Prisão cautelar: as inovações introduzidas pela Lei nº 12.403/2011

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A conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, de ofício, pelo juiz, afronta aos princípios constitucionais, do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa e da presunção de inocência, bem como contraria o sistema processual acusatório.

“A prisão preventiva, injustamente sofrida por quem, a seguir, é reconhecido inocente, representa o paradigma exemplar da miserável justiça humana: próprio para ser absolvido, o inocente é punido”. 

Valdir Sznick

Resumo: O presente trabalho se presta a investigar o procedimento de conversão, ex officio, pelo juiz, da prisão em flagrante em prisão preventiva, no tocante ao disposto no art. 311 do Código de Processo Penal, conforme alterações introduzidas no Código de Processo Penal pela Lei 12.403/2011. Nesta temática, pergunta-se: pode o juiz converter a prisão em flagrante em prisão preventiva, de ofício, antes de iniciar-se a ação penal? E mais: realizada uma prisão em flagrante, qual seria o procedimento adequado? Apresenta-se como solução para os problemas levantados que, ao receber o auto de prisão em flagrante, deverá o juiz, imediatamente remetê-lo ao Ministério Público para que este, posteriormente, manifeste-se acerca do pedido de conversão da prisão em flagrante em preventiva, caso haja necessidade.  Ao final, chega-se à conclusão que a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, de ofício, pelo juiz, afronta aos princípios constitucionais, do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa e da presunção de inocência, bem como contraria o sistema processual acusatório, tendo em vista que na hipótese aventada, o juiz estaria saindo do campo da imparcialidade e usurpando as funções do órgão acusador. Contudo, verifica-se que a questão ainda não está pacificada, persistindo entendimento que reconhece a legitimidade da conversão.

Palavra-chave: Processo Penal. Conversão. Prisão em Flagrante. Prisão Preventiva. Ex Officio. Sistema Acusatório. Devido Processo Legal. Contraditório. Ampla Defesa.

Sumário: INTRODUÇÃO. 1 DAS PRISÕES CAUTELARES. 1.1 SURGIMENTO DAS PRISÕES. 1.2 ESPÉCIES DE PRISÃO. 1.2.1 Prisão Pena. 1.2.2 Prisão Processual ou Cautelar (prisão sem pena). 1.3 PRISÃO EM FLAGRANTE. 1.3.1 Natureza Jurídica. 1.4 PRISÃO PREVENTIVA. 1.4.1 Conceito. 1.3.1 Requisitos. 1.4 Requisitos Normativos. 1.4.1 Prisão preventiva e excludentes de ilicitude e de culpabilidade. 1.5 PRISÃO DOMICILIAR. 1.6 PRISÃO TEMPORÁRIA. 1.6.1 Conceito. 1.6.2 Requisitos. 1.6.3 Prazo. 2 PRINCÍPIOS NORTEADORES DO PROCESSO PENAL. 2.1 PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. 2.1.1 Princípio do Contraditório. 2.1.2 Princípio da Ampla defesa. 2.2 PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. 2.3 PRICÍPIO DA PROPORCIONALIDADE OU DA RAZOABILIDADE. 2.3.1 Princípio da adequação. 2.3.2 Princípio da Necessidade. 2.3.3 Princípio da Proporcionalidade em sentido estrito. 2.4 APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA NECESSIDADE E DA ADEQUAÇÃO ÀS MEDIDAS CAUTELARES. 2.5 SISTEMAS PROCESSUAIS. 2.5.1 Sistema Inquisitório. 2.5.2 Sistema Acusatório. 2.5.3 Sistema Misto. 3 PRINCIPAIS ALTERAÇÕES OPERADAS PELA LEI 12.403/2011. 3.1 DAS MEDIDAS CAUTELARES. 3.1.1 Introdução. 3.1.2 Requisitos para a decretação de medida cautelar. 3.1.3 Pressupostos. 3.1.4 Aplicação isolada ou cumulativa. 3.1.5 Decretação. 3.1.6 Descumprimento. 3.1.7 Revogabilidade. 3.1.8 Proibição absoluta de aplicação. 3.1.9 Necessidade da comunicação da prisão em flagrante ao Ministério Público. 3.1.10 Recebimento do auto de prisão em flagrante. 3.1.11 Proibição, a rigor, da decretação da prisão preventiva quando a pena máxima cominada à infração for inferior a 4 anos. 3.2 MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. 3.2.1 Espécies de medidas cautelares diversas da prisão. 3.3 O SISTEMA ACUSATÓRIO E A CONVERSÃO “EX OFFICIO” DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS. 


INTRODUÇÃO

O Instituto da medida cautelar, que possui previsão legal no Código de Processo Penal, recentemente sofreu algumas alterações a partir da edição da Lei 12.403/2011, que trata da prisão, das medidas cautelares e da liberdade provisória.

Contudo, apesar das tentativas do legislador de adequar o Código de Processo Penal à Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, com a introdução da referida Lei no ordenamento jurídico pátrio, algumas lacunas foram encontradas pelos doutrinadores e, consequentemente, passaram a ocorrer divergências jurisprudenciais no tocante ao tema, uma vez que devem ser observados os princípios constitucionais.

Uma das lacunas encontrada, objeto do presente trabalho científico, é aquela acerca da conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, decretada pelo juiz, de ofício, conforme disciplina o art. 311 do Código de Processo Penal.

A partir da leitura do dispositivo supramencionado, constata-se que o legislador pátrio, ignorou princípios essenciais referentes ao processo penal, bem como o sistema acusatório adotado pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

Para tanto, o trabalho está estruturado em três partes (capítulos), principiando-se, no primeiro capítulo, com um breve histórico da prisão, direcionado ao seu caráter instrumental jurídico, analisando-se os aspectos da evolução histórica que pudessem interessar à fundamentação da presente pesquisa. Nesse intuito, passa-se à abordagem das prisões cautelares existentes no ordenamento jurídico pátrio, analisando-se cada uma mais detalhadamente.

No segundo capítulo, são abordados os princípios constitucionais que norteiam o Processo Penal, quais sejam, o princípio do devido processo legal – que se subdivide nos princípios do contraditório e da ampla defesa -, princípio da presunção de inocência, princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade – que se subdivide nos princípios da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito -, e, também, acerca dos princípios constitucionais, serão abordados os princípios da necessidade e da adequação às novas medidas cautelares. Por fim, discorrer-se-á sobre os sistemas processuais penais – indicando o modelo recepcionado frente à Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

No terceiro capítulo, far-se-á um estudo acercas das medidas cautelares, analisando-se os seus aspectos legais, passando-se, após, a uma abordagem das medidas cautelares diversas da prisão, introduzidas pela Lei 12.403/2011, no Código de Processo Penal. A partir daí, adentra-se na problemática do presente trabalho, no que concerne à conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva pelo juiz, de ofício, apresentando-se o posicionamento da doutrina pátria, bem como as discussões travadas nos Tribunais, tocante a esta matéria.

