Resumo: O presente trabalho estabelece a diferença entre os institutos da hipoteca e da alienação fiduciária de bens imóveis, especialmente quanto a sua natureza jurídica, conceito, objeto, sujeitos e aplicabilidade prática. O estudo da origem da hipoteca e da alienação fiduciária também foi abordado. A hipoteca foi dividida em espécies, expondo a forma como cada uma delas tem acesso ao Registro de Imóveis. A alienação fiduciária foi abordada, dissertando sobre a sua origem, natureza jurídica, conceito, e outras peculiaridades. O Registro de Imóveis foi o principal norteador desta pesquisa. A forma como cada os institutos acessa o Registro de Imóveis foi visualizada. As vantagens e desvantagens de cada institutos foram analisadas, com o intuito de diferenciá-los para o credor e para o devedor.
Palavras-chave: Direitos reais. Hipoteca. Alienação Fiduciária. Registro de Imóveis. Vantagens e Desvantagens.
Sumário: 1 INTRODUÇÃO. 2 HIPOTECA. 2.1 HISTÓRICO. 2.2 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA. 2.3 CARACTERÍSTICAS. 2.4 REQUISITOS. 2.4.1 Requisitos subjetivos. 2.4.2 Requisitos objetivos. 2.4.3 Requisitos formais. 2.5.ESPÉCIES. 2.5.1 Hipoteca convencional. 2.5.2 Hipoteca legal. 2.5.3 Hipoteca judicial. 3 ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. 3.1 HISTÓRICO. 3.2 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA. 3.3 ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BENS IMÓVEIS. 3.3.1 Requisitos. 4 REPERCUSSÃO REGISTRAL. 4.1 HIPOTECA. 4.2 ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. 5 ENFRENTAMENTO DOS INSTITUTOS: VANTAGENS E DESVANTAGENS. 6 CONCLUSÃO. 7 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
1. INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem por objetivo fazer um enfrentamento entre os institutos jurídicos da hipoteca e da alienação fiduciária de bem imóvel, tanto sob o enfoque civilista quanto sob o enforque registral imobiliário.
Será realizada uma abordagem em que as vantagens e as desvantagens de cada instituto serão desnudadas. Os olhares do credor e do devedor merecem ser postas como objetivos deste trabalho, principalmente dissertando sobre a parte jurídica e as suas implicações, mas sem esquecer deexplicitar os trâmites registrais de cada instituto.
A pesquisa será norteada, assim, pela visão doutrinária, jurisprudencial e legal dos institutos.
O que se tem visto hoje, em matéria de garantias reais, é a utilização da hipoteca e alienação fiduciária nos contratos com garantias reais. As instituições financeiras usam ambos os institutos. E os utilizam, obviamente, depois de terem realizado estudos quanto à exequibilidade do crédito, quanto à segurança jurídica do instituto.
O tema tem importância ainda maior quando é analisada a repercussão dos institutos sobre a taxa de juros cobrada nos contratos garantidos por direitos reais. Quanto maior a segurança em reaver o crédito, maior é a probabilidade de que a instituição de crédito diminuía a taxa de juros. Quanto menor a dificuldade de ter acesso ao bem ou ao valor pecuniário que ele representa, menor serão os juros cobrados. Isso em virtude do chamado custo do crédito, ou custo do dinheiro, que varia conforme a segurança jurídica, exequibilidade, liquidez, circularidade, e simplicidade.
2.hipoteca
2.1 HISTÓRICO
Não se pode precisar com exatidão o momento exato do surgimento da hipoteca no universo jurídico. Sabe-se, entretanto, que foi no Direito Romano que a hipoteca ganhou força como direito real de garantia, e teve um desenvolvimento técnico muito importante.
É o que expõe Silvio de Salvo Venosa:
“Tudo leva a crer que a hipoteca obtém a suas características no meio rural, quando o rurícola deixava os bens de seu trabalho afetados ao cumprimento de uma dívida. Antes de Justiniano, contudo, a situação não se mostra muito clara, sendo um direito tíbio, apenas podendo ser oposto ao próprio colono, mas não perante terceiros detentores (Cuq, 1928:665). Essa origem é aceita por Moreira Alves (1983:432)”. (VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil – Vol. V. Direitos Reais. – 11ª ed. São Paulo : Atlas, 2011, página 579).
E segue:
“No Direito Romano, portanto, já são traçados os contornos atuais do instituto que tem demonstrado sua utilidade através dos séculos, decorrente da genialidade da prática pretoriana e graças à dádiva da Codificação de Justiniano, cujo texto chegou até nós”.(VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil – Vol. V. Direitos Reais. – 11ª ed. São Paulo : Atlas, 2011, página 580).
