Sumário: Introdução; 1. A Evolução Teórica da Responsabilidade Civil da Administração Pública; 2. A Responsabilidade Estatal no Ordenamento Jurídico Brasileiro; 2.1. A Responsabilidade Objetiva Frente à Teoria do Risco Administrativo; 3. Excludentes de Causalidade; 3.1. Caso Fortuito ou Força Maior; 3.2. Culpa Exclusiva da Vítima; 3.3. Fato de Terceiro; Considerações finais; Referências consultadas.
Introdução
A partir do momento em que os seres humanos passaram a viver em sociedades, tem-se estabelecido algumas regras básicas de convivência, com o escopo de disciplinar o comportamento dos membros e preservar a paz coletiva.
Assim, para que a convivência se tornasse ao máximo harmônica, passou-se a admitir a pratica de algumas condutas e vedar a de outras, sob pena da cominação de determinadas sanções, através da responsabilização dos cidadãos e do próprio Estado pelos seus atos.
A responsabilidade extracontratual do Estado, neste sentido, nada mais é do que a obrigação imposta a este de reparar os danos causados a terceiros em decorrência de seus atos omissivos ou comissivos, a exemplo dos casos de morte em prisões, falta de atendimento médico, atropelamento por veículo oficial.
Existem inúmeros títulos utilizados pela doutrina e até mesmo pela jurisprudência para tratar dessa matéria, tais como: Responsabilidade Civil da Administração Pública, Responsabilidade Patrimonial do Estado, Responsabilidade Civil do Estado, Responsabilidade Patrimonial Extracontratual do Estado, entre outros.
No presente trabalho acadêmico, elegeu-se alguns aspectos gerais para versar do assunto. Primeiro trataremos da evolução teórica da responsabilidade civil da Administração Pública. Segundo, veremos alguns aspectos da responsabilidade Estatal no ordenamento jurídico brasileiro, tratando de algumas teorias que cercam o presente tema, e de outras que tem aplicação cotidiana nos tribunais pátrios. Por fim, abordaremos as três excludentes de causalidade: caso fortuito ou força maior; culpa exclusiva da vítima; e fato de terceiro.
1. A Evolução Teórica da Responsabilidade Civil da Administração Pública
A responsabilidade Civil do Poder Público pelos danos causados pelos seus atos está em permanente evolução e adaptação com as peculiaridades que cercam a relação administrativa. Evolui, no sentido de elastecer os casos de responsabilidade estatal, de maneira a resguardar cada vez mais intensamente o interesse dos particulares. [1]
A partir dessa premissa, defendida por Celso Antônio Bandeira de Mello, cabe fazer breve arrazoado acerca da evolução teórica da responsabilidade civil da Administração Pública.
Durante muitos séculos, no domínio do Governo Absolutista, prevaleceu a teoria da irresponsabilidade estatal, ou seja, o Estado nunca respondia pelos seus atos. Vários argumentos eram utilizados para subsidiar tal teoria, vejamos dois: o Monarca, e consequentemente o Estado, não erra (The King can do no wrong); o Estado sempre atua para defender o interesse de todos, não podendo, de forma alguma, ser responsabilizado pelos seus atos. [2]
A partir da idéia que o Estado deve se submeter ao direito, e com o reconhecimento dos inúmeros direitos e garantias individuais, essa teoria, malgrado o Estados Unidos e a Inglaterra terem a adotado até o século 40, deixou de imperar. Surgiu, assim, um segundo momento, onde se passou a reconhecer a responsabilidade estatal pelos atos de gestão. Acreditava-se que quando o Estado praticava atos de gestão sua atuação era equivalente a atuação dos particulares, devendo, assim, ser responsabilizado pelos seus atos. Tal responsabilidade, no entanto, não existia nos atos de império vinculados a soberania.[3]
Com o passar do tempo as dificuldades de se conceituar os atos de gestão com os atos imperiais foram se tornando intensas, e as concepções civilistas passaram a desempenhar importante papel nas teorias da responsabilidade estatal. Passou-se a reconhecer, portanto, a responsabilidade do Estado somente se comprovado o dolo ou a culpa em umas de suas modalidades (negligência, imprudência e imperícia). [4]
Posteriormente, adotou-se a lógica de que era encargo da vítima do dano comprovar o mau funcionamento, ou não funcionamento do serviço da Administração Pública, sob pena do dano não ser indenizável.