A corrente doutrinária, majoritária, que defende a possibilidade do juiz converter, de ofício, a prisão em flagrante em preventiva, utiliza o argumento de que  não há violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, bem como ao sistema acusatório, recepcionado pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e, consequentemente, pelo Código de Processo Penal, conforme argumentos que serão destacados no bojo do trabalho.

E, conforme também se explanará melhor no curso do trabalho, a corrente doutrinária contrária, por sua vez, entende que não há respaldo para a conversão, ex officio, pelo juiz, da prisão em flagrante em prisão preventiva, frente a disposição do art. 311 do Código de Processo Penal, que permite essa atuação do magistrado somente no curso da ação penal, ao seja, após o recebimento da denúncia. Dessa forma, alega a referida corrente, que nessa hipótese, há violação aos princípios constitucionais, principalmente ao contraditório e à ampla defesa, bem como ao sistema acusatório.

O método empregado na elaboração da pesquisa foi o dedutivo, tendo em vista que se partiu da premissa maior para a menor, ou seja, de que para a garantia de um processo válido constitucionalmente é necessário o respeito ao sistema processual e os princípios já citados. Entretanto, conforme se examina da premissa menor, a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, ex officio, pelo juiz, não acata ao sistema e aos princípios adotados pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, concluindo-se, dessa forma, pela sua inconstitucionalidade.

A técnica utilizada para coleta de dados fora a de documentação indireta, abrangendo a pesquisa documental e bibliográfica.

Sem pretensão de ter-se exaurido tema tão fértil, acredita-se e espera-se que o resultado da pesquisa realizada traga luzes e sirva como ponto de partida para novas reflexões sobre a matéria.


1 DAS PRISÕES CAUTELARES

Antes de iniciar-se um estudo específico acerca do surgimento das Prisões, elementar que se verifique no que se funda esse instituto jurídico do Direito Processual – a prisão. Para Tourinho Filho:

Prisão é a supressão da liberdade individual, mediante clausura. É a privação da liberdade individual de ir e vir; e, tendo em vista a prisão em regime aberto e a domiciliar, podemos definir a prisão como a privação, mais ou menos intensa, da liberdade ambulatória.[1]

Também compartilha desse entendimento o jurista Fernando Capez, ensinando ser a prisão “[...] a privação da liberdade de locomoção determinada por ordem escrita da autoridade competente ou em caso de flagrante delito”[2].

Ainda, no mesmo norte, dispõe o jurista Renato Brasileiro de Lima, que:

A prisão deve ser compreendida como a privação da liberdade de locomoção, com o recolhimento da pessoa humana ao cárcere, seja em virtude de flagrante delito, ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, seja em face de transgressão militar ou por força de crime propriamente militar, definidos em lei.[3]

Com efeito, o que se percebe da leitura dos referidos conceitos é que ambos destacam o caráter privativo da liberdade individual, fazendo emergir o instituto da prisão e sua aplicabilidade do direito processual penal brasileiro, o que será objeto de estudo do presente capítulo.

1.1 SURGIMENTO DAS PRISÕES

Objetivando verificar se, efetivamente, a Lei 12.403/2011 inovou o tratamento da prisão cautelar no ordenamento jurídico pátrio, é mister que se busque a origem do referido instituto. Assim, conforme Odete Maria de Oliveira, a segregação do indivíduo é solução relativamente recente pois, “os povos primitivos ignoravam quase que completamente as penas privativas de liberdade e a prisão.”[4]

Para Bitencourt, “Quem quer que se proponha a aprofundar-se na história da pena de prisão corre o risco de equivocar-se a cada passo. As contradições que se apresentam são dificilmente evitadas, uma vez que o campo encontra-se cheio de espinhos.”[5]

A prisão preventiva, nas sociedades pouco desenvolvidas, não era necessária, tendo em vista que a responsabilidade do indivíduo era coletiva e não individual, e nesse sentido, caso houvesse a falta do acusado, o clã, do qual ele mesmo fazia parte, sofreria com as penalidades. A partir desse momento histórico, à medida que a sociedade fora se desenvolvendo, as responsabilidades passaram a ser individuais[6].

Acerca do surgimento das penas individuais, assevera Odete Maria de Oliveira que:

Foi na sociedade cristã que a prisão tomou forma de sanção. De início, foi aplicada temporariamente e, após, como detenção perpétua e solitária, em cela murada. ‘A prisão celular, nascida no séc. V, teve inicialmente aplicação apenas nos mosteiros. A igreja não podia aplicar penas seculares, especialmente a pena de morte, daí encarecer o calor da segregação que favorecia a penitência. O encarceramento na cela, denominado “in pace”, deu origem à chamada prisão celular, nome que há até pouco tempo era usado na legislação penal’.[7]

Ressalta-se que, antes de constituir-se de um caráter repressivo e tornar-se um tipo de penalidade, a detenção aparecia na história como uma medida preventiva[8].

Com o surgimento da pena de reclusão, a pena de morte foi perdendo sua aplicabilidade no tempo, tendo em vista que as penas graves foram sendo extintas. Porém, à medida que tais penas foram extintas – saindo do campo da punibilidade, novas penas foram surgindo para substituir aquelas anteriores. Durante muito tempo, a pena privativa de liberdade conservou seu caráter misto e indeciso sendo, muitas vezes, aplicada acessoriamente, até atingir sua forma definitiva.  De prisão preventiva, passou posteriormente para prisão, na forma de pena privativa de liberdade.

Só no Séc. XVIII é que foi reconhecida como pena definitiva em substituição à pena de morte. Antes, até o final do referido século, a prisão tinha o intuíto de contenção e guarda do réu, para que, até o momento do julgamento ou da execução, fosse preservada sua integridade física. Dessa forma a prisão servia como uma espécie de ante-sala de suplícios.[9]

Dessa forma, tem-se que os povos primitivos ignoravam quase que completamente as penas privativas de liberdade e as prisões. Utilizavam a pena de morte como uma medida suprema, pura e simples, e, para os crimes reputados graves e atrozes, apenavam os culpados com suplícios adicionais, de efeitos amedrontadores. Tais penas, também, foram consagradas em outras épocas e por legislações mais avançadas.

Inicialmente, a detenção aparece na história como uma medida simples preventiva para, só mais tarde, tomar um caráter repressivo e tornar-se um tipo de penalidade.