A origem da hipoteca se confunde com a do penhor. A diferença residia no fato de que no penhor a posse do bem ficava com o credor, e na hipoteca permanecia a posse permanecia com o devedor.
Atualmente, a distinção se aprofundou, de modo que os institutos não podem ser confundidos. Existem os bens empenháveis e os hipotecáveis, explicitando a classificação e a natureza diferenciada dos direitos reais em comento.
No Brasil, a hipoteca foi tratada pelo direito português nas Ordenações. A primeira lei brasileira a tratar do tema foi a Lei nº 317/1843, muito embora de forma sucinta. Somente em 1864, com a Lei nº 1237, que foi criado o Registro Geral Hipotecário, estabelecendo os princípios registrais da inscrição, prioridade e da especialização. Já no Código Civil de 1916 fortaleceu a hipoteca como direito real de garantia, e consolidando o instituto sob os princípios da publicidade e da especialidade.
No Código Civil de 2002 é disciplinado no Capítulo III, do Título X, do Livro III, a partir do art. 1.473 até o art. 1.505.
2.2. CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA
A hipoteca é um direito real de garantia sobre coisa alheia. Como todo direito real, constitui-se com o registro do instrumento do contrato na matrícula do imóvel dado em garantia.
Instituto de direito civil por essência, também possui regramento na Lei de Registros Públicos, a qual disciplina a parte instrumental da hipoteca. E o tratamento legal dado aos procedimentos legais ligados à hipoteca também podem ser encontrados no Código de Processo Civil.
Segundo Caio Mário da Silva Pereira, “hipoteca é o direito real de natureza civil, incidente em coisa imóvel do devedor ou de terceiro, sem transmissão da posse ao credor” (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direitos reais. 18ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. Vol. 4. p. 368).
O ilustre doutrinador expõe, assim, que a hipoteca tem natureza civil. A diferenciação entre hipoteca civil e comercial existia no Código Civil de 1916, visto que o art. 809 expunha tal distinção, o que não ocorre mais no Código atual.
Ainda, convém lembrar que não apenas os bens imóveis podem ser objetos de hipoteca. Os navios e as aeronaves, apesar da sua patente natureza móvel, podem ser objeto de hipoteca, consoante o art. 1.473, VI do Código Civil. Em razão do alto valor necessário para financiar tais bens, é da tradição jurídica nacional, e em vários países, de considerá-los bens imóveis para efeitos de hipoteca.
Paulo Henrique Gonçalves Pires afirma que a “hipoteca é um direito real de garantia incidente sobre bem imóvel (ou outro bem ou direito expressamente admitido em lei) do devedor ou de terceiro vinculado ao pagamento de dívida ou ao cumprimento de obrigação. É a afetação de um ou vários bens ao pagamento do credor.” (PIRES, Paulo Henrique Gonçalves. InREVISTA DE DIREITO IMOBILIÁRIO, Ano 33, nº 69, jul. – dez./2010, Revista dos Tribunais, página 164).
2.3. CARACTERÍSTICAS
A hipoteca tem natureza acessória. Significa dizer que ela está diretamente ligada a obrigação que lhe deu origem. A hipoteca segue a sorte da obrigação principal. Caso esta seja declarada nula ou inexistente, pela relação de dependência, o direito real não subsistirá também. Da mesma forma, extinta a obrigação principal, extinta restará a hipoteca.
Como direito real de garantia, a hipoteca goza do direito de sequela. O bem responde por si pela dívida ou pelo adimplemento da obrigação. Pouco importa quem esteja na posse, ou se houve mudança na titularidade do bem. O credor hipotecário pode buscar a coisa contra qualquer possuidor ou proprietário, desde a hipoteca esteja regularmente registrada no fólio real (pressuposto da sua existência como direito real, art. 1227 do Código Civil).
Sob o prisma subjetivo, só quem tem o poder de dispor sobre a coisa por dar em hipoteca. É que o inadimplemento da hipoteca pode gerar a transferência do bem a terceiros, o que implica em atos de alienação. Hipoteca depende da possibilidade de alienar o bem, para garantir-lhe o objetivo de assegurar um crédito ou o cumprimento de uma obrigação. Fala-se assim em capacidade para hipotecar, que se confunde com a capacidade para alienar. O locatário, por exemplo, não pode dar em hipoteca o imóvel locado, por lhe faltar o poder ou atributo da disposição sobre a coisa.
Podem ser objeto de hipoteca os bens passíveis de alienação. Os bens inalienáveis sofrem restrição na possibilidade de excussão, em eventual ação de execução.