Sucede que a comprovação do não funcionamento do serviço da Administração Pública, não raras vezes, é muito difícil de ser realizada, até mesmo em face da hipossuficiencia de uma parte em relação à outra.
Surgiu, assim, a teoria do Risco Administrativo, segundo a qual, diante das inúmeras atividades exercidas pela Administração Pública, existe a probabilidade de danos serem causados aos particulares. Ora é notório que, a despeito da Administração Pública realizar suas atividades para satisfazer o anseio dos cidadãos, pode causar vastos danos aos particulares. No entanto, a partir da adoção da teoria do risco administrativo, que será pouco mais tratada a seguir, passou-se a aceitar a responsabilidade objetiva do Estado, ou seja, sua responsabilidade independia de da comprovação da culpa. [5]
Destarte, em síntese, a doutrina da responsabilidade da Administração Pública evoluiu da irresponsabilidade estatal, para a responsabilidade por atos de gestão, e desta para a responsabilidade mediante a comprovação de culpa, e, posteriormente, para a responsabilidade independentemente da comprovação da culpa.
2. A Responsabilidade Estatal no Ordenamento Jurídico Brasileiro.
O ordenamento jurídico brasileiro, por intermédio do que dispõe a norma contida no artigo 37, § 6º da Constituição Federal, reiterado no artigo 43 do Código Civil de 2002, disciplinou a responsabilidade civil do Estado consoante seguinte dicção:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
[...]
§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
[...]
Cotejando o texto da norma colacionada acima, notoriamente evidenciado que tanto o constituinte originário, quanto o legislador infraconstitucional, optaram por definir, em regra, a responsabilidade civil do Estado enquanto objetiva, ou seja, para sua caracterização basta a comprovação do nexo de causalidade havido entre a ocorrência do fato administrativo e o dano causado ao particular, independendo, portanto, de comprovação de culpa.
Esta assertiva encontra fundamento, inclusive, no art. 927 do Código Civil, que dispõe que aquele que causar dano a outrem, por ato ilícito, fica obrigado a repará-lo, sendo desnecessária a comprovação de culpa nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Visto alguns aspectos gerais da responsabilidade extracontratual do Estado, que em regra é objetiva, impende analisar de forma pormenorizada o artigo 37, §6º da Constituição Federal. O preceito constitucional aventado prevê duas relações de responsabilidade. A primeira trata da responsabilidade da Administração Pública (compreendida em sentido amplo) para com os particulares, responsabilidade considerada objetiva, e a segunda trata da responsabilidade do agente causador do dano identificável ou identificado perante a Administração Pública. Nesta segunda hipótese, consoante próprio texto normativo, a responsabilidade pende da demonstração de dolo ou culpa do agente, ou seja, é subjetiva.
A norma constitucional acabou por prever que tanto as pessoas jurídicas de direito público, como as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos causados por seus agentes. Entre as entidades da Administração Indireta dotadas de personalidade jurídica de direito privado estão a sociedade de economia mista, as empresas públicas e as fundações públicas. Para que estas, assim como as entidades estritamente privadas, sejam enquadradas neste preceito normativo, devem estar prestando serviços públicos durante o fato causador do dano[6].
Continuando a análise pormenorizada do artigo 37, §6º da Constituição Federal, percebe-se que as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem.
Hely Lopes Meirelles dispôs que a Constituição Federal usou acertadamente a expressão agente, eis que esta, no sentido genérico de servidor público, compreende todas as pessoas incumbidas, transitoriamente ou não, da realização de algum serviço público. O essencial é que o agente deve ter praticado o ato causador do dano indenizável durante o exercício de suas funções ou a pretexto de exercê-las. [7]
Acerca da terminologia agente, Celso Antonio Bandeira (1999. P.687) aduz que:
O título jurídico da investidura não é relevante. Basta que seja qualificado como agente público, é dizer apto para comportamentos imputáveis ao Estado (ou outras pessoas, de Direito Público ou Provado, prestadoras de serviços públicos, quando atuarem nesta qualidade). Importa, outrossim, que o dano tenha sido produzido por alguém graças a esta qualidade de agente público e não situação alheias ao qualitativo em causa. A condição de agente, no sentido ora indicado, não se descaracteriza pelo fato de este haver agido impulsionado por sentimentos pessoais ou, por qualquer modo estranhos à finalidade do serviço. Basta que tenha podido produzir o dano por desfrutar de posição jurídica que lhe resulte da qualidade de agente atuando em relação com o serviço público, bem ou mal desempenhado.
