condições necessárias para fins de decretação da prisão preventiva. Assim, em nenhum caso, admite-se a custódia se ausente qualquer um desses requisitos. A expressão “ordem pública” é extremamente vaga e indeterminada, gerando uma grande insegurança quanto ao seu real significado. Para Guilherme de Souza Nucci (2011), sendo verificada esta condição da Prisão Preventiva, leva-se em consideração como regra, a gravidade da infração, a periculosidade do agente e a repercussão provocada pelo crime.

Diante disso, constata-se que o legislador tem por consideração o perigo representado pelo indivíduo para sociedade e não o crime por ele praticado. Mais uma vez, vê-se que o Direito Penal do autor subsiste em detrimento ao Direito Penal do fato. Neste sentido o Superior Tribunal de Justiça expressou o seguinte entendimento:

A grande comoção que o delito causa na sociedade, gerando expectativa de impunidade, é motivo para a segregação cautelar. A forma de execução do delito gravíssimo, revelado, em princípio periculosidade, serve de fundamento para a prisão ad cautelam, ainda que o réu seja primário, de bons antecedentes, afora outras qualificações normalmente elogiáveis. [14]

Nota-se que o conceito de “ordem pública” está umbilicalmente ligado ao clamor popular, ou seja, a finalidade da ordem pública não é a de impedir que o agente continue a delinquir, e sim a de acautelar o meio social, garantindo a credibilidade da justiça.

No entanto, parte da doutrina não concorda com a possibilidade de decretação da prisão preventiva com fundamento na garantia da ordem pública, sob o argumento de restabelecer a credibilidade das instituições e para acabar com o risco de reiteração de delitos. Aury Lopes Jr defende que este tipo de argumentação como hipócrita, uma vez que nenhuma instituição é tão frágil ao ponto de se ver ameaçada por um determinado delito, da mesma forma que o risco de reiteração de delitos não é problema para o processo penal, mas sim para a polícia, uma vez que o risco deve ser certo ao invés de presumido. O supracitado autor salienta que a Sentença do Tribunal Constitucional nº 47/00 especificou os fins constitucionalmente legítimos da prisão provisória:

Entre eles, inclui como causa a prisão para evitar a reiteração delitiva, mas sublinho: não se deve fundamentar em risco genérico que o imputado possa cometer outros crimes, pois isso faria que a prisão provisional respondesse a um fim punitivo ou de antecipação de pena. Isso seria inconstitucional.[15]

Não se pode, portanto, decretar a prisão preventiva apenas baseando-se na periculosidade que o indivíduo representa à sociedade, ou no fato deste pertencer a um grupo criminoso, haja vista que o que se aplica no ordenamento jurídico brasileiro é o Direito Penal do fato, e não o Direito Penal do autor, sendo, porém, necessário considerar-se a necessidade da cautelaridade imposta a ele.

Mais um caso de inserção do Direito Penal do Inimigo na legislação brasileira se dá no Decreto-Lei n.º 3.688/41, mais conhecido como Lei das Contravenções Penais, instituído no dia 3 de outubro de 1941. Muito tempo se passou desde a edição desse diploma legislativo, de sorte que a concepção do que é aceito ou não por determinado meio social sofreu profundas alterações, como a descrita no art. 59 deste Decreto-Lei n.º 3.688/41, o qual tipifica a contravenção penal de vadiagem:

Art.59. Entregar-se alguém habitualmente à ociosidade, sendo válido para o trabalho, sem ter renda que lhe assegure meios bastantes de subsistência, ou prover a própria subsistência mediante ocupação lícita:Pena – Prisão simples, 15 (quinze) dias a 3 (três) meses.[16]

Esse artigo tem como objetivo proteger os bons costumes e pode ser cometido por qualquer pessoa que tenha capacidade (física e mental) para a atividade laboral. Nesse artigo, observa-se que o legislador novamente leva em conta o estado de “ser” do indivíduo em lugar da conduta cometida, acusando novamente a presença do Direito Penal do inimigo, aqui representado pela utilização do Direito Penal do autor.

Por fim, o Código Penal brasileiro utiliza critério trifásico para a fixação da pena. Sobre esse critério, leciona Fernando Capez:

O processo individualizador da pena deveria desdobrar-se em três etapas: na primeira o juiz fixa a pena de acordo com as circunstâncias judiciais, na segunda leva-se em conta as circunstâncias agravantes e atenuantes legais e na terceira as causas de aumento ou de diminuição de pena. Esse é o sistema que deverá ser respeitado pelo juiz ao calcular a pena imposta ao réu na sentença condenatória, em atenção à norma constitucional que obriga a lei a regularizar a individualização da pena (CF, art. 5º, XLVI).[17]

As circunstâncias judiciais ficam a cargo da análise discricionária do juiz, diante de determinado indivíduo e das características do caso concreto, o que configura mais uma aplicação do Direito Penal do Inimigo na legislação. Com essa excessiva discricionariedade dada ao magistrado, cabe somente a este decidir quem é ou não “punível” por essas circunstâncias judiciais, uma vez que não são estas elencadas exaustivamente em lei, sendo apenas fornecidos parâmetros de identificação. Assim lê-se no art. 59 do Código Penal Brasileiro:

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.[18]

A Súmula n.º 231 do STJ tenta limitar este poder exacerbado dado ao magistrado ao afirmar que: "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal". Porém, verifica-se que esta súmula apenas beneficia a sociedade e não o agente apenado, já que apenas impede a incidência das circunstâncias que irão diminuir a pena e não aumentar.



Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

AUTO, Natasha Assumpção; KINJO FILHO, Wilson. Direito Penal do Inimigo no Brasil e sua compatibilidade com a Constituição Federal. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3560, 31 mar. 2013. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/24071>. Acesso em: 29 out. 2014.


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