Resumo: Neste artigo, aborda-se a importância do Sistema de Planejamento e orçamento, instituído pela Constituição Federal de 1988, em especial a Lei Orçamentária Anual (LOA), que deve estar em vigor no primeiro dia do exercício financeiro. Além disso, são analisadas as alternativas existentes para o período de ausência de orçamento público aprovado e como o tema foi tratado nas LDOs da União e dos Estados. Ao final, propõe-se a imperiosa necessidade de regulamentação do art. 165, §9º, e o estabelecimento de que a sessão legislativa não se encerrará sem aprovação da LOA.
Palavras-chave: Sistema de Planejamento e Orçamento. Lei Orçamentária Anual. Lei de Diretrizes Orçamentárias.
Sumário: 1. Introdução. 2. Orçamento: abaixo da Constituição não há lei mais importante. 3. Análise das alternativas utilizadas para o período de ausência do orçamento. 4. Ausência de regulamentação do art. 165, §9º, da CF/88. 5. Conclusão. 6. Bibliografia. 7. Notas.
1. Introdução
A Lei Orçamentária Anual (LOA) compõe ao lado de outras duas peças, o Plano Plurianual (PPA) e a Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO), o Sistema de Planejamento e Orçamento, instituído pela Constituição Federal de 1988 (CF/88).
Durante o mês de janeiro e mais da metade do mês de fevereiro de 2013, tal sistema ficou desfalcado, pois o orçamento ainda não foi publicado, ou seja, não há uma lei em vigor que autorize as despesas e preveja a arrecadação das receitas.
Para suprir tal lacuna, além da autorização constante da LDO, que permite pagamentos de algumas despesas, o Poder Executivo editou a Medida Provisória 598, de 27/12/2012, a qual abre crédito extraordinário no valor líquido de mais de R$ 46 bilhões em favor de órgãos federais e empresas estatais e garante recursos para obras do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC).
Essa ausência de orçamento, denominada “anomia orçamentária”, acarreta receio nos gestores públicos ao administrar a máquina pública e incita os estudiosos a proporem soluções.
Não há orçamento, mas nem por isso a Administração Pública paralisou suas atividades e nem deveria, pois há serviços essenciais. Por exemplo, as escolas públicas estão em preparação para o ano letivo. O Sistema Único de Saúde (SUS) manteve o atendimento. Os beneficiários dos programas sociais, a saber: Previdência Social, Seguro Desemprego, Bolsa Família e outros, não ficaram privados de seus direitos, por causa da não publicação do orçamento. Por fim, quanto aos investimentos, a situação não foi diferente, eles continuaram sendo vitais.
Em pesquisa no sistema SIGA[1], em 14/2/2013, verificou-se que excluindo os valores de restos a pagar pagos, a União executou mais de duzentos milhões de reais até essa data, grande parte com amortização ou refinanciamento da dívida e quase nada em investimento. De um lado, demonstra que ocorreram pagamentos, certamente, no âmbito das despesas autorizadas pela LDO, de outro, percebe-se que os investimentos estão a passos lentos.
O orçamento aprovado e em vigor no primeiro dia do exercício é praticamente uma exceção. Das vinte e quatro leis orçamentárias publicadas desde a promulgação da CF/88, incluindo a de 2013, ainda não aprovada, são vinte e cinco LOAs, apenas duas (exercícios de 1998 e 2009) estavam em vigor no primeiro dia dos exercícios financeiros, aos quais elas se referiam[2].
Com relação aos Estados e Distrito Federal, para o exercício de 2013, dezesseis estados publicaram seus orçamentos no prazo correto, outros dez o publicaram em janeiro e apenas um ainda não o publicou[3].
Como dito anteriormente, o problema da não existência de orçamento tem sido resolvido com o uso da LDO. Desde a publicação da primeira LDO, Lei 7.800, de 10/7/1989, as diretrizes orçamentárias trazem em seu corpo as regras disciplinadoras da situação de ausência de orçamento aprovado, mas seria essa a melhor solução?