1.2 ESPÉCIES DE PRISÃO

Com o advento da Lei 12.403/2011, que alterou o título IX do livro I do Código de Processo Penal, passou a indicar o artigo 283, caput, do Código de Processo Penal as espécies de prisão admitidas no âmbito criminal: a prisão em flagrante, a prisão preventiva e a prisão temporária, que são as espécies de prisão cautelar, também conhecidas como prisão sem pena, que serão abordadas no presente capítulo, após breves considerações sobre a prisão decorrente de sentença penal condenatória com trânsito em julgado, chamada pela doutrina de prisão pena.[10]   

1.2.1 Prisão Pena

Para Tourinho Filho: “A prisão-pena é o sofrimento imposto pelo Estado ao infrator, em execução de uma sentença penal, como retribuição ao mal praticado, a fim de reintegrar a ordem jurídica injuriada”. Ou seja, prisão pena é aquela resultante de decisão condenatória transitada em julgado, conforme previsão do Código Penal.

No mesmo sentido assevera Fernando Capez, ressaltando, ainda, tratar-se a prisão pena de uma privação da liberdade, com o objetivo precípuo de execução da decisão judicial, após o devido processo legal, na qual se determinou o cumprimento da pena privativa de liberdade. Importante salientar que se trata de medida penal destinada a garantir a execução da pena imposta ao acusado, não possuindo finalidade acautelatória, nem natureza processual – uma vez que já ocorreu o trânsito em julgado da sentença condenatória.[11] A prisão é a pena.

Dessa forma, constata-se que “somente as penas privativa de liberdade e a restritiva de direitos (injustificadamente não cumpridas), ensejam a privação da liberdade do sentenciado.”[12]

1.2.2 Prisão Processual ou Cautelar (prisão sem pena)

Diferentemente da prisão pena, a prisão sem pena é aquela que não é decorrente de uma sentença condenatória transitada em julgado.

Em outras palavras, a prisão sem pena, também chamada de prisão provisória, é a prisão cautelar em sentido amplo, incluindo-se a prisão em flagrante, a prisão preventiva e a prisão domiciliar.[13]

Importante salientar que essa espécie de prisão tem natureza processual, com finalidade cautelar, cujo objetivo precípuo é garantir a investigação criminal ou a instrução criminal, bem como impedir que o acusado, caso solto, continue a delinquir.

Ressalta-se, ainda, que antes do início da ação penal, somente poderá ser aplicada ao acusado duas prisões. Trata-se aqui da prisão em flagrante, que possui natureza pré-cautelar, e prisão temporária, que por sua vez possui natureza cautelar.[14]

Para o estudo do presente trabalho científico, só nos interessa a prisão cautelar de natureza processual, que é aquela que ocorre antes da condenação, cujo objetivo principal é garantir a finalidade processual, garantia esta realizada, muitas vezes, através da privação da liberdade física de uma pessoa.

No ordenamento jurídico pátrio, as medidas cautelares pessoais, ou a prisão cautelar de natureza processual, apresenta-se em quatro modalidades, que serão objeto do presente capítulo, quais sejam: prisão preventiva, prisão em flagrante, prisão domiciliar e prisão temporária[15].

1.3 PRISÃO EM FLAGRANTE

1.3.1 Natureza Jurídica

Trata-se de uma medida pré-cautelar, haja vista que a permanência do agente no cárcere dependerá das situações autorizadoras da decretação da prisão preventiva. Dessa forma, após a efetivação da prisão em flagrante, só se justifica a permanência do acusado no cárcere se estiverem presentes os requisitos fumus boni iuris e o periculum libertatis, que são pressupostos das medidas cautelares, e a verificação da decretação da custódia à luz dos princípios e preceitos constitucionais, com o objetivo de assegurar o resultado final do processo.[16]

Em relação à prisão em flagrante, Guilherme de Souza Nucci conceitua como sendo uma “modalidade de prisão cautelar, de natureza administrativa, realizada no instante em que se desenvolve ou termina de se concluir a infração penal (crime ou contravenção penal).”[17]

Para Vicente Greco, “o flagrante é a situação, prevista na lei, de imediatidade em relação à prática da infração penal que autoriza a prisão, independentemente de determinação judicial.” [18]

Acerca do estado de flagrância, dispõe o art. 302 do Código de Processo Penal:

Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:

I – Está cometendo a infração penal;

II – Acaba de cometê-la;

III – É perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser o autor da infração;

IV – É encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.[19]

Ensina Pacelli que: “embora por flagrância se deva entender a relação de imediatidade entre o fato ou evento e sua captação ou conhecimento pelo homem”[20] verifica-se que o art. 302 do Código de Processo Penal elenca algumas hipóteses em que não é mais visível essa imediatidade do fato praticado.

Conforme Vicente Greco:

Qualquer infração penal, em princípio admite prisão em flagrante, ainda que em algumas delas haja dificuldades práticas de efetivação. Nos crimes permanentes, a agente encontra-se sempre em estado de consumação e consequentemente, em flagrância. Nos crimes habituais, se o ato é flagrado revela a conduta habitual, é possível a prisão. [21]

Nesse passo, tem-se que o disposto no inciso I do art. 302 do Código de Processo Penal prevê hipótese de flagrante delito em que é visível a situação de ardência, de prova induvidosa da prática do fato delituoso, tendo em vista que o agente está cometendo o delito[22].

Essa hipótese de flagrante delito é classificada pela doutrina como flagrante próprio ou perfeito que, para Nucci: “ocorre quando o agente está em pleno desenvolvimento dos atos executórios da infração penal. Nessa situação, normalmente havendo a intenção de alguém, impedindo, pois, o prosseguimento da execução, pode redundar em tentativa.” [23]

O inciso II do referido diploma legal prevê outra hipótese de flagrante, qual seja, aquela em que o agente acaba de cometer o delito. Nessa hipótese de flagrante, “embora já desaparecida a ardência e crepitação, podem-se colher elementos ainda sensíveis da existência do fato criminoso, bem como de sua autoria.”[24]

Conforme leciona Nucci, a hipótese de flagrante delito, prevista no inciso II do artigo 302 do Código de Processo Penal, “ocorre quando o agente terminou de concluir a prática de infração penal, em situação de ficar evidente a prática do crime e da autoria.”[25]

Constata-se que, no presente caso, embora já tenha ocorrido a prática delituosa, o agente não se desligou da cena do crime, podendo, dessa forma, ser preso em flagrante delito.