De outro modo, o bem hipotecado não importa em inalienabilidade. O Código Civil de 2002, no art. 1.475, é expresso em vedar qualquer forma de proibição de alienação do bem gravado. Isso não impede que as partes estabeleçam que a alienação importe em vencimento antecipado da dívida. O adquirente terá pleno conhecimento, pela publicidade (outro atributo da hipoteca), da dita cláusula. Adquire ciente da obrigação de pagar o valor expresso da dívida.
Por isso que Caio Mário da Silva Pereira afirma que “a hipoteca é um direito sobre o valor da coisa e não à sua substância” (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direitos reais. 18ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. Vol. 4. p. 324).
O que é garantia é a dívida. O bem objeto é apenas uma forma de se dar força à liquidez do crédito. E os bens imóveis fornecem um atributo essencial para a circulação de riquezas: segurança. Aí reside o papel do Registro de Imóveis. Um feixe de poderes estatais direcionado a fornecer segurança, autenticidade, publicidade e eficácia aos atos jurídicos.
O credor não tem direito sobre a coisa. Enquanto não descumprida a obrigação que deu origem à hipoteca, o credor apenas possui um direito real em relação ao bem. E ainda, mesmo após vencida a obrigação, e ocorrido o inadimplemento, o credor continua não tendo um direito sobre o bem. O fito da hipoteca é de restabelecimento da situação financeira do credor. O que se busca então é o valor da dívida. O bem é apenas um meio para a solvência do crédito.
Diferentemente das garantias fidejussórias, os direitos reais de garantia são fundadas, por óbvio, em bens imóveis. A garantia pessoal é frágil, quando comparado a uma garantia real. A exequibilidade do crédito é um fator muito importante nas trocas comerciais. A busca do crédito inadimplido diretamente do devedor é tarefa muitas vezes árdua.
A especialização da hipoteca é outra característica. A dívida e o bem devem estar descritos no título. O art. 1.724 do Código Civil informa o necessário para se especializar a hipoteca. Guarda relação com a inscrição da hipoteca no Registro de Imóveis, posto que nas hipotecas legais não basta a existência do direito material, precisa ser reconhecido judicialmente, e levado a registro, para que tenha oponibilidade perante terceiros. Isso também vale para as hipotecas judiciais. Trata-se de um requisito formal da hipoteca, que será estudado mais adiante.
A hipoteca tem como característica histórica a indivisibilidade. O direito real não pode ser fracionado. O pagamento parcial da dívida não importa em parcial redução da hipoteca. A obrigação principal foi adimplida parcialmente. Isso não permite que o direito real seja reduzido, a despeito da relação de acessoriedade entre as obrigações. O contrato e o documento de quitação podem prever de outro modo, estipulando a exoneração parcial da hipoteca, conforme art. 1.421. Isso ocorre, normalmente, quando forem dados em garantia mais de um imóvel.
A hipoteca deve ser sempre inscrita no Registro de Imóveis. A garantia é a da publicidade. Além de constituir requisito formal para a sua própria constituição como direito real, o registro confere a publicidade ficta de que todos conhecem a situação jurídica do bem. A publicidade conferida pelo Registro de Imóveis é a mais eficiente, no que diz respeito ao bem imóvel especifico da hipoteca. A certeza do conhecimento da existência da hipoteca por terceiros é praticamente impossível. O Registro de Imóveis possibilita a ciência de todos aqueles que até ele se direcionem. E a legislação federal impõe a obtenção de informações perante o Ofício registral competente. A Lei nº 7.433/85 impõe a necessidade de apresentação ao Tabelionato de Notas da certidão da matrícula do imóvel, a qual deverá estar atualizada. É o reconhecimento de que a publicidade registral é eficaz.
2.4. Requisitos
2.4.1 Requisitos subjetivos
Fala-se aqui em capacidade de dar em hipoteca, como acima exposto. Somente pode gravar o imóvel quem goza do poder de dispor. Isso pode ser relativizado se analisarmos que o compromissário comprador também pode hipotecar o respectivo direito real.
É o que defende Francisco Eduardo Loureiro:
“Embora negue a doutrina tradicional, não se vê razão para que o direito real de promitente comprador, decorrente de contrato de compromisso de compra e venda sem cláusula de arrependimento e levado ao registro imobiliário, não possa ser dado em garantia hipotecária. É bem imóvel por definição legal e passível de cessão por simples trespasse. Como vimos anteriormente, nos comentários aos arts. 1.417 e 1.418,é o compromisso de compra e venda contrato preliminar impróprio que concentra toda a carga negocial da compra e venda. Pago o preço, todos os poderes federados do domínio estão concentrados nas mãos do promitente comprador, nada mais restando ao promitente vendedor do que o dever de outorgar a escritura definitiva. Na lição de José Osório de Azevedo Júnior, “considerando que o compromisso já é hoje reconhecido, para inúmeros efeitos, como uma forma de alienação, ficando o compromissário com amplíssimo poder de disposição da coisa, cremos que, após o pagamento do preço, lhe devia ser permitido hipotecar o imóvel, ou pelo menos hipotecar seus direitos reais, que também são imóveis” (Compromisso de compra e venda, 2. ed. São Paulo, Saraiva, 1983, p. 100)”. (LOUREIRO, Francisco Eduardo. Código Civil Comentado: doutrina e jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.01.2002: contém o Código Civil de 1916 / coordenador Cezar Peluso. – 5. ed. rev. e atual. – Barueri, SP: Manole, 2011, página 1593).