2. Orçamento: abaixo da Constituição não há lei mais importante
São inúmeros os motivos para que o orçamento esteja aprovado antes de sua execução. De início, a simples lógica do processo de planejamento, que se demonstra com a ferramenta de gestão denominada PDCA (Plan, Do, Check e Act), idealizada por Shewhart e divulgada por Deming[4], cuja aplicação é para se atingir resultados, independente da área de atuação. Ao seguir seus passos, primeiro se planeja, em seguida, executa-se, e claro, que, como se trata de dinheiro público administrado por terceiros, insere-se, entre essas duas fases, uma aprovação daquilo que se planejou, e, depois, avalia-se, e, por fim, atua-se na correção dos rumos planejados. Agora, voltando ao processo orçamentário, caso aconteça execução orçamentária, sem aprovação, algo não está certo.
A Constituição Federal de 1988, art. 167, I, veda o início de programas ou projetos não incluídos na lei orçamentária anual. No inciso seguinte do mesmo artigo, veda a realização de despesas ou assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais. Se a Carta Magna proíbe os gastos que excedem os créditos autorizados na LOA, quanto mais os que não existem, ou que ainda não foram aprovados.
Tamanha é a importância da lei Orçamentária, que é considerado crime de responsabilidade do Presidente da República os atos que atentem contra ela (art. 85, VI, da CF/88). Ainda em relação à responsabilidade, a Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992), dispõe que constitui ato de improbidade administrativa ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei (art. 10, IX).
Não se deve afastar desse tema, a incidência do princípio da legalidade, insculpido no art. 5º da CF/88, ele é a expressão maior do Estado Democrático de Direito, sendo a garantia da imparcialidade e igualdade, afastando as decisões pessoais.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2008, p. 62) ensina que “É aqui que melhor se enquadra aquela ideia de que, na relação administrativa, a vontade da Administração Pública é a que decorre da lei”.
Em se tratando de orçamento, as aspirações particulares devem ser combatidas, o gasto do recurso financeiro deve primar pela coletividade, por isso é a lei o veículo adequado para sua materialização.
Cita-se também o princípio da anualidade, a lei orçamentária é anual, sendo que no Brasil, pela ausência da Lei Complementar prevista no art. 165, §9º, o art. 32 da Lei 4.320 estabelece o período de exercício financeiro de 1º janeiro a 31 de dezembro, logo, no primeiro dia do ano o orçamento deve estar em vigor. Conjugado com esse princípio há o da precedência que resulta do fato de que a despesa deve ser previamente autorizada por uma lei.
Lino Martins da Silva leciona que o princípio da precedência “está inserido nas leis de diversos países é o que estabelece a necessidade do orçamento estar aprovado antes do inicio do ano financeiro a que se refere.” (2013, p.1).
Ainda quanto à importância da LOA, cumpre ressaltar o Voto do Ministro Relator, Carlos Ayres Brito, no âmbito da ADI 4.049[5], cujo julgamento ocorreu em 5/11/2008, que aponta o lugar de destaque ocupado pela lei orçamentária no ordenamento jurídico pátrio, da seguinte forma:
“em se tratando de lei orçamentária, avulta um traço peculiar: abaixo da Constituição não há lei mais importante para a Administração Pública, porque o orçamento anual é o diploma legal que mais influencia o destino de toda a coletividade administrada.” (BRASIL, 2009)
Na mesma linha, José Matias Pereira (2009, p. 271) ensina “o orçamento, depois da própria Constituição, apresenta-se como o ato mais importante da vida de uma nação.”
Diante disso, não há dúvidas de que é preciso ter o orçamento aprovado, pois essa é a orientação da Constituição, leis e princípios. Em contrapartida, os serviços essenciais não devem, de maneira alguma, ser interrompidos. Defendo, na formulação de uma solução para esse impasse, a aplicação de uma premissa básica: a integridade do Sistema de Planejamento e Orçamento.
Quando uma peça não funciona adequadamente, ou pior, ela não existe, coloca-se em risco todo o funcionamento de um determinado sistema. Às vezes, ele aparenta funcionar sem defeito, mas com o tempo se perceberá que ele está comprometido e não alcança os propósitos para os quais foi idealizado.
O orçamento é uma lei formal (TORRES, 1995, p. 63), ato-condição quanto às despesas, autorizativo, mas que se une a outras peças orçamentárias para formar um conjunto lógico de planejamento estratégico, tático e operacional[6].
