A tipificação do crime de corrupção ativa em face da perenidade da condição de testemunha no processo penal.

Reflexões a à luz do precedente firmado no REsp 1.188.125/ES do STJ

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A qualidade de testemunha não se exaure com a prestação do depoimento em juízo. A testemunha pode ser chamada novamente, o que poderia ensejar nova atuação no curso do procedimento. Por isso o crime de corrupção envolvendo auxiliar do juízo como testemunha não está vinculado ao momento do depoimento.

1 - Introdução

Em muitos dispositivos da Parte Especial do Código Penal, previstos no seu Título XI (Dos Crimes contra a Administração Pública), o legislador buscou sancionar a conduta de corrupção. É o que se nota, por exemplo, na redação dos arts. 316, 317 e 333, onde, conforme o verbo núcleo do tipo, a conduta pode enquadrar-se, respectivamente, nos delitos de concussão ("exigir"), corrupção passiva ("solicitar" ou "receber") ou corrupção ativa ("oferecer" ou "prometer"). Quando se trata de crime praticado por particular contra a Administração Pública estrangeira, a conduta corrupta vai subsumir-se ao tipo do art. 337-B (Corrupção ativa em transação comercial internacional), apresentando seus próprios verbos nucleares ("prometer", "oferecer", "dar").

Essa política criminal que visa a sancionar a corrupção também inspirará a tutela da administração da justiça. Nem poderia ser diferente, já que parece indiscutível a necessidade de cercar a máquina judiciária do controle social penal, evitando a perpetração de fatos que possam dificultar - ou mesmo inviabilizar - o bom funcionamento dos órgãos prestadores da tutela jurisdicional.

Sendo assim, ao lado de tipos como os dos arts. 338 (Reingresso de estrangeiro expulso), 339 (Denunciação caluniosa), 340 (Comunicação falsa de crime ou contravenção), 341 (Autoacusação falsa), a intenção manifesta de combater a corrupção, especificamente quanto à administração da justiça, encontra-se já no âmbito do proibido relativo ao falso testemunho ou à falsa perícia, conduta inscrita no art. 342 do CP. In verbis: 

Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral: 

Pena - reclusão, de um a três anos, e multa.

§ 1º As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é praticado mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal, ou em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta.§ 2º O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade.

A ratio legis que inspirou a tipificação das condutas de falso testemunho ou falsa perícia deve ser avaliada de conformidade com as regras de prova do Processo Penal. Ao assim proceder, o intérprete observará que, dentre o conjunto de elementos que as partes podem produzir com vistas à formação do convencimento do juiz (objetivo do direito probatório), a prova testemunhal sobressai pela frequência com que é utilizada na apuração dos fatos imputados ao acusado. Processualmente, aliás, o conceito de testemunha deve ser entendido como sendo o de pessoa que declara ter tomado conhecimento de algo, podendo, pois, confirmar a veracidade do ocorrido, agindo sob o compromisso de estar sendo imparcial e dizendo a verdade. (...) no processo penal, é meio de prova, tanto quanto a confissão, os documentos, a perícia e outros elementos. (NUCCI, 2006, p. 443).

Como a testemunha declara, diante do juiz, o seu conhecimento no tocante aos fatos litigiosos, é necessário que, ao fazê-lo, aja de acordo com sua consciência, que deve estar livre da intenção de enganar. 

Para assegurar a gravidade do ato de testemunhar, o Código de Processo Penal previu a prestação de compromisso, instituto que procurar advertir a pessoa sobre o seu dever de dizer a verdade. É o que consta do art. 203 do códex processual: 

Art. 203.  A testemunha fará, sob palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do que souber e Ihe for perguntado, devendo declarar seu nome, sua idade, seu estado e sua residência, sua profissão, lugar onde exerce sua atividade, se é parente, e em que grau, de alguma das partes, ou quais suas relações com qualquer delas, e relatar o que souber, explicando sempre as razões de sua ciência ou as circunstâncias pelas quais possa avaliar-se de sua credibilidade.

