O juiz e o ato de julgar:

Resumo: o presente artigo procura destacar a atuação do juiz diante do ato de decidir, momento em que inúmeros fatores se fazem presente, de maneira a influenciar de forma direta ou indireta a decisão do magistrado. Para tanto, a análise considera alguns desdobramentos que foram se seguindo na construção do conhecimento moderno, inserindo-se neste cenário, a figura do juiz, a função da jurisdição e a decisão judicial, destacando especialmente o dilema razão e emoção na decisão judicial e o mito da neutralidade do julgador.

Palavras-chave: Decisão judicial. Razão e emoção. Neutralidade e imparcialidade.

Abstract: This article seeks to highlight the role of the judge before the act of deciding, at which time a number of factors that are present in order to influence directly or indirectly the decision of the magistrate. To this end, the analysis considers some developments that were to follow in the construction of modern knowledge, inserting themselves in this scenario, the justice, the role of the jurisdiction and judgment, especially highlighting the dilemma reason and emotion in judicial decision and the myth of neutrality of the judge.

Sumário: 1. Introdução. 2. A ciência moderna, a crise do conhecimento e a decisão judicial. 3. O Juiz de Direito e a função da jurisdição no Estado Democrático de Direito. 4. A decisão judicial como construção de significantes, como ato humano e complexo. 5. A razão e a emoção e a parcialidade do julgador. 6. Considerações Finais.

1. Introdução

A atividade jurisdicional é uma função do Estado na busca pela resolução dos conflitos existentes na sociedade, a qual se organiza a partir de um determinado ciclo de conhecimento e desenvolvimento político, social e econômico. Isso permite pensar que as decisões judiciais interferem na estruturação social, estando o juiz de direito inserido numa conjuntura de alta complexidade, já que para poder decidir, o mesmo precisa considerar o direito, o próprio contexto em que está inserido, assim como sua natureza e limitação humana, que o torna não somente um ser racional, mas também emotivo.

Neste contexto, a motivação das decisões judiciais, que se apresenta como uma garantia constitucional (art. 93, IX, CF/88), não pode e não merece ser considerada apenas obra de uma racionalidade silogista e subsuntiva^[1] até porque, muitas vezes as decisões judiciais manifestam uma verdade que não pode ser verificada com os meios metódicos da ciência do Direito.

Deste modo, como acentua Fabrício Dreyer de Ávila POZZEBON^[2], é necessário considerarmos a decisão judicial não como obra de razão ou subjetividade, mas de razão e subjetividade, simultaneamente, sendo que o juiz não é parcial ou imparcial, mas parcial e imparcial. Segundo ele, por tudo isso, a decisão não é verdadeira ou falsa, mas verdadeira e falsa. É tudo isso. É humana.

Observa-se, portanto, que se mostra relevante uma análise, que, inicialmente, reconheça que estamos a enfrentar uma crise do conhecimento, que estruturado sobre a premissa da técnica e objetividade, cede ao subjetivismo e ao humano. E isso se reflete nas instituições do Direito, na função jurisdicional, no papel do juiz e nas decisões judiciais emanadas por ele.

Por isso, na perspectiva deste trabalho, será abordada inicialmente, uma contextualização em torno da crise do conhecimento moderno, seguindo-se uma análise sobre a função do juiz no exercício da jurisdição, para, assim, poder ser compreendido um pouco sobre o ato de julgar.

2. A ciência moderna, a crise do conhecimento e a decisão judicial

É possível reconhecer que na modernidade^[3], a vinculação do conhecimento ao modelo de Galileu e Newton e a consideração da ciência como campo privilegiado para a revelação da verdade, fundam a matriz do conhecimento mais relevante da tradição ocidental moderna.