Na lição de José Afonso da Silva (2009, p. 737), ele explica que:
“Cumpre, contudo, observar que a integração, tem caráter dinâmico, como é próprio das estruturas. Não se trata, por isso, de simples justaposição de planos, mas de uma vinculação permanente e contínua, que não admite interrupção, de sorte que os planos mais gerais ou globais abrangem os mais concretos e a execução destes leva à materialização daqueles.”
Tal sistema vem se aperfeiçoando no decorrer dos anos. Ainda é relativamente jovem, pois estamos no sexto PPA[7]. Há avanços como a adoção do orçamento programa e retrocessos como a recente descaracterização do anexo de prioridades e metas, conforme escrito em outra oportunidade com o seguinte título “Do enfraquecimento à extinção do anexo de prioridades e metas da Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO): elimina-se o problema, mas não as causas.”[8]
Para essa ausência de orçamento, encontram-se as seguintes medidas propostas: a) uso de créditos adicionais especiais; b) uso de crédito extraordinário, por meio de medida provisória; c) repetição do orçamento do exercício anterior; e d) execução provisória do projeto de lei orçamentária, autorizada na LDO. A partir daqui, passa-se a análise de cada uma dessas soluções.
3.Análise das alternativas utilizadas para o período de ausência do orçamento
3.1. Uso de créditos adicionais especiais
O uso de lei de abertura de crédito adicional especial está amparado no art. 166, 8º, da CF/88.
§ 8º - Os recursos que, em decorrência de veto, emenda ou rejeição do projeto de lei orçamentária anual, ficarem sem despesas correspondentes poderão ser utilizados, conforme o caso, mediante créditos especiais ou suplementares, com prévia e específica autorização legislativa.
Amparado nesse comando constitucional, admite-se a rejeição do projeto de LOA, o que acarretaria o início do exercício sem orçamento aprovado.
José Afonso da Silva afirma que as despesas, que não podem se efetivar-se senão devidamente autorizadas pelo Legislativo, terão que ser autorizadas prévia e especificamente, caso a caso, mediante a abertura de créditos especiais (SILVA, 2009, p. 737).
Assim, tal situação é possível, mas muito temerária. A rejeição por completo do orçamento, para que depois sejam editadas dezenas ou centenas de leis para viabilizar a execução orçamentária, vai de encontro à máxima do orçamento moderno, que privilegia o planejamento e a programação, ou pelo menos, os tem como vetores. Sem falar, na total paralisia do Congresso Nacional que ficaria demasiadamente voltado para a aprovação dessas leis. Dessa forma, é uma solução quase que impraticável.
3.2. Uso de crédito extraordinário, por meio de medida provisória
Quanto ao uso de Medida Provisória para abertura de crédito extraordinário, essa operação estava regulada nos arts. 41 e 44 da Lei 4.320/64, mas a redação foi substituída pelo art. 167 da CF/88, da seguinte forma:
Art. 167, §3º A abertura de crédito extraordinário somente será admitida para atender a despesas imprevisíveis e urgentes, como as decorrentes de guerra, comoção interna ou calamidade pública, observado o disposto no art. 62.
Em julgado de grande relevância, no âmbito da ADI 4.048, realizado em 14/5/2008, o Supremo Tribunal Federal (STF) reavaliou a jurisprudência em relação ao controle abstrato de constitucionalidade de matéria orçamentária, passando a admiti-lo, diferentemente do que ocorreu, por exemplo, na ADI 2.484, de 19/12/2001.
No mesmo sentido, foi o julgamento da ADI 4.049, realizado em 5/11/2008, do qual se extraiu o trecho do voto sobre a relevância da LOA.
Na ADI 4.048, o STF também considerou inconstitucional a Lei 11.658/2008, resultado da conversão da MP 405, de 18/12/2007, cujo conteúdo era a abertura de crédito extraordinário. Por último, mas não menos importante, deu interpretação ao art. 167, §3º, c/c 62, 1º, inciso I, alínea “d”, da CF/88. Na decisão, o STF destaca os requisitos da imprevisibilidade e urgência, que não são submetidos à discricionariedade atribuída aos requisitos de urgência e relevância. Aqueles são norteados pelos exemplos listados pela Constituição, ou seja, “guerra”, “comoção interna” e “calamidade pública”.