O art. 302, III e IV, do Código de Processo Penal, apresenta outras situações em que podem ocorrer a prisão em flagrante, hipóteses estas, chamadas pela doutrina de flagrante impróprio ou quase-flagrante. Cuida o inciso III do referido dispositivo legal, do caso em que alguém “é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração.”[26]

Para Nucci, a hipótese em comento ocorre quando:

[...] o agente conclui a infração penal – ou é interrompido pela chegada de terceiros – mas sem ser preso no local do delito, pois consegue fugir, fazendo com que haja perseguição por parte da polícia, da vítima ou de qualquer pessoa do povo. Note-se que a lei faz uso da expressão “em situação que faça presumir ser autor da infração”, demonstrando, com isso, a impropriedade do flagrante, já que foi surpreendido em plena cena do crime.[27]

Sobre a expressão “situação que faça presumir ser ele o autor da infração”, leciona Pacelli que, “somente os dados da experiência do que ordinariamente aconteceu em relação às infrações penais daquela natureza (do caso concreto) é que poderão fornecer material hermenêutico para a aplicação da norma.” [28]

Para que não se autorizasse a perseguição de pessoas por mera suspeita, tratou a lei de utilizar a expressão “logo após” com o objetivo de demonstrar que a perseguição deve iniciar-se imediatamente à prática delituosa, sem interrupção.[29]    

Vicente Greco leciona que, para que essa modalidade de flagrante seja legítima, “é necessário que a perseguição se inicie imediatamente após o fato e que seja contínua até a efetivação da prisão.”[30]

Haverá continuidade sempre que o agente ficar, permanentemente, submetido à perseguição. Não há previsão legal, acerca do lapso temporal, determinado para que a prisão em flagrante após a perseguição do agente seja legal, podendo perdurar por horas e dias, desde que tenha se iniciado logo após a prática do crime, conforme exposto anteriormente.[31]

Dispõe Pacelli que, “a última modalidade de prisão em flagrante é conhecida como flagrante presumido, a qual poderia estar incluída no flagrante impróprio, até mesmo porque fundada, tal como aquele em verdadeira presunção.”

A última hipótese de flagrante ocorre quando o agente “é encontrado logo depois do fato, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor da infração.” [32]

Segundo Nucci, “embora essa hipótese de flagrante seja classificada pela doutrina como flagrante presumido ou ficto “não deixa de ser igualmente impróprio ou imperfeito.” [33]

Importante que se faça uma distinção dessa hipótese de prisão em flagrante das demais dispostas no art. 302 do Código de Processo Penal. Essa hipótese de flagrante distingue-se da prevista no inciso II do art. 302, uma vez que não há imediatidade visual da infração. Distingue-se, também, da hipótese prevista no inciso III uma vez que, “em princípio, em ambas as situações, o agente acabou de cometer a infração, mas, se há testemunha ocular e ela se efetiva, o enquadramento se faz no inciso III do art, 302 do Código.”[34]

Dessa forma, conforme ensina Vigente Greco:

Se a detenção não coincide com a existência de testemunhas oculares e a convicção da prática da infração decorre da presunção que resulta da posse de instrumentos, armas, objetos ou papéis relacionados com ela, a situação enquadra-se no inciso IV do mesmo artigo.[35]

Com relação à expressão “logo depois”, tem-se que essa seria um lapso temporal existente entre a prática da infração penal e o encontro do agente. 

Acerca da expressão “logo depois” dispõe Guilherme de Souza Nucci, que:

Também neste contexto não se pode conferir à expressão uma larga extensão, sob pena de se frustrar o conteúdo da prisão em flagrante. Trata-se de uma situação de imediatidade, que não comporta mais do que algumas horas para findar-se. O bom senso da autoridade – policial e judiciária -, em suma, terminará por determinar se é caso de prisão em flagrante. Convém registrar a posição de Roberto Dalmanto Júnior, conferindo a este caso uma interpretação ainda mais restrita que a do inciso anterior: ‘É que, devido à maior fragilidade probatória, a expressão ‘logo depois’ do inciso IV deve ser interpretada, ao contrário do que foi acima afirmado, de forma ainda mais restritiva do que a expressão ‘logo após’ do inciso III. Em outras palavras, se o indigitado autor está sendo ininterruptamente perseguido, desde o momento da suposta prática do delito, aí sim admitir-se-ia elastério temporal maior.’ [36]

Colhe-se de julgado do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina:

APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO - ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO (CP, ART. 157, §2º, I E II) - PRELIMINARES - IRREGULARIDADES DA PRISÃO DOS ACUSADOS - INOCORRÊNCIA - NULIDADE DA CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL - INOCORRÊNCIA - LAUDO PERICIAL ATESTANDO A INTEGRIDADE FÍSICA DOS INDICIADOS.

I - Há flagrante ficto ou presumido (CPP, art. 302, IV) quando, embora não exista encalço, o agente é encontrado "logo depois" do cometimento do crime com instrumentos ou objetos que, por presunção, relacionem o contexto fático em que inserido o suspeito com a autoria do delito (vide NUCCI. Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 4. ed. rev. atual. e ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 563/564), a ponto de ser inviável cogitar acerca de sua ocorrência quando os acusados, malgrado estivessem de posse da res furtiva, sejam abordados pela polícia militar mais de 16 (dezesseis) horas após a ocorrência do roubo narrado na denúncia, em uma bairro diverso daquele em que se consumou o crime, e por circunstâncias estranhas ao acontecimento do delito. Assim sendo, em não se configurando nenhuma das hipóteses do art. 302 do CPP, agiu corretamente a autoridade policial em, após a colheita dos depoimentos, representar pela prisão preventiva dos acusados, que fora legalmente deferida pelo togado a quo e, inclusive, confirmada posteriormente por este Tribunal de Justiça.[37]

Assim, seja qual for a situação de flagrante, próprio ou impróprio, a prisão em flagrante sempre será a consequência jurídica.[38]

“Para que haja flagrante, há necessidade de que a infração penal seja possível, isto é, tenha havido início de execução e ela possa, em tese, consumar-se.”[39]

Acerca da impossibilidade da consumação do crime, dispõe a Súmula 145 do Supremo Tribunal Federal que: “Não há crime quando a preparação pela polícia torna impossível a sua consumação.”[40] Para Vicente Greco, “essa situação é denominada “flagrante preparado’, que, na verdade, não é flagrante, porque não há crime, já que impossível a consumação.”[41]

Então, conforme mencionado, sempre que a situação do flagrante sofrer intervenção de terceiros, antes da execução do crime, estar-se-à diante de um flagrante preparado e de um flagrante provocado, também denominado doutrinariamente como flagrante preparado.[42]

A principal diferença entre estas hipóteses de flagrante, segundo se verifica na doutrina e na jurisprudência, é que no flagrante esperado o flagrante é considerado válido, tendo em vista que o crime já se iniciou, diferentemente do que ocorre no flagrante preparado, que a consumação do crime é impossível, restando tal hipótese de prisão, inválida.[43]

Para Pacelli, a rejeição do flagrante preparado ocorre comumente por dúplice fundamentação:

[...] a primeira, porque haveria, na hipótese, a intervenção decisiva de um terceiro a preparar ou a provocar a prática da ação criminosa e, assim, do próprio flagrante; a segunda, porque dessa preparação, por parte das autoridades e agentes policiais, resultaria uma situação de impossibilidade de consumação da infração de tal maneira que a hipótese se aproximaria do conhecido crime impossível.[44]

Contudo, havendo uma interrupção de um terceiro antes do inicio da execução da prática delituosa, mas a consumação é em tese possível, estamos diante de uma hipótese de flagrante, denominada “flagrante esperado”.