Portanto, para que o Estado responda pelos danos causados aos seus agentes, estes devem ter cometido o ato causador do dano no exercício das funções ou a pretexto de fazê-las, sendo que o impulso pessoal para a prática do ato não descaracteriza a incidência de tal norma.
2.1. A Responsabilidade Objetiva Frente à Teoria do Risco Administrativo
Conforme sucintamente aventado, a Responsabilidade Extracontratual do Estado, frente à adoção da teoria do Risco Administrativo, é objetiva, ou seja, para sua caracterização basta a comprovação do dano e do nexo causal.
O nexo causal nada mais é do que a relação de causa e efeito entre o ato administrativo e o dano causado à vitima. Portanto o prejuízo experimentando pelo administrado deve ser decorrente, direta ou indiretamente, da ação ou omissão da Administração Pública, para que haja a obrigação de indenizar. [8]
Deixa-se de lado qualquer digressão acerca da licitude ou ilicitude do ato administrativo, bem como qualquer questionamento quanto ao dolo ou culpa do agente, além do mau ou bom funcionamento da máquina Administrativa. O que vai se exigir para a existência do dever de indenizar é, tão somente, a comprovação do ato comissivo, ou omissivo da Administração Pública - hipótese em que deve existir um dever de praticar o ato-, assim como a existência de um dano, e a relação de causa e efeito entre um e outro (nexo causal). Isso porque, conforme defendido anteriormente, adotou-se no Brasil a Teoria do Risco Administrativo.
Neste sentido, disserta, pontualmente, Sérgio Cavalieri Filho (2003, p. 242):
A partir da Constituição de 1946, a responsabilidade civil do Estado Brasileiro passou a ser objetiva, com base na teoria do risco administrativo, onde não se cogita de culpa, mas, tão-somente, da relação de causalidade. Provado que o dano sofrido pelo particular é conseqüência da atividade administrativa, desnecessário será perquirir a ocorrência de culpa do funcionário ou, mesmo, de falta anônima do serviço. O dever de indenizar da Administração opor-se-á por força do dispositivo constitucional que consagrou o princípio da igualdade dos indivíduos diante dos encargos público.
Tal teoria, como a própria nomenclatura sugere, funda-se no risco que a atividade pública gera aos administrados e nos possíveis danos que esta pode lhes causar. Para que se diminua esta desigualdade entre a relação da Administração Pública e seus particulares, todos os outros componentes da coletividade devem responder solidariamente, por meio do erário público, pelo dano causado. [9]
No mesmo contexto, Edenir Netto de Araújo (2010. p.776-777), dispõe que a Teoria do Risco Administrativo baseia-se no princípio da solidariedade patrimonial da coletividade, que prevê uma absoluta igualdade dos administrados frente os ônus e encargos públicos que devem ser igualitariamente repartido por todos os membros da coletividade vinculada ao Ente estatal instituído. Assim conclui o autor que: “...os suportes da teoria objetiva são: risco e solidariedade social, conduzindo a solução de problema da responsabilidade do por público em termos de justiça distributiva.”
Posteriormente, o mesmo autor trata da Teoria do Risco Integral, segundo a qual, mesmo se tratando de atos regulares, praticados por agente no exercício regular de suas funções, uma vez comprovado que causaram danos aos administrados, configura-se a Responsabilidade Extracontratual do Estado. [10]
No que concerne a teoria do Risco Integral, Hely Lopes Meirelles (1994, p.548) esclarece que esta é uma modalidade extremada da Teria do Risco Administrativo, que jamais foi acolhida pelo ordenamento jurídico brasileiro, segundo a qual a Administração Pública fica obrigada a indenizar todo e qualquer dano suportado por terceiros, ainda que proveniente do dolo ou culpa exclusiva da vítima.