As LDOs para os exercícios de 2008 e 2009 influenciadas pela decisão do STF trouxeram, respectivamente, nos arts. 63 e 59, o seguinte comando:
A medida provisória relativa a crédito extraordinário, admissível unicamente para atender despesas relevantes, urgentes e imprevisíveis, não poderá abranger mais de uma área temática de que trata o caput do art. 61, exceto quanto aos assuntos correlatos.
O Relatório das Contas do Governo[9] referente ao exercício de 2008 destacou a diminuição de medidas provisória, com intuito de abrir créditos extraordinários, da seguinte forma:
De sorte, após a decisão do Supremo Tribunal Federal, o Poder Executivo editou unicamente, em 2008, a MP nº 448, de 26/11/2008, convertida na Lei nº 11.893, de 29/12/2008, em favor da Presidência da República e dos Ministérios da Saúde, dos Transportes, da Defesa e da Integração Nacional, no valor global de R$ 1,6 bilhão, e que, por se prestar ao atendimento de despesas relacionadas às fortes chuvas e enchentes ocorridas em novembro de 2008, calamidade pública largamente noticiada, atendeu à tríade de pressupostos estabelecidos no art. 167, § 3º, c/c o art. 62, ambos da Constituição Federal, quais sejam, relevância, urgência e, destaque-se, imprevisibilidade. (BRASIL, 2009, p. 57).
J. Teixeira Machado Jr. e Heraldo da Costa Reis (2003, p. 111) já ensinavam que “(...) a Constituição deixa meridianamente claro que o crédito extraordinário é uma exceção, pois é textual: ‘A abertura de crédito extraordinário somente será admitida...’”
Retornando a recente MP 598 editada em razão do vazio causado pela ausência da LOA. Em rápida análise, não se nota que tal norma preenche os requisitos essenciais exigidos pela Corte Suprema, em especial a interpretação dada ao requisito de imprevisibilidade. Tanto que o Partido da Social Democracia Brasileira (PSDB) e os Democratas (DEM) ajuizaram Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.904, de 22/1/2013 contra esse ato normativo. A liminar foi indeferida, mas a ação aguarda julgamento, porém com a aprovação do orçamento ela perderá o sentido de sua existência.
Vale destacar a temerária edição dessa medida. Em sua justificativa, consta a necessidade de manter os investimentos prioritários, mas quase nenhum investimento foi feito, conforme mencionado no início do artigo. Lista os Ministérios e seus respectivos programas e projetos envolvidos. No tocante à relevância e a urgência, um dos motivos é a não aprovação do Projeto de Lei Orçamentária Anual de 2013.
Outro ponto que merece destaque é se as despesas executadas com base na MP estão inseridas em uma ação e respectivo programa da LOA, o que ocorrerá se essa ação sofrer modificação até sua aprovação, como ficariam os gastos já realizados.
Portanto, não é a melhor solução para execução de despesas durante a ausência da LOA, em especial pela duvidosa constitucionalidade de tal procedimento.
3.3.Repetição do orçamento do exercício anterior
Nessa alternativa, o orçamento do exercício anterior seria mantido para o seguinte. Uma possibilidade trazida pela Constituição de 1934 e de 1946[10].
No que tange à repetição do orçamento, a Lei 4.320/64 estabelece que:
Art. 32. Se não receber a proposta orçamentária no prazo fixado nas Constituições ou nas Leis Orgânicas dos Municípios, o Poder Legislativo considerará como proposta a Lei de Orçamento vigente.
Aqui é o Poder Executivo que não encaminhou a proposta, então, o Legislativo se debruçará sobre o mesmo projeto que ele aprovou no ano anterior.
Nesse sentido, as LDOs de 2013, nº 6.252, de 3/8/2012, e nº 865, de 10/3/2012, respectivamente, do estado do Piauí e Roraima, estabelecem que a programação financeira seja executada conforme a LOA 2012, ou seja, a Lei de Orçamento vigente[11].