Para Nucci, “essa é uma hipótese viável de autorizar a prisão em flagrante e a constituição válida do crime.”[45]

Ocorre o flagrante esperado quando:

[...] diante de suspeita de que um crime vai ser praticado, a autoridade policial intervém efetivando a prisão quando da tentativa. Ou, ainda, se a vigilância sobre pessoas ou bens evita a consumação de crime efetivamente iniciado, bem como se a autoridade simula adquirir tóxico do traficante e este efetivamente o tem nas mãos (neste caso, aliás, o crime já estava consumado em virtude de seu caráter de permanente).[46]

No mesmo sentido dispõe Pacelli, asseverando que:

No flagrante esperado, não há intervenção de terceiros na prática do crime, mas informações de sua existência. Ocorreria, por exemplo, quando alguém, que por qualquer motivo tivesse conhecimento da prática futura de um crime, transmitisse tal informação às autoridades policiais, que então se deslocariam para o local da infração, postando-se de prontidão para evitar a sua consumação ou seu exaurimento.[47]

É notório nos referidos exemplos que, em ambos os casos a ação policial resulta na espera da prática criminosa, e não na sua provocação, partindo desse princípio a validade do flagrante, que no primeiro caso é legal, diferentemente do segundo.

Porém, é espantoso que os Tribunais estão admitindo, muitas vezes, esse tipo de prisão. Constata-se, comumente, através de matérias de reportagens televisivas no qual o repórter, acompanhado de agente policial, se faz passar por um interessado na aquisição de um determinado “serviço” – previsto em nosso ordenamento jurídico como ilegal, e, a partir daí, no momento em que o “serviço” é fechado, como no caso de pagamento ou entrega de mercadoria, realiza-se a prisão em flagrante do autor da infração penal.[48]

Para Pacelli, não deveria haver diferença entre o flagrante esperado e o preparado, tendo em vista que “duzentos policiais postados para impedir um crime provocado por terceiro (o agente provocador) têm a mesma eficácia ou eficiência que outros duzentos policiais igualmente postados para impedir a prática de um crime esperado.”[49]

Existem ainda algumas situações, diversas das analisadas, que geram consequências igualmente distintas.

A primeira é a do flagrante forjado, que para Nucci:

Trata-se de um flagrante totalmente artificial, pois integralmente composto por terceiro. É fato atípico, tendo em vista que a pessoa presa jamais pensou ou agiu para compor qualquer trecho da infração penal. Imagine-se a hipótese de alguém colocar no veículo de outrem certa porção de entorpecente, para, abordando-o depois, dar-lhe voz de prisão em flagrante por transportar ou trazer consigo a droga.[50]

No mesmo sentido ensina Pacelli, que no flagrante forjado “não existe qualquer situação de flagrante nem a prática de qualquer infração, ao menos no momento em que se pretende vê-lo realizado.” [51]

Assim sendo, pode-se dizer que essa hipótese de flagrante (melhor dizer não flagrante), que em tese não ocorre situação de flagrância, “ocorre, em regra, diante da suposta criminalidade habitual, quando os agentes policiais plantam, isto é, forjam, a prova de um crime atual para incriminar determinada pessoa.”[52]

Constata-se que essa modalidade de flagrante tem por objetivo incriminar uma pessoa determinada, anteriormente escolhida pelo agente provocador, imputando àquela a autoria de uma prática tida como delituosa.[53]

A segunda hipótese é quase idêntica àquela anteriormente exemplificada como de flagrante provocado, porém se diferencia daquela tendo em vista que a preparação do flagrante não parte da existência de crimes anteriores nem da suspeita da respectiva autoria. Nesta hipótese, a preparação do flagrante teria por destinatário pessoa previamente escolhida pelo agente provocador, com o objetivo de imputar àquele graves consequências que resultam da responsabilidade penal, mediante a preparação da situação adequada à prática do ato ilícito.[54]

A doutrina prevê, ainda, outra hipótese de flagrante delito, qual seja o flagrante diferido (controlado) ou retardado. Trata-se nessa hipótese de flagrante, na “possibilidade que a policia possui de retardar a realização da prisão em flagrante, para obter maiores dados e informações a respeito do funcionamento, componentes e atuação de uma organização criminosa.”[55]

Importante ressaltar que essa espécie de flagrante delito possui previsão no art. 2ª, da Lei de prevenção a crimes organizados nº 9.034/95, que dispõe:

Art. 2º. Em qualquer fase da persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas:

[...]

II – a ação controlada, que consiste em retardar a interdição policial do que se supõe ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações.

III – o acesso a dados, documentos e informações fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais.

IV- a captação e a interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos, e o seu registro e análise, mediante circunstanciada autorização judicial.

V – infiltração por agentes de polícia ou de inteligência, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes, mediante circunstanciada autorização judicial.

Parágrafo Único. A autorização judicial será estritamente sigilosa e permanecerá nesta condição enquanto perdurar a infiltração.[56]

Para Pacelli, esta modalidade de prisão em flagrante foi recepcionada pela aludida lei tendo em vista que:

Diante da complexidade que acompanha as ações criminosas praticadas por grupos organizados, a lei prevê a possibilidade de retardamento da ação policial, para observação e acompanhamento das condutas tidas como integrantes de ações organizadas. Em tal situação, a ação policial, ou seja, a prisão em flagrante, será diferida, isto é, adiada, para que a medida final se concretiza no momento mais eficaz, do ponto de vista da formação da prova e fornecimento de informações.[57]

Extrai-se do referido ensinamento, que o objetivo do retardamento da prisão em flagrante é meramente uma questão de garantia processual. Na verdade, uma garantia de condenação do agente praticante do ilícito, uma vez que, diante do retardamento da prisão em flagrante, mais provas serão produzidas para garantir o édito condenatório do acusado.