Essa verdade é ditada e revelada pela ciência, que através do método experimental científico, na sua preocupação de bem definir seus objetos, procurou bem delimitá-los. Essa potencialização da ciência trouxe progressos fantásticos no nível material, assim como a crença de que a lógica dos sistemas científicos poderia ser utilizada na maioria dos outros campos do conhecimento, que se pretendia utilitário e funcional. Por outro lado, a visão de uma ciência distanciada do subjetivismo, deve considerar-se uma ruptura previsível do modo como o cientificismo passou a ideia de que a subjetividade pertencia ao mundo da ilusão, sendo que só o saber científico era considerado apto a expressar a verdade das coisas^[4].

O discurso científico da objetividade e da técnica fez com que fossem criadas condições para a instalação do projeto moderno que estava estruturado na ideia de progresso e deu abertura ao historicismo, sendo que a tradição científica criou condições para a implantação de um saber capaz de controlar. Essa tradição também serviu para construir os pilares da ciência jurídica que ainda sustenta a categoria fundante, isto é, o indivíduo construído a partir do direito natural moderno que deu possibilidade ao surgimento da impessoalidade e dos grandes Códigos^[5].

Este novo conhecimento, cujas premissas eram a experimentação, objetividade, neutralidade e generalização, foi responsável por consolidar a supremacia da técnica, sendo que a objetividade sustentou o discurso da neutralidade do cientista e também do juiz. Por sua vez, a física clássica do século XIX, construída na ideia de continuidade, acabou por ser ocupada no século XX, pela física quântica^[6], que trouxe uma visão de descontinuidade que foi lançada sobre as estrutura do saber. Como anota Pozzebon,

O conhecimento desta descontinuidade, que levou á ruptura com o conhecimento até então existente, como a objetividade pura e a existência de “verdades” absolutas, permitiu vislumbrar a existência do “entre-lugar”, de espaços entre o parcial e o imparcial, o “verdadeiro” e o falso, a certeza e a incerteza. Este novo conhecimento, com tal dimensão, que alterou toda uma visão de mundo, não pode mais ficar afastado do Direito e da forma de encarar as decisões judiciais. Assim, a decisão não é fruto de razão ou da subjetividade, mas da razão e subjetividade, simultaneamente. O juiz não é parcial ou imparcial, mas parcial e imparcial. A decisão não é “verdadeira” ou falsa, mas “verdadeira” e falsa. É tudo isso. É humana^[7].

Diante desse quadro, podemos observar que não existe uma verdade totalizante, e que decisões sensatas não necessariamente provêm de uma cabeça fria e de que as emoções e razão se misturam^[8]. Além disso, a complexidade que nos cerca, impede respostas prontas e acabadas, sendo necessário que o juiz saiba, que ao decidir, não estará sendo neutro nem puramente racional, pois sempre estará usando seus sentimentos, sua emoção e razão, sua pré-compreensão das coisas, sendo que não há outra saída, pois julgar é um ato humano e só pode ser entendido assim, pois somente o humano percebe o humano^[9].

3. O Juiz de Direito e a função da jurisdição no Estado Democrático de Direito

O papel do juiz pode ser analisado juntamente com a função da jurisdição nos diferentes estágios de desenvolvimento do Estado de Direito. No primeiro modelo, tido como liberal, os direitos individuais estavam ligados à ideia de liberdade, merecendo destaque as declarações de direitos de 1776 (Declaração de Virgínia) e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, versando acerca dos direitos civis e políticos dos cidadãos em relação ao Estado, como forma de limitação do poder estatal. Neste modelo liberal, o formalismo dogmático se instalou no Direito pelo positivismo legal, cujo ideal era a normatização totalizadora, sendo que o juiz não podia criar o direito ou privar-se da atividade jurisdicional.

Essa concepção tradicional da função jurisdicional, explica Eugênio FACCHINI NETTO^[10], é reducionista, não considerando a complexidade da atividade judicial. Neste modelo, o juiz é um mero aplicador mecânico de leis preexistentes, atuando de forma objetiva e neutra. A solução do litígio que o juiz deve resolver encontra-se formulada no próprio ordenamento jurídico, cabendo ao julgador apenas indicá-la, sem nenhuma contribuição pessoal. E, essa visão está ligada a percepção abrangendo a posição do poder judiciário dentro do Estado e da relação deste com a sociedade civil.