Diante disso, a considerar a importância do papel da testemunha no desenvolvimento regular do processo, precisamente no que se refere ao descobrimento da verdade processual, é que o legislador estipulou sanção para a conduta de "fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral" (CP, art. 342, caput). O mesmo se pode dizer do processo penal militar, que também encontra na testemunha mentirosa, ou que nega ou cala a verdade, um obstáculo sério ao deslinde dos fatos sobre os quais se litiga em juízo. Daí o Código Penal Militar sancionar a conduta daquele que, em inquérito policial, processo administrativo ou judicial, militar, faz afirmação falsa, ou nega ou cala a verdade. Eis redação o art. 346 do CPM:        

Art. 346. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade, como testemunha, perito, tradutor ou intérprete, em inquérito policial, processo administrativo ou judicial, militar:

Pena - reclusão, de dois a seis anos.

Aumento de pena

1º A pena aumenta-se de um têrço, se o crime é praticado mediante subôrno.

Retratação

2º O fato deixa de ser punível, se, antes da sentença o agente se retrata ou declara a verdade.

Os comentários que fiz acima aludem à testemunha, mas é evidente, até pela redação dos dispositivos ora reproduzidos, que se aplicam igualmente aos demais auxiliares eventuais do juízo (perito, tradutor, intérprete, contador, com a ressalva de que este último não pode ser sujeito ativo do art. 346 do CPM por falta de previsão legal).   


2 - Elementos do tipo de corrupção ativa de testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete

Mas não bastava apenar a ação de quem, dolosamente, falseia a verdade, nega-a ou cala-a, a atrapalhar o curso normal de processo judicial, administrativo, inquérito policial ou juízo arbitral. Era preciso que o legislador, semelhantemente ao tipo do art. 333 do CP (Corrupção ativa), estipulasse a proibição da conduta do corruptor que atenta contra a administração da justiça. É nesse sentido que deve ser lido o art. 343 do CP, in verbis:

 Art. 343. Dar, oferecer ou prometer dinheiro ou qualquer outra vantagem a testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete, para fazer afirmação falsa, negar ou calar a verdade em depoimento, perícia, cálculos, tradução ou interpretação.

Pena - reclusão, de três a quatro anos, e multa. 

Parágrafo único. As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal ou em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta.

O delito acima é o que a doutrina convencionou denominar de corrupção ativa de testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete. Convencionou porque o legislador, desapercebido de qualquer preocupação didática, deixou o tipo sem nomen iuris - falha não corrigida nem mesmo após a o advento da Lei 10.268/2001, que o alterou. Curiosamente, o Código Penal Militar apresenta tipo penal semelhante, encontrável no seu art. 347, o traz a rubrica do delito. Colaciono (grifo meu):  

Corrupção ativa de testemunha, perito ou intérprete

Art. 347. Dar, oferecer ou prometer dinheiro ou qualquer outra vantagem a testemunha, perito, tradutor ou intérprete, para fazer afirmação falsa, negar ou calar a verdade em depoimento, perícia, tradução ou interpretação, em inquérito policial, processo administrativo ou judicial, militar, ainda que a oferta não seja aceita:

Pena - reclusão, de dois a oito anos.

Da leitura do art. 343 do CP, algumas de suas características podem ser facilmente apontadas. A primeira é o seu conteúdo múltiplo, a comportar vários verbos núcleos do tipo (dar, oferecer, prometer). A segunda é a exceção pluralista que estabelece frente à teoria monista do delito, adotada no art. 29 do CP, na medida em que o corruptor - isto é, aquele que dá, oferece ou promete dinheiro ou qualquer outra vantagem - responde pelo crime do art. 343 do CP, ao passo que aquele que se deixa corromper responde pelo crime do art. 342, § 1º, do mesmo diploma.   