Ao comentar tal artigo, J. Teixeira Machado e Heraldo da Costa Reis (2003, p. 84) iniciam sua interpretação de forma enfática “É inconcebível que se deixe de preparar o orçamento, peça base de qualquer Administração.”
José Maurício Conti (2010, p. 122) esclarece a situação da “anomia” orçamentária ao comentar o mesmo artigo:
Eventual início de exercício financeiro sem que tenha sido aprovada a lei orçamentária é questão que causa enormes problemas para o administrador público, dada a impossibilidade de se realizarem gastos públicos, diante da inexistência de lei que o autorize.
Não obstante a coincidência de vários programas e projetos, o que é natural, em razão da programação e continuidade imposta, não se vê com bons olhos o uso do orçamento anterior, sem considerar, por exemplo, as mudanças macroeconômicas ou fatores novos que surgiram ou os quais estavam previstos para o exercício subsequente. Imaginar que, após a crise econômica de 2008, um orçamento poderia ser aprovado sem considerá-la, certamente, seria um grande equívoco.
Nas palavras de Heilio Kohama (2009, p. 43) sobre o ciclo orçamentário, ele didaticamente esclarece que:
O orçamento, embora seja anual, não pode ser concebido ou executado isoladamente do período imediatamente anterior e do posterior, pois sofre influências condicionantes daquele que o precede, assim como constitui uma base informativa para os futuros exercícios.
Não se pode negar que o grau de incrementalismo existente no orçamento é enorme. Mas não se deve cogitar a possibilidade de executar o mesmo orçamento, o que significa as mesmas despesas. De forma extrema, as despesas destinadas para construção de uma ponte ou viaduto estariam novamente autorizadas!
Conclui-se que é uma possibilidade simples, a repetição, mas com consequências desastrosas.
3.4. Execução provisória do projeto de lei orçamentária, autorizada na LDO.
Essa solução, segundo Giacomoni (2005, p. 254), foi inspirada na legislação italiana e alemã.
Antes de adentrar ao tema e percorrer as variações das LDOs, cumpre salientar que as CF de 1937, 1967 e a EC de 1969 traziam não a execução provisória, mas a aprovação por decurso de tempo.
Nessa linha, quando o projeto não retorna ao Poder Executivo dentro do prazo previsto, ele era automaticamente aprovado. Tal alternativa não existe mais, por diminuir a atuação do Poder Legislativo.
Já a execução provisória do próprio projeto de lei orçamentária, enviado pelo Poder Executivo tem sido a solução adotada desde a primeira LDO, Lei 7.800, de 10/7/1989. Ela tratou de nortear o orçamento de 1990. A partir daqui percorre-se as LDOs, buscando perceber as nuances sobre a execução provisória.
Lei de Diretrizes Orçamentárias da União
Preliminarmente, salientam-se as dificuldades em elaborar a primeira lei desse tipo, José Serra lista as limitações sofridas na inaugural edição das diretrizes orçamentária, a saber: a falta da edição da lei complementar que regula seu conteúdo, ausência do PPA, falta de tradição na elaboração de tal documento entre outros (SERRA, 1994: p. 27).
Nessa lei, caso o projeto não fosse aprovado, ocorreria a convocação extraordinária, enquanto isso, seriam permitidos os gastos com manutenção no limite de um doze avos e proibido o início de qualquer projeto novo.
A LDO para 1991 mantém o recurso da convocação extraordinária e enquanto o projeto tramita, foram permitidos os gastos com custeio, pagamento de pessoal e investimento do exercício de 1990, que continuaram no exercício de 1991, e serviço da dívida.
A LDO de 1992 traz novidades, a autorização para um doze avos foi mantida para demais despesas, excluídos os casos sem limites: despesas com pessoal e encargos sociais; custeio administrativo e operacional; e dívida.
A LDO de 1993 exclui a possibilidade de convocação extraordinária e repete os comandos da de 1991. O orçamento de 1993 foi publicado em 29/4/1993, mas o pior ainda estaria por vir, a lei orçamentária de 1994 só foi publicada em 9/11/1994. A LDO que a regulamentou, pela primeira vez, relaciona um número maior de despesas autorizadas nos montantes que fossem necessários.