Segundo François OST^[11], o sistema jurídico neste modelo liberal era visto como uma hierarquia de normas, superpostas umas às outras, sistema que atendia às exigências do Estado Liberal ou do Estado de Direito do século XIX, o qual pode ser denominado como o modelo de “Júpiter”, em que o magistrado estava vinculado à pirâmide de normas (juiz boca-da-lei), não se preocupando com a realidade social que o cercava.

Num segundo momento, o que se viu foi à incorporação dos direitos sociais ao discurso da cidadania, o que foi o aporte para o surgimento do Estado de bem-estar social, superando a visão liberal-individualista proposto pela classe burguesa. Desta forma, mediante o surgimento da cidadania social, o Welfare State busca suprir e conter os excessos individualistas do modelo liberal através da intervenção. Nessa perspectiva concede a passagem da cidadania liberal para a cidadania social como uma natural decorrência da insuficiência do liberalismo econômico.

O modelo do Welfare State, é denominado por François Ost pela figura do juiz Hércules, o juiz-assistencialista típico do Estado Social do século XX, ou ainda, o engenheiro social, que relativiza o mito da supremacia do legislador. Está presente em todas as frentes, é pretensioso, aconselha, orienta, previne, adaptando as suas decisões as circunstâncias e necessidades, passando a jurisprudência a adaptar o texto da lei às necessidades daquele tempo^[12].

E, já na contemporaneidade, temos um cenário de complexidade em meio a não afirmação de uma proposta de transformação social encampada pelo capitalismo. Além disso, vive-se em sociedade de muitos riscos, os quais são efeitos indesejados do próprio processo de modernização, das novas tecnologias e da própria evolução científica.

No campo do Direito, o que se observa é que a interpretação das normas não pode ser monopolizada, sendo que dificilmente a resposta jurídica para uma tentativa de resolução dos conflitos, é dada com base em cima de uma única norma. Daí, que Júpiter e Hércules são opostos ao juiz Hermes, deus da comunicação e da intermediação, que se articula entre a ordem e a desordem, dando conta dessa racionalidade paradoxal, sendo que a clausura e o determinismo do discurso são substituídos pelo discurso jurídico hermenêutico e sistemático.

Neste cenário, só um juiz Hermes poderá ter sucesso em dirimir os conflitos sociais produzidos nessa complexa realidade, em que há uma multiplicação de atores e de papéis, e a circulação de significados ou informações não se dá dentro da ideia de um código, de uma lei fechada, mas sim como um grande banco de dados, sendo que é tendência o reconhecimento do ser humano como o centro e o fim do Direito. Essa inclinação, reforçada depois da traumática barbárie nazi-fascista, encontra-se plasmada pela adoção, a guisa de valor básico do Estado Democrático de Direito, da dignidade da pessoa humana, que possui no Direito uma função demarcatória e que precisa de constante afirmação.

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Ao responder a seu próprio questionamento - O novo juiz (é possível?) – Amilton Bueno de CARVALHO^[13] destaca que isso sim é possível, desde que não se veja o juiz como mero aplicador da lei, sugerindo pensar num juiz que chora, sofre, ama e que se contamina pela angústia de seu povo. Aduz, ainda, que é necessário que o juiz, além de conhecer a si próprio, conheça o todo social possível, ou seja, a realidade histórica com seus contornos: as forças em luta, a disputa hegemônica, as relações de poder.

Ademais, segundo ele, além de conhecer a si próprio, a situação em litígio e o todo social, deve, a partir daí, decidir com um pé na utopia, sentenciando com a perspectiva do amanhã na diretiva da utópica vida com dignidade para todos. Deve propor sempre o “ainda não”, mas que “pode vir a ser”. Decidir com os olhos no futuro e não no passado, como se as coisas não se alterassem. É fazer parte ativa na construção de novo modelo social, se inserindo com parte desse novo modelo, deixando de ser alienado ou conservador, para se tornar criativo e crítico do seu papel na sociedade.