Mas a característica mais importante do art. 343 é a que diz respeito ao seu momento consumativo. Com efeito, a quase unanimidade da doutrina aponta tratar-se de crime formal, a consumar-se com a mera realização de um dos verbos núcleos do tipo (dação, oferta ou promessa), independentemente da efetiva aceitação de dinheiro ou qualquer outra vantagem pela testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete. 

Relativamente à consumação do tipo do art. 343 do CP, e de modo a exemplificar o pensamento majoritário nessa seara, temos a lição de Rogério Sanches Cunha (2012, p. 872), que assim se posiciona: 

É crime formal, consumando-se com a simples realização de uma das condutas previstas no caput, sendo desnecessária a prática de qualquer ato pelos possíveis corrompidos (delito unilateral). Se estes os praticarem, responderão, como já alertamos acima, pelo delito de falso testemunho ou falsa perícia, com pena aumentada (art. 342, § 1º).

Celso Delmanto discorda, entendendo que 

Antes da Lei 10.268/01, a corrupção era punida ainda que a oferta ou a promessa não fosse aceita pela testemunha ou perito. Por esta razão, a doutrina entendia que o crime era formal. Entretanto, com a nova redação conferida ao caput do art. 343, que suprimiu a expressão "ainda que a oferta ou promessa não seja aceita", para que haja a configuração do crime, a oferta ou promessa deve ser aceita, tratando-se, doravante, de crime material.  

No entanto, esse é um pensamento minoritário. Prevalece mesmo a posição de que, em face de o tipo do art. 343 ser crime formal, dispensa-se a ocorrência do resultado naturalístico.


3 - Sobre a discussão doutrinária e jurisprudencial quanto ao destinatário do suborno no crime de corrupção ativa de testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete 

A ênfase que dei ao momento consumativo do crime de corrupção ativa, praticada contra a administração da justiça, serve ao propósito de lançar as bases do debate doutrinário que gira em torno desse tipo. De fato, a jurisprudência diverge quanto à atualidade da condição do destinatário do aliciamento para fins de configuração do delito em apreço. Por outras palavras, haverá tipicidade na conduta de dação, oferta ou promessa de suborno àquele que não ostente, ou já tenha deixado de ostentar, a qualidade de testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete?   

A questão não parece oferecer problemas no tocante à primeira das interrogantes. Se o destinatário da peita não ostenta a qualidade de testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete, evidente que a conduta do proponente do suborno será atípica (não há risco à administração da justiça, eis que faltam elementos normativos do tipo), podendo, contudo, a depender das circunstâncias, configurar-se o delito de corrupção ativa (CP, art. 333).    

A grande dúvida está mesmo em saber se a dação, oferta ou promessa de dinheiro ou vantagem é conduta atípica nas hipóteses em que o destinatário do suborno não ostenta atualmente a condição especial de auxiliar do juízo, embora a tenha sustentado em algum momento no curso da instrução processual. Nessa hipótese é que se impõe o debate acerca da possível lesão ao bem jurídico tutelado pelo art. 343 do CP. 

De modo a facilitar o entendimento da discussão doutrinária e jurisprudencial aludida, parece-me necessário aduzir um exemplo. Retirá-lo-ei, então, de um precedente julgado recentemente pelo Superior Tribunal de Justiça. 


4 - A perenidade da condição de testemunha no processo penal brasileiro: o posicionamento da Sexta Turma do STJ

Assim, ao julgar o REsp 1.188.125/ES, o STJ deparou-se com o seguinte caso concreto: um empresário fora condenado na condição de mandante do homicídio de um advogado. Durante essa instrução processual, constataram-se indícios de que o réu teria incorrido no tipo do art. 343 do CP, ao oferecer vantagem pecuniária à testemunha, objetivando que ela alterasse o seu depoimento prestado em juízo. 