Importa destacar, entretanto, que tanto a doutrina majoritária como a jurisprudência dos Tribunais Pátrios, em regra, tem admitido uma exceção ao preceito da responsabilidade objetiva do Estado pela prática dos atos de seus agentes frente a teoria do Risco Administrativo. Trata-se da Responsabilidade Extracontratual do Estado por atos omissivos.
Um primeiro ponto que deve ficar assente de dúvida é o fato de que a Administração Pública só deve ser responsabilizada por atos omissivos quando houver o dever legal da prática do ato. Nesta hipótese tem-se admitido que a responsabilidade deva ser subjetiva, ou seja, para que haja o dever indenizatório deve estar comprovado além do nexo causal entre o ato administrativo e o dano causado ao particular, a culpa pela não realização do ato.
Quanto a responsabilidade estatal pelos atos administrativos omissivos Celso Antônio Bandeira de Mello (2010. p.1021), reconhece a responsabilidade civil subjetiva, consoante seguinte dicção:
Quando o dano foi possível em decorrência de uma omissão do Estado (o serviço não funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente) é de se aplicar a teoria da responsabilidade subjetiva. Com efeito, se o Estado não agiu, não pode, logicamente, ser ele o autor do dano. E, se não foi o autor, só cabe responsabilizá-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto é: só faz sentido responsabilizá-lo se descumpriu dever legal que lhe impunha obstar ao evento lesivo.
"Deveras, caso o Poder Público não estivesse obrigado a impedir o acontecimento danoso, faltaria razão para impor-lhe o encargo de suportar patrimonialmente as conseqüências da lesão. Logo, a responsabilidade estatal por ato omissivo é sempre responsabilidade por comportamento ilícito. E, sendo responsabilidade por ilícito, é necessariamente responsabilidade subjetiva, pois não há conduta ilícita do Estado (embora do particular possa haver) que não seja proveniente de negligência, imprudência ou imperícia (culpa) ou, então, deliberado propósito de violar a norma que o constituía em dada obrigação (dolo). Culpa e dolo são justamente as modalidades de responsabilidade subjetiva. [11]
No mesmo sentido, Lúcia Vale Figueiredo defende que em casos omissivos a responsabilidade deve ser subjetiva, pois há de se perquirir se havia o dever legal de agir, ou, ainda, se a ação estatal seria tão defeituosa a ponto de caracterizar a insuficiência da prestação de serviço.[12]
No entanto, importa destacar, ainda, que a exceção a regra, ou seja, a responsabilidade subjetiva do poder público em casos omissivos, também comporta algumas exceções, à exemplo da indenização pela demora no deferimento do pedido de aposentadoria.
Neste caso o servidor público, a despeito de possuir o direito ao exercício da aposentadoria, é compelido a exercer indevidamente suas atividades laborais, por conta da morosidade da Administração Pública (ato omissivo) na análise do requerimento administrativo de aposentadoria.
Em que pese o ato seja omissivo, o Supremo Tribunal Federal, em acórdão de lavra do Ministro Eros Graus, no julgamento do Recurso Extraordinário n° 576779, publicado no Dje em 26/06/2008, reconheceu a responsabilidade do Estado enquanto sendo objetiva:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. APOSENTADORIA. CONCESSÃO. DEMORA. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
1. A demora na concessão de aposentadoria de servidor configura responsabilidade civil objetiva do Estado.
2. A análise da controvérsia demanda o exame da matéria fático-probatória dos autos. Incidência da Súmula 279 do STF. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 576779 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 03/06/2008, DJe-117 DIVULG 26-06-2008 PUBLIC 27-06-2008 EMENT VOL-02325-09 PP-01788) (grifou-se)
Destarte, em regra, a Administração Pública responde objetivamente por seus atos comissivos e subjetivamente por seus atos omissivos, devendo, nesta última hipótese, estar comprovado além do nexo causal entre o ato administrativo e o dano causado ao particular, a culpa pela não realização do ato.
Isso não que dizer que, ante a adoção da teoria objetiva no ordenamento jurídico brasileiro, a Administração Pública sempre responderá por todo e qualquer ato comissivo. Como cabalmente demonstrado, o nexo causal entre o ato administrativo e o dano deve ser evidenciado no caso prático para que seja reconhecido o dever de indenizar. Se outra ação ou outro acontecimento, sem o vinculo com a atividade administrativa, levarem ao dano, poderá haver isenção total ou parcial do ressarcimento, mas essa questão será melhor trabalhada a seguir.