A hipoteca pode ser constituída sobre bens imóveis. O art. 80 do Código Civil, como dito pelo citado doutrinador, classifica como bem imóvel o direito real sobre coisa imóvel. Assim, o usufruto, o uso e a servidão poderiam ser hipotecados. Só não podem ser hipotecados porque são inalienáveis.
Essa é a visão de Francisco Loureiro:
“O art. 80 do Código Civil dispõe serem imóveis os direitos reais que tem por objeto coisas imóveis. Assim, os direitos reais de usufruto, uso, habitação e servidão são bens imóveis por definição legal, mas não podem ser hipotecados, porque são inalienáveis. Já o direito real de hipoteca, embora imóvel e passível de alienação, pode apenas ser dado em penhor, por força de disposição legal (Decreto n. 22.778/34)”. (LOUREIRO, Francisco Eduardo. Código Civil Comentado: doutrina e jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.01.2002: contém o Código Civil de 1916 / coordenador Cezar Peluso. – 5. ed. rev. e atual. – Barueri, SP: Manole, 2011, página 1593).
César Fiuza discorda quanto a possibilidade de gravar com hipoteca o usufruto. Assim discorre:
“Mais atrás, estudamos o usufruto, vendo que se trata do direito de usar coisa alheia, gratuitamente, por certo tempo. Ao usufrutuário pertence o chamado domínio útil e ao proprietário, o domínio direto. Tanto um quanto outro, ou seja, tanto o domínio útil quanto o direito podem ser hipotecados”. (FIUZA, César. Direito civil: curso completo. – 15. ed. revista, atualizada e ampliada – Belo Horizonte: Del Rey 2011, página 1020).
Exceção à regra de que somente ao titular do domínio é possível gravar com hipoteca um imóvel, o direito do promitente comprador é discutível. Isso por dois motivos: primeiro, o rol de direitos hipotecáveis é taxativo; e segundo, o promitente comprador, apesar de possuir o direito real à aquisição da coisa, ou à coisa propriamente, de fato e de direito não a possui, mesmo que de modo passageiro. Somente pode ser considerado detentor de todos os poderes inerentes à propriedade o proprietário. Ao promitente comprador falta o poder de dispor, mesmo que de fato, algumas vezes, já o detenha.
As pessoas casadas não podem hipotecar sem a autorização formal do outro, exceto se casados forem sob o regime da separação absoluta de bens, ou se no regime da participação final nos aquestos houverem pactuado de forma diversa.
Da mesma forma ocorre nos condomínios de proprietários. Como no casamento, a natureza da relação jurídica exige que todos oponham a anuência quando a gravação da coisa. Isso porque a consequência sofre todos recairá. A solidariedade impõe que assim seja. Caso um dos condôminos ofereça o bem comum em garantia, a mesma seja anulável. Nada impede que todos os demais compareçam concordando posteriormente (art. 1420, § 1º do Código Civil). Obviamente, o título que deu origem a hipoteca não terá acesso enquanto todos os proprietários não houverem manifestado concordância.
Entretanto, quando a hipoteca recair sobre parte ideal do imóvel, poderá ter acesso ao Registro de Imóveis. É o que dispõe o art. 1420, § 2º do Código Civil. O condômino pode hipotecar a sua parte do imóvel. A discussão iniciada deste ponto é interessante. O condômino pode hipotecar somente a sua parte ideal, o seu quinhão, ou pode também dar em hipoteca uma parte certa e localizada sobre o imóvel?
Sobre isso discorre Gilberto Valente:
“Muita discussão sobre a indivisibilidade, se material (tem sua substância alterada), ou jurídica (em decorrência de Lei) já ocorreu no passado, envolvendo grandes civilistas (Ver Boletim do Irib nº 61).
Contudo, hoje é pacífico que é admissível o registro da hipoteca de parte ideal de imóvel em condomínio (divisível ou não), mesmo sem a anuência dos demais condôminos (artigo 1.420, caput e parágrafo 2º do NCC). (Ver também RDI nº 7 – Professor Afrânio de Carvalho).