Acusado de atuar como intermediador da corrupção da testemunha, o empresário veio a ser condenado, em primeiro grau, pelo crime do art. 343 do CP. Inconformado, apelou da sentença, sendo que o recurso restou desprovido pelo tribunal estadual. Eis o acórdão do TJES:  

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE CORRUPÇÃO DE TESTEMUNHA. ELEMENTARES DO TIPO DEVIDAMENTE COMPROVADAS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DESPROVIDO.

I - Prescreve o artigo 343 do Código Penal: "Dar, oferecer, prometer dinheiro ou qualquer outra vantagem a testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete, para fazer afirmação falsa, negar ou calar a verdade em depoimento, perícia, cálculos, tradução ou interpretação.

II - De acordo com os verbos constantes do tipo, o crime estará consumado com o dar, o oferecer ou o prometer a recompensa, tenha a pessoa visada aceitou ou não a vantagem. Cuida-se de crime formal, ou seja, consuma-se no momento em que o agente realiza um dos verbos nucleares descritos para o tipo penal. Nesse sentido: Júlio Fabbrini Mirabete dispõe que o delito consuma-se com a dação, oferta ou promessa de recompensa. Dos seus ensinamentos: "(...) é indiferente que o destinatário a aceite ou não, preste ou não o falso testemunho" (Código Penal Interpretado, 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 2575).

III - As provas autorizam a condenação, estando devidamente comprovado que os apelantes Sebastião Margotto e Otoniel Amaral de Matos, ofereceram dinheiro à testemunha do crime que vitimou Marcelo Denadai, Sr. Jovenil Soares, para que mudasse a versão apresentada nos autos do respectivo processo-crime, que tramitou junto a 4ª Vara Criminal de Vila Velha.

IV - Somente não se configuraria o crime se a pessoa para qual foi oferecida a vantagem (Sr. Jovenil) não figurasse como testemunha ou não tivesse sua oitiva determinada pela Autoridade Judicial, o que não foi o caso. Na presente hipótese, ele já havia inclusive prestado depoimento perante a Juíza de direito responsável pela condução do processo, assim como se encontrava apto a comparecer em Juízo, a qualquer momento, caso necessário, para acrescentar algo ao depoimento anteriormente prestado, além de ser tido por uns como testemunha chave do processo. A própria pretensão dos apelantes era para que ele retificasse o depoimento anteriormente prestado, o que corrobora a assertiva de se tratar de uma testemunha.

V - Recurso desprovido.

A defesa levou o caso, então, ao tribunal superior. Em sede de recurso especial, alegou ter havido negativa de vigência do art. 343 do CP. Para esse desiderato, sustentou a tese de que, para a configuração do crime de corrupção ativa de testemunha, seria indispensável que a pessoa subornada ostentasse, no momento da ação delitiva, a condição de testemunha. No entendimento da defesa, não haveria adequação típica na conduta, sob o argumento de que o sujeito ativo do suborno não poderia vir a ser punido por oferecer dinheiro a um particular que já havia prestado depoimento em juízo e, portanto, exaurido sua participação no processo penal. 

A argumentação da defesa é sedutora, mas não merece prosperar. É fundamental, nesse ponto, ressaltar alguns aspectos do regime jurídico aplicável às testemunhas no Processo Penal brasileiro. Assim sendo, cumpre lembrar que testemunha é a pessoa convocada a depor perante o juiz da causa, suportando a obrigação de declarar a verdade (declarar o que sabe) sobre os fatos imputados ao réu. A obrigação de testemunhar não é faculdade, mas sim dever imposto ex vi legis (CPP, art. 206, 1º parte). E, dada a relevância da prova testemunhal, o juiz, quando julgar necessário, está autorizado até mesmo a ouvir outras testemunhas que não aquelas arroladas pelas partes no prazo de lei (CPP, art. 209).    