A lei 10.217, de 11 de abril de 2001, alterou o disposto nos artigos 1º e 2º da referida Lei nº 9.034/95, incluindo a possibilidade de permissão de captação e a interceptação de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos, bom como o seu registro e análise, mediante circunstanciada autorização judicial, prevista no inciso IV, do artigo 2º da Lei 9.034/95.[58]

Criou-se, ainda, a possibilidade de “infiltração por agente de polícia ou de inteligência”, na fase de investigação, sempre mediante autorização judicial, conforme previsão no inciso V, do artigo 2º da Lei 9.034/95.

No mesmo sentido, a Lei 11.343, de agosto de 2006, a nova Lei de Tóxicos, prevê a possibilidade de infiltração por agentes de polícia, em tarefa de investigação, conforme previsão no art. 53, I da aludida Lei, com o objetivo precípuo de identificar e responsabilizar o maior número possível de integrantes de operações de tráfico e distribuição de substâncias entorpecentes, sem prejuízo da ação penal cabível, conforme previsão do art. 53, II da Lei 11.343/2011.[59]

Ressalta-se que ambas as hipóteses dependem de ordem judicial, com prévia oitiva do Ministério Público, exigindo-se, ainda, na hipótese do inciso II do referido artigo, sejam conhecidos o itinerário provável e a identificação dos agentes do delito ou de colaboradores.

Analisadas as hipótese, ou espécies de prisão em flagrante, importante verificar quais são as principais funções da prisão em flagrante.

Para Pacelli, “a primeira e mais relevante função que se atribui à prisão em flagrante é a de procurar evitar, quando possível, que a ação criminosa possa gerar todos os seus efeitos.”[60]

Com a prisão em flagrante, busca-se impedir a consumação do delito, no caso em que a infração está sendo praticada, ou de seu exaurimento, nas demais situações, isto é, quando a infração acabou de ser praticada, ou, logo após a sua prática, tenha se seguido a perseguição, ou o encontro do presumido autor.[61]

Não é por outra razão que o Código de Processo Penal autoriza em seu art. 301, qualquer pessoa do povo a realizar a prisão em flagrante, dispondo que: “Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.”

Para a doutrina, na hipótese do artigo 301 do Código de Processo Penal, ocorrem duas espécies de flagrante, quais sejam o flagrante facultativo e flagrante obrigatório.

Entende-se por flagrante facultativo, uma possibilidade conferida pela lei permitindo que qualquer do povo, inclusive a vítima do crime, possa prender aquele que for encontrado em estado de flagrante delito.[62]

Por sua vez, flagrante obrigatório é um dever imposto às autoridades policiais e seus agentes, sob pena de responderem criminal e funcionalmente pelo seu descaso. É dever fazê-lo durante as 24 horas do dia, quando possível.[63]

Quando qualquer pessoa do povo prende alguém em flagrante, está agindo sob a excludente de ilicitude denominada exercício regular do direito (art. 23, III, CP); Quando a prisão for realizada por policial, trata-se de estrito cumprimento do dever legal (art. 23, III, CP).[64]

Contudo, ocorrem algumas situações que, em razão do cargo e da função que exerce, algumas pessoas não podem ser presas em flagrante.

Para Pacelli, “tal ocorre em consideração à função pública exercida pelo agente do crime, ora em consideração à própria conduta do agente, e, por fim, em atenção à menor gravidade da infração.”[65]

Acerca das referidas imunidades dispõe NUCCI:

Há pessoas que, em razão do cargo ou da função exercida, não podem ser presas em flagrante ou somente dentro de limitadas opções. É o que ocorre com os diplomatas, não submetidos à prisão em flagrante, por força de convenção internacional, assegurando-lhes imunidade. Há, ainda, o caso dos parlamentares federais e estaduais, que semente podem ser detidos em flagrante de crime inafiançável, e ainda assim devem, logo após a lavratura do auto, ser imediatamente encaminhados à sua respectiva Casa Legislativa. Os magistrados e membros do Ministério Público, igualmente, somente podem ser presos em flagrante de crime inafiançável, sendo que, após a lavratura do auto, devem ser apresentados, respectivamente, ao Presidente do Tribunal de Justiça ou ao Procurador Geral de Justiça ou da República, conforme o caso.[66]

Para os agentes diplomáticos, bem como para os seus familiares, conforme previsto na Convenção de Viena, em 1961, promulgada no Brasil por meio do Decreto nº 56.435/65, não será possível a cominação de qualquer prisão, somente respondendo aqueles perante o Estado de origem.[67]

De outra forma, os agentes consulares, consoante disposição da Convenção de Viena, de 1963, promulgada no Brasil pelo Decreto nº 61.078/67, possuem imunidade limitada aos crimes praticados no exercício de atos de ofício, sendo possível tanto a prisão em flagrante quanto a prisão preventiva para os demais delitos.[68]

Ainda, levando-se em conta o comportamento do agente, tem-se o disposto no art. 301 do Código de Trânsito Brasileiro, segundo o qual “ao condutor do veículo, nos casos de acidentes de trânsito de que resulte vítima, não se imporá a prisão em flagrante, nem se exigirá fiança, se prestar pronto e integral socorro àquela.”

Do mesmo modo, não será imposta a prisão em flagrante nem se exigirá fiança nas infrações penais sujeitas à competência dos Juizados Especiais Criminais, conforme dispõe o art. 69, parágrafo único, da Lei 9.099/95, com exceção da prisão em flagrante, com objetivo acautelatório, nos casos de violência doméstica.[69]

Ainda, acerca da função da prisão em flagrante, no mesmo sentido que a legislação permite que qualquer do povo possa realizar a prisão em flagrante, também se observa que a Constituição Federal, em seu art. 5º, XI, com o objetivo de impedir a consumação de um delito, autoriza a violação de domicílio, sem mandado judicial a qualquer hora do dia, inclusive à noite, quando presente situação de flagrante delito.[70]

Verifica-se que essas autorizações legais, buscam tornar a prisão em flagrante extremamente útil e proveitosa no que se refere à qualidade e à idoneidade das provas obtidas imediatamente após a prática do delito.[71]

Nesse sentido dispõe Pacelli que, “de fato, quando a prova é colhida por ocasião do flagrante, a visibilidade dos fatos (dizemos fato porque se pode concluir, ao final, pela inexistência de crime) é muito maior, sobretudo no que respeita à produção de prova testemunhal.”[72]

Assim sendo, para que sejam úteis e proveitosas as provas obtidas imediatamente após o delito, constata-se que a prisão em flagrante cumpre importantíssimo papel no ordenamento jurídico, cuidando da diminuição dos efeitos da ação criminosa. Possui natureza acautelatória e independe de ordem judicial, devido o seu caráter emergencial.[73]

1.4 PRISÃO PREVENTIVA

1.4.1 Conceito

Para Nucci, a prisão preventiva “é uma medida cautelar de constrição à liberdade do indiciado ou réu, por razões de necessidade, respeitados os requisitos estabelecidos em lei.”[74]

Trata-se de uma espécie de prisão cautelar decretada pela autoridade judiciária competente, mediante representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, em qualquer fase da investigação ou do processo criminal, sempre de restarem preenchidos os requisitos legais dispostos no art. 313 do Código de Processo Penal, bem como quando ocorrerem os motivos autorizadores para sua decretação, conforme prevê o art. 312 do mesmo diploma legal, e desde que se despontem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão previstas no art. 319 do Código de Processo Penal.[75]

Dispõe o art. 311 do Código de Processo Penal, que:

Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.[76]

Importante ressaltar que, conforme dispõe o artigo 311 do Código de Processo Penal[77], a prisão preventiva só poderá ser decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal.