Também é pacífico que se a hipoteca recair sobre parte certa e determinada, há necessidade de que primeiro seja feito o desmembramento do imóvel.
Como o imóvel não foi dividido (desmembrado) para abrigar o registro da hipoteca sobre parte certa e determinada, poderia sê-lo, agora, separando a parte hipotecada da não hipotecada, entretanto, nesse caso, parece de toda conveniência a anuência do credor hipotecário, porque o quinhão atribuído ao devedor hipotecante pode não representar o valor do crédito, ou, ainda, ter sido feita a divisão para prejudicar o credor.Há entendimentos de que a hipoteca constituída poderia descrever (dentro do todo) uma parte certa e determinada, recaindo sobre parte ideal, delimitada geodesicamente, na medida em que a descrição da área objeto do gravame viesse descrita no título (cédula), mas existe decisão em sentido contrário, determinando que nesse caso a hipoteca não pode incidir sobre parte localizada no todo sem o prévio desmembramento (nesse sentido ver AC 021223-0/1 – Palmital)”.(http://grupogilbertovalente.blogspot.com.br/2010/01/hipoteca-parte-ideal.html acessado em 16 de maio de 2012, às 09:47)
Certo é que o Código Civil permite a hipoteca sobre parte individualmente considerada. A amplitude registral deve ser estudada com mais cuidado pela doutrina. O que se tem com certeza é que o Registro de Imóveis está sob o manto da continuidade. Todos os atos devem guardar relação lógica de concatenação. O desmembramento de imóvel condominial exige que o mesmo já esteja assim definido.
2.4.2. Requisitos objetivos
Primeiro, a hipoteca deve recair sobre bens imóveis por natureza, ou por autorização legal. Direitos reais são considerados bens imóveis por suposição legal, conforme o já citado art. 80 do Código Civil. Navios e aeronaves por ser objeto de hipoteca, como discorrido anteriormente.
As estradas de ferro também podem ser objeto de hipoteca, por permissão legal. E o registro da hipoteca, neste caso, deve ser efetuado no Cartório de Registro de Imóveis da circunscrição da sede da estação inicial da linha férrea, conforme art. 171 da Lei de Registros Públicos, Lei nº 6015/73. A opção legislativa foi por evidente conveniência, visto que é tarefa desarrazoada exigir que o devedor leve a registro o título causal em todas as circunscrições imobiliárias existentes em todo o percurso da linha férrea. O valor despendido com o registro poderia levar a tornar inócua a operação de credito garantida.
Interessante salientar ainda que as minas podem ser objeto de hipoteca, mas estão sujeitas a regime jurídico especial. E a própria concessão de lavra, ou direito de lavra é direito hipotecável.
2.4.3. Requisitos formais
A estruturação formal da hipoteca merece especial atenção neste trabalho, especialmente considerado o foco registral imobiliário.
A hipoteca, como já sedimentado, é direito real. Mas somente se fala em direito real constituído após o registro do titulo causal no fólio real, ou seja, na matrícula do imóvel. As informações essenciais da hipoteca devem constar do registro de constituição do direito real. A especialização, desse modo, é requisito formal da hipoteca, conforme expõe o art. 1.724 do Código Civil. Vejamos:
Art. 1.424. Os contratos de penhor, anticrese ou hipoteca declararão, sob pena de não terem eficácia:
I - o valor do crédito, sua estimação, ou valor máximo;
II - o prazo fixado para pagamento;
III - a taxa dos juros, se houver;
IV - o bem dado em garantia com as suas especificações.
As informações devem ser publicizadas, não se permitindo a hipoteca geral ou abstrata. O art. 176, § 1º, III, 5, da Lei de Registros Públicos garante a especialização da hipoteca no registro. As referidas informações devem constar na matrícula do imóvel para fins de publicidade e de eficácia perante terceiros. O adquirente não poderá alegar desconhecimento da existência da hipoteca. A obtenção de certidão perante o Ofício de Registro de Imóveis é o mínimo que se exige a título de prudência negocial.
Sobre a falta de especialização da hipoteca, Gladston Mamede assim discorre:
“A falta de especialização pode levar à invalidade da garantia, se houver absoluta ausência de dados de identificação do bem. Se forem os dados incompletos, de modo a gerar dúvidas e incertezas, a garantia será ineficaz perante terceiros, mas valerá entre as partes, se forem encontrados bens correspondentes à descrição genérica feita no título”. (MAMEDE, Gladston. Código Civil comentado. São Paulo, Atlas, 2003, v. XIV, p. 86).