Ao estudar esse regramento aplicável à prova testemunhal, observa-se que o CPP não apresenta regra a estipular o exaurimento da qualidade de testemunha. O art. 202 é enfático em asseverar que "Toda pessoa poderá ser testemunha", nada dispondo quanto ao fim dessa condição. Inclusive, precisamente por se tratar de uma obrigação legal, o não comparecimento da testemunha em juízo, contanto que tenha sido regularmente intimada, pode acarretar sua condução manu militari, isto é, debaixo de vara, de forma coercitiva (CPP, art. 218).      

Acorde com a tese defensiva, reconhecer a atipicidade da conduta do agente - que oferece dinheiro a quem já prestou seu depoimento em juízo - pressuporia admitir que a capacidade para testemunhar encontra um ponto de exaurimento, desaparecendo tão logo a pessoa tenha efetuado suas declarações. E é patente que essa tese não se sustenta, visto que, à luz do Código de Processo Penal, o fato de alguém já ter prestado seu depoimento não exaure sua condição de auxiliar do juízo. Na verdade, o juiz pode requerer o comparecimento da testemunha até o final do procedimento, que é conclusão extraível do § 2º do art. 342 do CP, o qual admite a extinção da punibilidade daquele que se retrata da mentira, a externar seu arrependimento de ter agredido a administração da justiça.       

O raciocínio supra foi que levou o STJ a negar provimento ao recurso especial. Com efeito, ao julgar o REsp, a Sexta Turma acompanhou, de forma unânime, o relator do processo, cujo voto consignou que "o fato de a testemunha já ter prestado o seu depoimento, não lhe retira essa condição, uma vez que, até o final do processo, pode ser chamada a depor novamente ou mesmo comparecer em Juízo, espontaneamente, a fim de apresentar uma nova versão dos fatos". 

Pela sua relevância para este estudo, colaciono o acórdão do REsp 1.188.125/ES (grifos meus):    

RECURSO ESPECIAL. PENAL. CORRUPÇÃO DE TESTEMUNHA (ART. 343 DO CP). VANTAGEM. OFERECIMENTO POSTERIOR AO DEPOIMENTO. IRRELEVÂNCIA. POSSIBILIDADE DE NOVA OITIVA. TIPICIDADE CONFIGURADA.

1. O fato de a testemunha já ter prestado o seu depoimento não lhe retira essa condição, uma vez que, até o final do processo, pode ser chamada a depor novamente ou mesmo comparecer em Juízo, espontaneamente, a fim de apresentar uma nova versão dos fatos (v.g., art. 342, § 2º, do CP).

2. Situação concreta em que a testemunha foi ouvida por três vezes em Juízo, tendo modificado seu depoimento após o recebimento da vantagem pecuniária oferecida pelo recorrente.

3. Em se tratando de processo no qual se apura a prática de crime doloso contra a vida, a oitiva das testemunhas ocorre não apenas no Juízo singular, durante a primeira fase do procedimento, mas também, no caso de superveniência de pronúncia, perante o Plenário do Tribunal do Júri.

4. No caso específico do processo penal, a condição de testemunha não se perde nem mesmo com o trânsito em julgado da condenação ou a execução da pena, uma vez que, nos termos do art. 622 do Código de Processo Penal, a revisão criminal pode ser requerida a qualquer tempo.

5. Presente a elementar referente à condição de testemunha, fica afastada a alegação de atipicidade.

6. Recurso especial improvido.    

Chamo a atenção para a última parte do acórdão. Nela, observa-se que, para a Sexta Turma do STJ, a condição de testemunha não se elide nem mesmo com o trânsito em julgado da condenação ou a execução da pena. Argumenta-se a partir da peculiaridade do processo penal brasileiro, que permite a propositura de revisão criminal a qualquer tempo (CPP, art. 622), não sujeitando a prazo decadencial essa ação desconstitutiva de sentença transitada em julgado - característica que a difere de seu "espelho" no processo civil, que estabelece prazo bienal para o ajuizamento da ação rescisória (CPC, art. 495).  