Essa modalidade de prisão, por tratar de um caráter privativo da liberdade individual antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, somente se justifica enquanto se puder realizar a proteção da persecução penal, quando se mostrar essa a única maneira de satisfazer tal necessidade.[78]

1.3.1 Requisitos

Acerca dos requisitos ensejadores à decretação da prisão preventiva, dispõe o art. 312 do Código de Processo Penal que:

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4º).[79]

Assim, constata-se que os pressupostos da prisão preventiva, contidos no artigo supracitado, estão condicionados à presença do fumus comissi delicti (prova de existência do crime e indícios suficiente de autoria), e do periculum in mora ou periculum libertatis (garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal).[80]

1.3.1.1 Fumus comissi delicti

Conforme dito anteriormente, o fumus comissi delicti, é requisito indispensável à decretação da prisão preventiva, ante a previsão do art. 312 do Código de Processo Penal[81], não podendo ser decretada quando ausente prova da existência do crime e indícios suficientes da autoria.[82]

Para Nucci, a prova da existência do crime “é a materialidade, isto é, a certeza de que ocorreu uma infração penal, não se determinando o recolhimento cautelar da uma pessoa, presumidamente inocente, quando há séria dúvida quanto à própria existência do evento atípico.”[83]

Partindo desse entendimento, extrai-se que essa prova não precisa ser realizada, principalmente na fase probatória, de modo definitivo, bem como não precisa ser fundada em laudos periciais.

Com relação ao indício suficiente de autoria, este “significa a convicção razoável, em termos de probabilidade, de que o acusado tenha sido o autor da infração ou que tenha dela participado.”[84]

1.3.1.2 Periculum libertatis

Para Lima o periculum libertatis é o perigo do regular andamento do processo em decorrência do estado de liberdade do sujeito passivo, colocando em risco a ordem pública, ordem econômica, conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal. Para a decretação da prisão preventiva, não há necessidade que existam todos esses fundamentos. Basta que haja presente um deles para que seja expedido o decreto da prisão preventiva.[85]

1.3.1.2.1 Garantia da ordem pública

Com relação à garantia da ordem pública, tem-se que esta “é necessária como mecanismo a assegurar a ordem pública para a resolução instrumental efetiva do processo, que é de atender à pacificação social”.[86]

1.3.1.2.2 Garantia da ordem econômica

A decretação da prisão preventiva com base na garantia da ordem econômica visa impedir que o agente, em caso de crime cometido contra a ordem econômico-financeira de uma instituição ou mesmo de órgão do Estado, permaneça em liberdade, demonstrando à sociedade o campo da impunidade dos crimes cometidos nessa área.[87]

1.3.1.2.3 Conveniência da instrução criminal

No tocante à conveniência da instrução criminal, constata-se que este pressuposto tem como objetivo chegar à verdade real dos fatos, sendo necessária a preservação do que está sendo apresentado em juízo. Por conveniência da instrução Criminal, ensina Pacelli que a prisão deverá ser decretada em razão da perturbação ao regular andamento do processo, o que ocorrerá, por exemplo, quando o acusado, ou qualquer outra pessoa que, em seu nome, estiver intimidando testemunhas, peritos ou o próprio ofendido, bem como estiver provocando qualquer incidente que resulte em prejuízo manifesto para a instrução criminal.[88]

1.3.1.2.4 Aplicação da lei penal

A decretação da prisão preventiva, para assegurar a aplicação da lei penal, consiste em evitar que o acusado fuja do distrito da culpa, tornando-se inócua a sentença condenatória por impossibilidade de aplicação da pena cominada. O risco de fuga não pode ser presumido, tendo que estar fundado em circunstâncias concretas.[89]

1.4 Requisitos Normativos

Acerca dos requisitos normativos, dispõe o art. 313 do Código de Processo Penal:

Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:

I – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;

II – se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-lei 2.848, de 7 de setembro de 1940 – Código Penal;

III – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;

IV – (revogado).

Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.[90]

Da leitura do dispositivo mencionado, verifica-se que, presentes os pressupostos autorizadores à decretação da prisão preventiva, contidos no art. 312 do Código de Processo Penal, ou seja, prova da materialidade e indícios de autoria, aliados à garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, garantia de aplicação da lei penal ou à conveniência da instrução criminal, a prisão preventiva somente poderá ser decretada se preenchidos os requisitos normativos do art. 313 do mesmo diploma legal.[91]

Dessa forma, uma vez comprovada a materialidade delitiva e havendo indícios suficientes de autoria, presentes uma das circunstâncias autorizadoras previstas no art. 312 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva somente poderá ser decretada: a) nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade, cujo máximo, in abstrato, seja superior a 4 anos; b) se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o caso previsto no inciso I do art. 64 do Código Penal, ou nos casos de violência domestica, com o objetivo de garantir as medidas protetivas de urgência imposta ao acusado; c) havendo dúvida sobre a identidade, o indiciado não fornecer ou não indicar elementos para esclarecê-la

Ressalta-se que as previsões contidas nos incisos do art. 313 do Código de Processo Penal são alternativas, podendo ser aplicada, dessa forma, em caso de reincidência em delito doloso, mesmo para crime cujo a pena máxima não seja superior a quatro anos.[92]

1.4.1 Prisão preventiva e excludentes de ilicitude e de culpabilidade

A prisão preventiva não poderá ser decretada na hipótese do art. 314 do Código de Processo Penal, in verbis:

Art. 314. A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23 do Decreto-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal.[93]

Dessa forma, conforme ensina Tourinho Filho, não será decretada a prisão preventiva quando o juiz encontrar, nos autos do inquérito ou mesmo do processo, prova de ter o agente praticado o crime acobertado por alguma das causas excludentes de ilicitudes, previstas no art. 23 do Código Penal, ou seja, em estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular de direito.[94]

Logicamente, que não se exige, nesse caso, a perfeita constatação de que a excludente estava presente, mas indícios suficientes de sua existência.[95]

1.5 PRISÃO DOMICILIAR

A modalidade de prisão domiciliar cautelar, introduzida no Código de Processo Penal pela lei 12.403/2011, possui previsão legal nos artigos 317 e 318 do Código de Processo Penal e foi introduzida para ser utilizada em uma situação particular e excepcional, quando necessária a prisão preventiva, recolhendo-se o indiciado ou acusado em seu próprio domicílio.[96]

Dessa forma, havendo o preenchimento dos requisitos elencados nos incisos do art. 318 do Código de Processo Penal, será facultado ao juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar.