3. Excludentes de Causalidade.
A doutrina e a jurisprudência são unânimes em afirmar quais são as causas que excluem o nexo causal, e consequentemente a responsabilidade objetiva da Administração Pública, quais sejam: casou fortuito ou força maior; culpa exclusiva da vítima; e fato de terceiro. Logo, cabe analisar a seguir, ainda que brevemente, de forma pontual cada excludente do nexo de causalidade.
O que deve ficar translúcido é que as excludentes de causalidade não interferem nas chamadas concausas. Isso porque, em alguns casos, o dano pode emanar de duas ou mais causas, de modo que a Administração Pública poder ter concorrido para a geração de um dano. Nesta hipótese, que ocorre, por exemplo, quando uma enchente deriva de uma obra da Administração Pública, não há que se falar em excludentes de causalidade, mais sim em minoração do quantum indenizatório. [13]
3.1. Caso Fortuito ou Força Maior.
Não existe na doutrina administrativa pátria um consenso acerca do conceito de cada palavra, pois, para uns o que é considerado caso fortuito, para outros é considerado força maior. Entretanto, diferenciação usualmente empregada é que enquanto o caso fortuito é um ato imprevisível, e por isso, inevitável, a força maior é um ato previsível, porém, inevitável.
Neste sentido, pode-se asseverar que a força maior são fenômenos naturais, a exemplo da queda de um raio, enchente, terremoto, maremoto, ressaca do mar, chuva de granito, entre outros. Nesta hipótese, como visto, se o Estado concorreu para a ocorrência do dano, ainda que através de atos omissivos, deverá ser responsabilizado na medida em que poderia, de algum modo, evitar ou atenuar a ocorrência do dano. [14]
O caso fortuito, ao seu turno, como disserta Odete Medauar (2013, p.419) “diz respeito a um acidente ou falha material, técnica ou humana, sem ciência do motivo. Nesta hipótese, assemelhada ao chamado fato das coisas, pode haver responsabilização, se presente o nexo causal.”
Acerca do tema, sob a razão de que o caso fortuito não excluiria a responsabilidade civil estatal, Celso Antônio Bandeira de Mello dispõe que:
No casos ora cogitados (de responsabilidade objetiva), eventual invocação de força maior – força da natureza irreversível – é relevante apenas na medida em que pode comprovar ausência de nexo causal entre a atuação do Estado e o dano ocorrido. Se foi produzido por força maior, então não foi produzido pelo Estado. O que exime o Poder Público de responder é sempre a não configuração dos pressupostos. Por isso é que responde se criou situação perigosa, mesmo quando a força maior interfere atualizando o perigo potencial (c.f. ns64 e 66). O caso fortuito não é utilmente invocável, pois, sendo um acidente cuja raiz é tecnicamente desconhecida, não elide o nexo entre o comportamento defeituoso do Estado e o dano assim produzido. O porquê da incorreta atuação do Estado não interfere com dado objetivo relevante, a saber: ter agido de modo a produzir a lesão sofrida por outrem
Assim sendo, a despeito de, em regra, o caso fortuito e a força maior excluírem o nexo de causalidade entre o ato administrativo e o dano, se de alguma forma a Administração Pública concorreu para a ocorrência deste, será responsabilizada na medida de sua ação ou omissão.
3.2. Culpa Exclusiva da Vítima.
A nomenclatura desta excludente de causalidade por si só articula muito. Em sendo um dano emanado da culpa exclusiva da vítima, não há nexo de causalidade e, por imperativo lógico, não há dever indenizatório.
No entanto esta expressão afigura-se um pouco imprópria, eis que a vítima nem sempre se reveste de dolo ou culpa, de modo que a expressão mais correta seria conduta exclusiva da vítima. Nesta hipótese, a conduta da vítima, seja ela concorrente ou exclusiva, foi preponderante para a ocorrência do dano que ela mesma sofreu. [15]
Aqui, como reconhecido por Odete Medauar (2013, p.419), também deve ser aplicada a teoria das concausas, ou seja, se a conduta da vítima teve participação total no evento danoso, a Administração Pública está eximida de qualquer responsabilização, no entanto, se de algum modo suas ações ou omissões contribuíram para a ocorrência do dano, o Estado deve ser responsabilizado na medida de seus atos.