No entanto, a ideia de invalidade da hipoteca por falta de especialização não é uníssona na doutrina. Francisco Loureiro afirma:
“A principal alteração está na parte final do caput, não mais referindo a falta de especialização acarretar “pena de não valerem contra terceiros”, como dizia o velho Código Civil, mas a ineficácia da garantia real. A falta de especialização não afeta a garantia no plano da validade, mas no da eficácia perante terceiros. Vale entre as partes, consoante a prova resultante do título, mas é inoponível frente a terceiros; o que, na prática, retira as consequências de sequela e preferência”.(LOUREIRO, Francisco Eduardo. Código Civil Comentado: doutrina e jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.01.2002: contém o Código Civil de 1916 / coordenador Cezar Peluso. – 5. ed. rev. e atual. – Barueri, SP: Manole, 2011, página 1537).
A hipoteca pode ser contratada por instrumento público ou particular. O que definirá a natureza formal do título é o valor do negócio, conforme prevê o art. 108 do Código Civil. A hipoteca legal depende de titulo judicial para a sua constituição perante o Registro de Imóveis. Já a hipoteca judiciaria se constituirá perante a autoridade judiciária, por ato judicial. O registro servirá como meio publicizador da constrição, garantindo a oponibilidade perante terceiros, ou erga omnes.
Nos contratos em que seja parte instituição integrante do Sistema Financeiro da Habitação, os contratos podem ser celebrados por instrumento particular, mesmo se excedentes a 30 (trinta) salários-mínimos. A Lei nº 4.380/64 assim prevê:
Art. 61. Para plena consecução do disposto no artigo anterior, as escrituras deverão consignar exclusivamente as cláusulas, têrmos ou condições variáveis ou específicas.
§ 5º Os contratos de que forem parte o Banco Nacional de Habitação ou entidades que integrem o Sistema Financeiro da Habitação, bem como as operações efetuadas por determinação da presente Lei, poderão ser celebrados por instrumento particular, os quais poderão ser impressos, não se aplicando aos mesmos as disposições do art. 134, II, do Código Civil, atribuindo-se o caráter de escritura pública, para todos os fins de direito, aos contratos particulares firmados pelas entidades acima citados até a data da publicação desta Lei.
A hipoteca judiciária é prevista dentro do sistema processual civil. O art. 466 dispõe que “a sentença que condenar o réu no pagamento de uma prestação, consistente em dinheiro ou em coisa, valerá como título constitutivo de hipoteca judiciária, cuja inscrição será ordenada pelo juiz na forma prescrita na Lei de Registros Públicos”.
Neste momento, apenas merece destaque a indicação que a natureza formal do título dá existência à hipoteca judiciária é a sentença. A sentença constitui a hipoteca judiciária, servindo como exceção à regra de que os direitos reais se constituem perante o Cartório de Registro de Imóveis.
E o Registrador Imobiliário deverá proceder a qualificação registraria sobre o título judicial. É o que defende Luiz Guilherme Loureiro:
“Hipoteca judiciária é aquela que decorre de sentença. De fato, a sentença condenatória, ainda que não transitada em julgado, serve como título constitutivo de hipoteca judiciária cuja inscrição será determinada pelo juiz na forma prescrita na Lei de Registros Públicos.O título judicial constitutivo da hipoteca judiciária deverá ser qualificado, portanto, pelo Oficial do Registro de Imóveis e, caso não atenda aos princípios registrários, como o da especialização, não deverá ingressar no fólio real. Não há necessidade de que a sentença seja líquida. A sentença condenatória produzirá a hipoteca judiciária, embora a condenação seja genérica ou ilíquida. Aqui temos uma exceção ao princípio da especialidade que exige que também o valor da obrigação seja expressamente mencionado no título, juntamente da exata descrição do imóvel objeto da garantia”. (LOUREIRO, Luiz Guilherme. Curso Completo de Direito Civil. – 3. Ed. – Rio de Janeiro : Forense ; São Paulo : Método, 2010, página 976)
As hipotecas legais podem ser formalizadas por instrumento público. É uma exceção à previsão de que elas devem ser reconhecidas judicialmente. O art. 1.210 do Código de Processo Civil dispõe que “não dependerá de intervenção judicial a especialização de hipoteca legal sempre que o interessado, capaz de contratar, a convencionar, por escritura pública, com o responsável”.A composição extrajudicial de interesses é a tendência do direito brasileiro. Sendo as partes capazes e consentes, não há motivos para impor a passagem pelo Judiciário.
Luiz Guilherme Loureiro discorre:
“Observa-se, entretanto, que a hipoteca legal, que decorre da lei e não da vontade das partes, pode ser reconhecida extrajudicialmente. O art. 1.210 do CPC permite que a hipoteca seja constituída sem a intervenção judicial, desde que o interessado seja capaz de contratar e que seja celebrada com o responsável pela escritura pública. Repita-se, entretanto, que a hipoteca apenas é constituída com o registro do título. Este é o suporte para a constituição do direito real ou, em outras palavras, é o primeiro passa para a constituição da garantia real, que se efetiva com a inscrição”. (LOUREIRO, Luiz Guiherme. Curso Completo de Direito Civil. – 3. Ed. – Rio de Janeiro : Forense ; São Paulo : Método, 2010, página 981)
Passaremos agora a analisar as espécies de hipoteca.