Ainda, conforme refere Alexandre MORAES DA ROSA^[14], enquanto sujeito do processo, o juiz deve ter o reconhecimento de que não é mero autômato, mas está vinculado às decisões proferidas no curso do procedimento e no seu final, no exercício de sua função jurisdicional, sem esquecer os princípios informadores de sua atuação, mormente se adotada a matriz eminentemente acusatória.

Assim, é que apesar dessa participação – sujeito do processo –, não se pode confundir a função do juiz com a das partes, eis que não assume a condição de contraditor, mas de terceiro, responsável, todavia, pela sua regularidade na produção dos significantes probatórios. Sua função é também a de expedir, em nome do Estado, o provimento com força imperativa, atendido o devido processo legal, levando em consideração os argumentos contruídos no procedimento, em decisão motivada, mesmo.

4. A decisão judicial como construção de significantes, como ato humano e complexo

Para Moraes da Rosa, a decisão judicial é um magistrado que(m) monta, a partir das pretensões de validade enunciadas pelas partes, o que se chama de verdade processual, lançando mão das provas, dos significantes produzidos validamente, manejando a técnica de ‘bricolage jurídica’^[15], ou seja, construindo com o que tem à mão, sem o pretendido controle racional total. Atualmente a atividade do bricoler é o daquele que executa um trabalho sem que exista um plano rígido previamente definido, mas que se deixa levar pelos utensílios que possui à mão, construindo, remontando, colando, integrando, com o material disponível. Comparada à atividade do engenheiro com a do bricoler, o primeiro possui um projeto a ser executado, enquanto o bricoler cola os fragmentos que aparecem a sua frente^[16].

No caminhar dessa construção da sua decisão, qualquer material pode ser importante, pois sua lógica é ‘isso sempre pode servir’, diversamente do engenheiro que está vinculado ao seu projeto, ou seja, não descarta os significantes que não conformam com sua prévia idéia. O elemento recolhido, conforme as regras do jogo, do fair-play, pois, deverá ser levado em consideração no momento do ato, tal qual o um-juiz que não pode desconsiderar qualquer significante validamente produzido na instrução processual, acolhendo ou rejeitando seu respectivo valor de maneira fundamentada somente no ato decisório. Aproxima-se, assim, do juiz do sistema acusatório e sua posição na ‘gestão da prova’, isto é, na instrução processual, uma vez que não há vinculação à acusação, devendo construir sua decisão consoante o que lhe for trazido pelas partes^[17].

Nesse aspecto, aduz Moraes da Rosa que o ‘palco-processo’, suas etapas, seu tempo, são os limites dos significantes probatórios no espaço processual e a totalidade deles deve estar inventariada e apta, isto é, válida, a ser empregada no ato de bricolagem. Além disso, a ‘verdade processual’ acontece do imbricamento do manancial de significantes arremessados no processo como pretensões de validade intersubjetivas, articulados com o inconsciente do um-juiz – que fala pela ‘boca’ dele significantes deslizados na cadeia por metonímia – nunca chegando à solidez da verdade real, por ser inefável, ficando-se com o coágulo de sentido possível no tempo e espaço. Dito de outra forma, com os significantes produzidos desde a denúncia/queixa e apurados no decorrer da instrução e alegações, compete ao magistrado proferir motivadamente a decisão, explicitando, antes, a teoria e o método – sem um grande método – em que se fundamenta. Por fim, citando Dussel, refere que o juiz então realiza uma opção entre hipóteses possíveis, com a responsabilidade ética daí advinda^[18].

É também a decisão judicial um ato do sentir humano e da sua complexidade enquanto ser humano. Conforme explica Nereu José GIACOMOLLI^[19], o julgamento é um ato do sentire, de crença no que foi demonstrado no processo. O resultado está sujeito a variáveis projetadas sobre o processo (vivências pessoais do julgador, seus gostos e desgostos, suas paixões, seu eu, seu modo de ser no mundo), pois o sentido da compreensão não acontece sem o objeto a ser analisado, sem a vivência do ser, pousado na realidade, na interação com a existência (dasein). Por sua vez, as regras jurídicas e fatos recebem a carga de valores sociais, de paradigmas, sejam ideológicos, filosóficos, históricos ou psicológicos, inclusive da rede de elementos inconscientes que acabam dando causa à decisão.