A partir das premissas supracitadas, creio que o entendimento esposado pela Sexta Turma do STJ nesse acórdão, quanto ao fato de a condição de testemunha não se perder com o trânsito em julgado da condenação, tampouco com a execução da pena, é perfeitamente aplicável ao processo penal militar, no bojo do qual há regra idêntica quanto ao cabimento da revisão criminal a qualquer tempo (CPPM, art. 552).      


5- Conclusão

No que concerne ao crime de corrupção ativa de testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete, previsto no art. 343 do CP, a jurisprudência do STJ orientou-se em admitir a tipificação do delito, mesmo que o destinatário do aliciamento receba a proposta de suborno após ter participado da fase de instrução no processo penal.

Segundo entendeu o tribunal superior no julgamento do REsp 1.188.125/ES, a qualidade de testemunha não se exaure com a prestação do depoimento em juízo. Para além de inexistir regra expressa no códex a estipular um marco temporal ou consumativo da condição de auxiliar do juízo, a testemunha pode mesmo vir a ser chamada novamente, o que poderia ensejar nova atuação no curso do procedimento. 

Importante notar também que a Sexta Turma do STJ, no precedente em comento, consignou, de forma expressa na ementa do acórdão, que a qualidade de testemunha, no processo penal brasileiro, tem a peculiaridade de subsistir mesmo após o trânsito em julgado da condenação ou a execução da pena. Ou seja, é como se o tribunal estive a reconhecer a perenidade dessa condição. O fundamento repousa na possibilidade de ajuizamento da revisão criminal, que é uma ação exclusiva da defesa, não estando sujeita a prazo de decadência. A revisão, dessa maneira, pode ser proposta a qualquer tempo, para o fim de desconstituir a coisa julgada material, sempre em benefício do réu. 

Ora, se o fundamento esposado pelo STJ para assegurar a perenidade da condição de testemunha diz respeito à regra que autoriza a propositura da revisão criminal, independentemente de prazo, sustentando o entendimento favorável à tipificação do crime do art. 343 do CP mesmo após a prestação do depoimento em juízo, penso que nada obsta a que o mesmo raciocínio seja estendido ao processo penal militar, haja vista a similaridade dos institutos que este último subsistema normativo apresenta, inclusive quanto ao ajuizamento, sem a existência de prazo decadencial, da revisão da coisa julgada material. 

De qualquer forma, entendido o precedente do STJ de conformidade com o desiderato que quer proteger a normalidade na administração da justiça, no que se ressalta o dever de probidade dos auxiliares do juízo, é digna de elogios tal decisão, na medida em que pouco importa, para a configuração do delito, se o agente já havia prestado seu depoimento em juízo ou não. Excetuando-se, evidentemente, a hipótese de o destinatário do suborno não ostentar a qualidade de testemunha, deve-se entender por violado o bem jurídico tutelado pela norma do art. 343 do CP sempre que o sujeito aliciado puder, de alguma maneira, interferir na lisura da prestação jurisdicional. Não faria sentido condicionar a tipificação do delito de corrupção ativa de testemunha à atualidade da intervenção do destinatário do suborno no processo penal, sob pena de se restringir em demasia o âmbito do proibido insculpido na norma penal. Ao fim e ao cabo, isso só contribuiria para malferir a administração da justiça.


REFERÊNCIAS

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1.188.125/ES, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 05.03.2013, p. 13.03.2013. Disponível em:www.stj.jus.br. Acesso em: 28 de mar. 2013. 

CUNHA, Rogério Sanches. Curso de Direito Penal: Parte Especial - Volume Único (arts. 121 a 361). 4ª ed. Salvador: JusPODIVM, 2012. 944 p. 

DELMANTO, Celso et al. Código Penal Comentado. 7ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. 1286 p.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. 1215 p.


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

TEODORO, Rafael. A tipificação do crime de corrupção ativa em face da perenidade da condição de testemunha no processo penal. Reflexões a à luz do precedente firmado no REsp 1.188.125/ES do STJ. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3626, 5 jun. 2013. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/24640>. Acesso em: 30 out. 2014.


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