2.5 Espécies
Existem três tipos de hipotecas: convencional, legal e a judiciária. O regramento jurídico de cada espécie altera conforme as leis especiais incidentes. As Cédulas Rurais Hipotecárias impõe uma legislação especial sobre a hipoteca, mas não a desnatura como hipoteca convencional.
2.5.1. Hipoteca convencional
Deriva da autonomia da vontade das partes. As partes, desde que gozem de capacidade para hipotecar, como foi acima dito, podem celebrar contratos válidos, e gravar os imóveis (ou outros bens legalmente admitidos) com hipoteca.
A hipoteca convencional é a forma mais tradicional de hipoteca. A raiz deste direito real denota a sua característica de garantia real como forma de cumprimento de obrigações pecuniárias (na maioria das vezes) assumida.
Merece aqui ressaltar, fora do que foi acima dito, que a relação jurídica entre o credor e o devedor pode continuar existindo sem a garantia real, ou o objeto da garantia. E isso acontece de forma recorrente. A acessoriedade da hipoteca é uma demonstração nítida disso. Pode ser alterada a forma de garantir a obrigação principal, seja constituindo penhor, seja apenas oferendo garantias pessoais. Vai-se a hipoteca, e fica a relação jurídica.
A relação de sujeição que há entre o proprietário e a coisa inexiste perante o credor hipotecário. Nas hipotecas cedulares pode existir, no entanto, o direcionamento do uso da coisa a certos fins. Mas a coisa continua tendo relação direta com o seu possuidor e o seu proprietário. A relação que se estabelece é entre o devedor e o credor.
2.5.2. Hipoteca legal
Como o próprio nome indica, a hipoteca legal existe pela vontade do legislador. A ocorrência da situação jurídica elencada na lei faz constituir a hipoteca. Poder-se-ia dizer que é o fato gerador da hipoteca legal são aquelas condutas descritas em lei, especialmente aquelas contidas no art. 1.489 do Código Civil.
Luiz Guilherme Loureiro afirma ser taxativo o rol do citado artigo, quando assim comenta:
“A lei confere hipoteca em cinco hipóteses expressamente previstas no art. 1.489 do CC. Portanto, o direito real de garantia, nos casos que serão citados a seguir, decorre de disposição expressa da lei e não da vontade das partes.
O rol previsto no art. 1.489 do CC é taxativo, não mais existindo em nosso ordenamento jurídico a hipoteca legal os bens do tutor ou curador. Portanto, com a entrada em vigor do novo Código, a hipoteca legal do tutor ou curador, prevista no art. 827, IV, do Código de 1916, pode ser cancelada por mero requerimento dos interessados ao oficial do registro de imóveis”.(LOUREIRO, Luiz Guilherme. Curso Completo de Direito Civil. – 3. Ed. – Rio de Janeiro : Forense ; São Paulo : Método, 2010, página 976)
A fonte de existência da hipoteca legal é conjunção entre a lei e a ocorrência da situação hipoteticamente prevista. E o título que instrumentaliza esse direito real é o mandado judicial, que é liberado pela autoridade judiciária ao final do processo, após o trânsito em julgado da sentença.
Gilberto Valente nos ensina:
“Hipoteca legal é aquela estabelecida em Lei, independentemente da vontade das partes, seja para garantir certas obrigações, seja para acautelar-se de determinadas situações jurídicas.
Ela surge com o fato previsto em Lei e se aperfeiçoa com a especialização, isto é, com a determinação do imóvel da garantia e o registro imobiliário.
A especialização dessas hipotecas, necessária à sua inscrição no RI, será requerida pelo próprio responsável, que declarará o valor de sua responsabilidade e indicará os imóveis sobre que incidirá o ônus, mediante petição à autoridade judiciária competente, instruído com a prova do domínio, livre de ônus, dos imóveis oferecidos em garantia (artigo 1.205 do CPC).Iniciado por essa forma, o processo de especialização, continuará ele, segundo o rito estabelecido no artigo 1.206 e ss., do CPC, até a expedição de mandado para sua inscrição, no RI, da hipoteca especializada, com todas as indicações necessárias ao registro.
O título para a inscrição da hipoteca legal será, assim, o mandado judicial, expedido depois de concluído o procedimento.A especialização de hipoteca legal é feita em Juízo, com observância dos artigos 1.205/1.210 do CPC, culminando com a decisão discriminativa do bem gravado.