No entendimento de Giacomolli, a decisão judicial é uma operação complexa, pois envolve aspectos cognoscitivos e valorativos, relacionados no âmbito criminal, especialmente à prova dos fatos e de suas circunstâncias, bem como da regra que incide no caso concreto. Assim, não é qualquer decisão, qualquer sentir, que encontra suporte constitucional, mas aqueles advindos da compreensão de determinado juiz quando da análise da prova no processo^[20].

A decisão judicial não é uma declaração de verdade, mas uma declaração na qual se pode crer, com base no que está no processo. Podendo-se crer, submete-se ao duplo grau e ao controle das partes e interessados. Os dados cognoscitivos constantes dos autos serão valorados pelo juiz, um ser humano, um ser no mundo, com suas circunstâncias conscientes e inconscientes. Deste modo, se trata de uma avaliação puramente pessoal, de convencimento próprio, mas limitado à condição de ser humano e às regras jurídicas estabelecidas. Por fim, O julgar é uma reposta fragmentária, porque parcial é o que está nos autos e a totalidade é inatingível pelo humano^[21].

Neste contexto, embora não seja de jurisdição penal, merece destaque pela carga valorativa empregada, a decisão judicial prolata pela desembargadora do trabalho Maria Cesarineide Lima, membro da 1ª Turma Recursal do Tribunal Regional da 14ª Região, que um voto inédito manifestado num processo judicial em 25 anos de história daquele Tribunal, elaborou o relatório em estilo de verso, reconhecendo a dor da mãe reclamante pela perda de um filho vítima de morte acidental no canteiro de obras da Usina de Jirau, no Estado de Rondônia.

Mesmo negando a pretensão de indenização por danos morais e materiais, a desembargadora reconhece a dor da mãe da vítima e encerra o relatório em estilo de verso, verbis:

Dói em mim, como relatora, ter que lhe dizer, mãe recorrente,que a decisão monocrática, infelizmente, não há como reformar, uma vez que não há nos autos elementos probatórios que possam comprovar o alegado em seu petitório.

Não! Não pense que a juíza de primeiro grau, que também é filha, ou nós, juízes integrantes da 1.ª Turma deste Regional, que somos também pais, sejamos insensíveis, frios ou máquinas de dizer o direito.

Não! Não é essa a nossa trilha, pois, além das leis dos homens, também rogamos a Deus sabedoria.

Todavia, não temos o dom para curar todos as males, todos os ais...

Somos apenas seres humanos, cuja missão, embora vocacionada, é árdua, é espinhosa, e necessita, ao julgar, ouvir, não apenas uma, mas todas as vozes que constam de um processo.

E sendo sabedores de sua imensa dor, pois, como disse Giuseppe Ghiaroni “perder o filho é como achar a morte, perder o filho quando grande e forte, quando já podia ampará-la e compensá-la,” recorremos nós, julgadores, mediante o recurso da oração, à Mãe de Deus, que assim como você, mãe recorrente, perdeu seu filho Jesus tão precocemente.

Que Ela possa aliviar os seus sofrimentos, ó mãe sofredora, E com você atravessar esse vale da morte, tornando-lhe uma mulher ainda mais guerrida, mais forte, apesar da dor e da saudade que habitam seu coração, que não calam no seu peito. Entretanto, você precisa seguir em frente, enxugue o pranto, saia do leito, há outros filhos que necessitam dos seus feitos, de sua devoção.

Que Deus lhe proteja, mãe recorrente, em todos os caminhos desta vida.

Às vezes sofrida, mas, sempre querida, e que Ele cure as suas mágoas, suas feridas^[22].