Um exemplo muito interessante acerca da culpa exclusiva da vítima, diz respeito as ações de indenização pela demora na concessão da aposentadoria no âmbito do magistério catarinense. É que existe uma previsão legal expressa no sentido de que se não houver despacho conclusivo no requerimento administrativo de aposentadoria no prazo de sessenta dias, é facultado ao servidor afastar-se de suas atividades laborais, até que sobrevenha tal despacho, com a garantia de todos os direitos e vantagens decorrentes do cargo.
Foi nesse sentido que os julgados hodiernos do Tribunal de Justiça Catarinense têm negado a indenização pela demora no deferimento da aposentadoria aos membros do magistério. Apenas para elucidar, cabe colacionar a decisão do Desembargador Jaime Ramos, nos autos da Apelação Cível n° 2012.043732-1, da Capital:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – ATOS PRATICADOS POR ÓRGÃOS DO ESTADO E PELO IPREV – LEGITIMIDADE PASSIVA DE AMBOS – SERVIDOR PÚBLICO INATIVO – DEMORA NA ANÁLISE E DEFERIMENTO DE PEDIDO DE APOSENTADORIA – PRETENSÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS NO VALOR EQUIVALENTE À REMUNERAÇÃO – DESCABIMENTO – SERVIDOR QUE TEM DIREITO DE AFASTAR-SE DO TRABALHO PARA AGUARDAR A APOSENTADORIA NOS TERMOS DA LEIESTADUAL N. 9.832/95 – PLEITO IMPROCEDENTE.
(...)
A demora na análise e no deferimento de pedido de aposentadoria não gera direito a indenização de danos que não tenham sido efetivamente comprovados, se o servidor tem direito de afastar-se do trabalho para aguardar o desfecho de seu pedido, nos termos da Lei Estadual n. 9.832/95, com garantia de remuneração e demais direitos estatutários. (grifo nosso)
Visto isso, cabe tecer breve explanação acerca da última excludente de causalidade.
3.3. Fato de Terceiro.
Caso o dano tenha sido causado por pessoa diversa da vítima e do aparente causador do dano, está rompido o nexo de causalidade. Este rompimento do nexo causal se dá pelo evento de que o fato de terceiro detém características similares às do caso fortuito, sendo imprevisível e inevitável. Ou seja, somente quando o fato do terceiro detiver essas características no caso concreto, é que poderá ser excluída a responsabilidade do causador do dano direto. [16]
No mesmo norte, Silvio Venosa (2006, p.56), dispõe que:
No caso concreto, importa verificar se o terceiro foi o causador exclusivo do prejuízo ou se o agente indigitado também concorreu para o dano. Quando a culpa é exclusiva de terceiro, em princípio não haverá nexo causal. O fato de terceiro somente exclui a indenização quando realmente se constituir em causa estranha à conduta, que elimina o nexo causal. Cabe ao agente defender-se, provando que o fato era inevitável e imprevisível.
Portanto, a participação do terceiro no evento danoso pode se dar de forma total ou, ainda, parcial. No primeiro caso o dano decorreu exclusivamente da conduta de um terceiro, enquanto o segundo o terceiro é apenas um co-participe. Neste contexto apenas no primeiro caso o nexo causal está rompido, eis que quando a participação do terceiro é parcial e o agente concorre para a prática do dano, o Estado também será responsabilizado no alcance de seus atos. [17]
Exemplo verídico muito interessante para elucidar a questão, e usualmente utilizado na doutrina, ocorreu quando a esposa de um presidiário levou comida envenenada para seu marido, que, sem saber, acabou por reparti-la com seu colega de sela. Resultado: ambos morreram! Neste caso a família da vítima ingressou com uma ação judicial postulando uma indenização em face do Estado, pela morte de seu ente querido, por ter se omitido e deixado a comida chegar às dependências internas do sistema carcerário. No entanto, muito embora plenamente discutível a responsabilidade solidária da Administração Pública, a pretensão foi rechaçada sob a razão de que o dano decorreu de um fato de terceiro.