Dispõe o referido artigo, in verbis:

Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:

I – maior de 80 anos;

II – extremamente debilitado por motivo de doença grave;

III – imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;

IV – gestantes a partir do 7.º (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco.[97]

Todas essas situações dependem de prova cabal e idônea.

Note-se que, apesar do texto legal referir-se à possibilidade de “substituição” da prisão preventiva por prisão domiciliar, esta é, na verdade uma forma de cumprimento daquela, como bem observam Alexandre Cebrian e Victor Gonçalves.[98]

Contudo, conforme Pacelli, em ralação às questões de natureza mais subjetiva, tal como ocorre em relação à comprovação do alto risco da gestação, à necessidade de cuidados especiais de menor de seis anos ou deficientes, bem como a doença grave, há que se exigir prova técnica, nos casos em que sejam necessários diagnósticos e atestados médicos e comprovação fática das circunstâncias pessoais do acusado, a fim de se demonstrar a necessidade da sua presença na residência.[99]

Ainda, no mesmo sentido, disciplina Aury Lopes Jr., que “a demonstração da existência da situação fática autorizadora da prisão domiciliar poderá ser feita pela via documental (certidão de nascimento, nos casos do inciso I e II) ou perícia médica (nos caos dos incisos II, III, última parte, e IV).”[100]

1.6 PRISÃO TEMPORÁRIA

1.6.1 Conceito

Trata-se de uma espécie de prisão cautelar, disciplinada pela Lei n.º 7.960/1989, decretada pela autoridade judiciária competente durante a fase preliminar de investigação , quando houver necessidade de privação da liberdade de locomoção do indivíduo para a obtenção de elementos de informação quanto à autoria e materialidade das infrações penais aludidas no art. 1º, III, de Lei n.º 7.960/1989, bem como em relação aos crimes hediondos e equiparados previstos nos art. 2º, § 4º da Lei 8.072/1990.[101]

Para Nucci, a prisão temporária “é uma modalidade de prisão cautelar, cuja finalidade é assegurar uma eficaz investigação policial, quando se tratar de apuração de infração penal de natureza grave.” [102]

Conforme disciplina a Lei nº 7.960/89 a prisão temporária, diferentemente da prisão preventiva, dirige-se exclusivamente à tutela das investigações policiais, restringindo-se sua aplicabilidade quando instaurada a ação penal.[103]

1.6.2 Requisitos

Os requisitos ensejadores à decretação da prisão temporária são aqueles previstos no 1.º da Lei n. 7.690/1989, in verbis:

Art. 1.º Caberá prisão temporária:

I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;

II – quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos de usa identidade;

III – quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova        admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:

a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2.º);

b) sequestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1.º e 2.º);

c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1.º, 2.º e 3.º);

d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1.º e 2.º)

e) extorsão mediante sequestro (art. 159, caput, e seus §§ 1.º, 2.º e 3.º);

f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);

g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);

h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);

i)epidemia com resultado morte (art. 267, § 1.º);

j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com o art. 285);

l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal;

m) genocídio (arts. 1.º, 2.º e 3.º da Lei n. 2.889, de 1.º-10-1956), em qualquer de suas formas típicas;

n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n. 6.368, de 21-10-1976);

o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n. 7.492, de 16-6-1968).[104]

Essas hipóteses para a decretação da prisão temporárias não são alternativas e nem destituídas de qualquer outro requisito. Ou seja, apesar de instituírem uma presunção de necessidade da prisão, sua decretação não teria cabimento se a situação demonstrasse plenamente o contrário. Dessa forma, tem-se a necessidade de combiná-las entre si e combiná-las com as hipóteses da prisão preventiva.[105]

A mesma interpretação se exige no caso do inciso III do referido artigo. Mera suspeita de autoria ou participação num dos crimes elencados no inciso citado cria a presunção de necessidade da prisão, contudo ela não será decretada automaticamente. Antes de sua decretação deverá, sempre, o juiz verificar se há necessidade ou, pelo menos, utilidade para as investigações ou para a preservação da ordem pública.[106]

Acerca dos requisitos ensejadores à decretação da prisão temporária dispõe Pacelli:

Pensamos, por isso mesmos, que devem estar presentes, necessariamente, tanto a situação do inciso I, imprescindibilidade para a investigação policial, quanto aquela do inciso III. A hipótese do inciso II, repetimos, já estaria comtemplada pela aplicação do inciso I. Assim, a prisão temporária somente poderá ser decretada se e desde que presentes também os requisitos tipicamente cautelares (indícios de autoria e prova da materialidade), seja imprescindível para as investigações policiais e se trate de crimes expressamente arrolados no inciso III do art. 1º; para outros, ali não mencionados, a única prisão cautelar possível seria a prisão preventiva, nunca a temporária.[107]

1.6.3 Prazo

A prisão temporária será decretada pelo juiz mediante representação da autoridade policial ou a requerimento do Ministério Público, com prazo de cinco dias, prorrogáveis por outros cinco, em caso de extrema e comprovada necessidade, conforme dispõe o art. 2.º, caput, da Lei 7.960/89. Tratando-se de crimes hediondos ou equiparados, o prazo aumenta para 30 dias, prorrogáveis por outros 30, conforme o art. 2.º, § 4.º, da Lei 8.072/90. Observa-se que, ao contrário das outras medidas cautelares, não há hipótese de decretação de ofício pela autoridade judiciária.[108]

Depois de findado o prazo estipulado pelo juiz, “deve o indiciado ser de pronto libertado, pela própria autoridade policial, independentemente da expedição de alvará de soltura.”[109]

Importante ressaltar que a única hipótese legal para manter o indiciado preso, ao termino do prazo, seria a decretação da prisão preventiva.

No capítulo seguinte, visando investigar melhor o problema em questão, far-se-á uma análise dos princípios ordenadores do processo penal mais relacionados ao tema, bem como do sistema processual adotado pelo ordenamento jurídico pátrio.



Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

SILVA, Daniel Trindade da. Prisão cautelar: as inovações introduzidas pela Lei nº 12.403/2011. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3681, 30 jul. 2013. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/24566>. Acesso em: 23 nov. 2014.


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