O título constitutivo é a sentença de especialização, que deve ter o seu trânsito em julgado, pois, a inscrição só se efetuará após o trânsito em julgado da sentença, visto que ela está sujeita a recurso de apelação, com efeito suspensivo.
Com a especialização, individualiza-se a coisa dada em garantia real”. (http://grupogilbertovalente.blogspot.com.br/2009/11/registro-de-hipoteca-legal.html acessado em 19 de maio de 2012, às 11:35)
A hipoteca legal exige dois momentos: o primeiro, em que o fato previsto na norma ocorre; e o segundo, no qual ocorre a especialização da hipoteca.
Assim ensina Silvio Venosa:
“Na hipoteca legal, existem dois momentos bem definidos. Em primeiro lugar, há um fato jurígeno do vínculo. No entanto, o simples fato típico não instrumentaliza a hipoteca. Há necessidade de um segundo momento, quando então são individualizados, especializados os bens garantidores, culminando com sua inscrição como objeto da hipoteca e tornando-se efetivamente garantia real”. (VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil – Vol. V. Direitos Reais. – 11ª ed. São Paulo : Atlas, 2011, página 592)
2.5.3. Hipoteca judicial
Na verdade, a hipoteca judicial é uma hipótese legalmente prevista para garantia da exequibilidade de um direito judicialmente reconhecido. Não goza da direito de preferência, mas sim o de sequela. Pode, então, reaver a coisa contra quem a possua. Depende de registro para conferir conhecimento a terceiros, a chamada oponibilidade erga omnes.
Discute-se sobre a utilidade de tal instituto no Direito brasileiro, principalmente considerando que ao credor é assegurado o instituto da fraude aos credores e da fraude à execução.
Vejamos o que expõe Sílvio Venosa:
“A disposição perde utilidade perante os princípios da fraude de execução Presume-se fraudulenta, de forma absoluta, qualquer alienação ou oneração de bens do devedor quando “ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o devedor demanda capaz de reduzí-lo à insolvência” (art. 593, II, do CPC).
(...)
Ademais, o art. 824 excluía o direito de preferência nessa hipoteca judicial, subtraindo-lhe a principal vantagem. Temos que considerar atualmente inútil o dispositivo. Ademais, para exercer o direito garantido pelos princípios da fraude de execução, o exequente não necessita de inscrição imobiliária, condição essencial para a hipoteca judicial. Está, porém, presente no ordenamento para quem nela encontrar serventia”. (VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil : direitos reais. – 11. ed. – São Paulo : Atlas, 2011, volume 5, página 596).
César Fiuza contra-argumenta:
“Supondo eu a execução da sentença condenatória contra o devedor seja demorada, o credor pode querer se garantir contra qualquer ato fraudulento do devedor. O devedor pode, por exemplo, vender seus bens; e até que se prove ter ocorrido fraude de execução, a fim de se anular a venda, pode transcorrer muito tempo e ser gasto muito dinheiro. A hipoteca judiciaria vem, então, a calhar.
Vendo o credor que o processo de execução pode se delongar, requer seja destacado um imóvel do patrimônio do devedor para lhe servir de garantia de que, findas as controvérsias judiciais, haverá o que penhorar. O Juiz manda, então, que se apresente imóvel do devedor. Procede-se, em seguida, à especialização e à inscrição, como se fosse hipoteca comum Inscrita a hipoteca, o credor terá direito real de garantia sobre o dito imóvel, podendo penhorá-lo, ainda que seja alienado a terceiros, sem precisar provar ter havido fraude de execução”. (FIUZA, César. Direito civil: curso completo. – 15. ed. revista, atualizada e ampliada – Belo Horizonte: Del Rey 2011, página 1024).
Ambos entendimentos merecem atenção. A hipoteca judicial pouco é utilizada no direito nacional. Temos a própria averbação premonitória que, apesar de ser instituto totalmente diverso da hipoteca judicial, também tem o condão de publicizar a informação da distribuição de ação executiva, conforme art. 615-A do CPC, considerando em fraude à execução a alienação de bem após a dita averbação. Entretanto, como salientado por Fiuza, há ainda uma função muito importante: a de garantir eficácia (ou sucesso) ao processo de execução.
Após discorrer sobre o instituto da hipoteca, seu histórico, conceito, natureza jurídica, e demais peculiaridades, devemos agora tecer considerações sobre o instituto da Alienação Fiduciária. Vários assuntos importantes sobre a hipoteca foram deixados de lado, especialmente quanto à remição e à extinção. Considerando o objetivo deste trabalho, apena os tópicos essenciais de cada instituto serão abordados.