Já a LDO de 1995 se assemelha a de 1993. Diferentemente, das diretrizes para 1996, que são mais genéricas, não há rol de despesas, ou seja, um doze avos se aplica para todo o projeto e assim o foi, porque a LOA foi publicada em maio de 1996.
Nos próximos três projetos, existem semelhanças, a partir da LDO de 1997, elas limitaram a execução provisória do orçamento. A de 1997 definiu que tal execução duraria cinco meses. As duas seguintes 1998 e 1999 estabeleceram que a execução valesse apenas para um mês. Para o exercício de 2000, aumentou-se a margem de execução provisória para dois doze avos e não definiu nenhum prazo para essa medida.
Se na última regulamentação a margem aumentou, na LDO para 2001 não há menção a limites. A programação constante do projeto poderá ser executada com relação ao conjunto de despesas elencadas. As regras para 2002 são semelhantes, com a ressalva de que ao rol de despesas foram acrescentadas outras. Na verdade, esse acréscimo não vai mais parar.
Tanto que a LDO para 2003 regulamentou a matéria em um artigo, porém criou o anexo com as obrigações constitucionais e legais, que poderá ser executado sem limites.
As normas para 2004 e 2005 não trazem grandes novidades, logo são semelhantes a do exercício de 2003.
Em contraste, a LDO para 2006 ressuscita o limite de um doze avos para algumas despesas, tal como a estreante e depois permanente exceção: “outras despesas correntes de caráter inadiável e relevante”, e exclui o anexo da aplicação do limite.
Com a missão de nortear a LOA de 2007, a LDO referente a esse período não trouxe novidades, a não ser que sua publicação se deu quase junto com a LOA.
As LDOs de 2008 a 2013 possuem pequenas variações, de fato, acréscimos no rol de despesas. A observação mais relevante é sobre a LDO de 2013, em que a matéria recebeu título próprio: “Da Execução Provisória do Projeto de Lei Orçamentária”.
Lei de Diretrizes Orçamentárias de 2013 – Estados e DF
O tratamento dado à anomia orçamentária pelas últimas vinte e sete LDOs dos entes subnacionais é semelhante ao realizado pela União, com as seguintes observações.
Há quatro estados que não mencionaram as providências a serem tomadas nessa situação.
Apenas o Rio de Janeiro estabelece que a Assembleia Legislativa convoque sessão extraordinária para votação do orçamento, se ele não tiver sido aprovado.
Já o Mato Grosso do Sul autoriza a execução das metas e prioridades, sendo que as diferenças entre o orçado e o realizado devem ser submetidas à análise do Poder Legislativo.
Os gastos de um doze avos são limitados a três meses pelo estado do Espírito Santo.
A Bahia não estipula o teto de um doze avos, dessa forma, o orçamento pode ser executado normalmente, salvo investimentos em novos projetos.
Os estados do Piauí e Roraima, citados anteriormente, adotam postura diversa, determinando a execução do orçamento vigente.
Nota-se que não há uma padronização, uma orientação que deveria ser única, a partir da regulamentação do art. 165, §9º, da CF/88. Por último, cumpre salientar que os estados de São Paulo e Minas Gerais possuem em suas respectivas constituições o não encerramento da sessão legislativa, enquanto o projeto de lei orçamentária não for aprovado[12].
Era essencial passar pelas legislações federal e estadual, a fim de perceber o quanto a regulamentação é precária e instável, inclusive com duvidosa constitucionalidade, nos dizeres de Giacomoni (2007, p. 254), pois a atribuição da LDO de regulamentar tal matéria não está explícita na CF/88, tampouco na LRF.
Finalizando, conclui-se que a execução provisória tende a beneficiar de um lado o Poder Executivo que não tem suas atividades totalmente paralisadas e de outro o Poder Legislativo que não tem sobre ele a pressão de devolver o PLOA àquele Poder.
Para solucionar essa regulamentação precária, que afeta diretamente os gestores públicos e os participantes do processo legislativo orçamentário, resta disciplinar de forma definitiva o tema, quem sabe até mesmo no corpo da CF/88 e preencher a lacuna do art. 165, §9º, da CF.
