1. INTRODUÇÃO
Diante da complexidade da relação jurídica existente entre a Administração Pública e seus servidores, foram criadas diversas formas de provimento ao cargo público.
Provimento como o próprio termo já denota, é o ato administrativo de investidura no cargo público efetivo ou em comissão.
A Constituição Federal e a Lei 8.112/90 trouxeram a reintegração do servidor como uma das formas provimento ao cargo público.Por conseguinte, cabe analisar os principais aspectos que envolvem a reintegração do servidor, que se destaca como uma das mais apreciadas pelo Poder Judiciário.
2. REINTEGRAÇÃO
A reintegração como uma das formas de provimento do agente público, consiste no reingresso do servidor ao cargo mediante decisão judicial ou administrativa que anulesua demissão por considerá-la ato ilegal.
O servidor antes desligado do serviço retorna ao cargo de origem ou ao cargo sucessor, isto é, que dele resultou por via da transformação.
A reintegração no serviço público está prevista no texto constitucional em seu art. 41, § 2º nos seguintes termos:
“Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço” (grifo nosso)
Numa primeira leitura do texto pode-se concluir equivocadamente que apenas através de uma decisão judicial o servidor pode ser reintegrado ao cargo, bem como que a reintegração é uma forma de recondução apenas para o servidor estável.
Não obstante, é imperioso ir além da interpretação literal da norma, uma vez que como todos sabem a própria Administração pode anular seus atos quando eivados de ilegalidade. Portanto, em uma análise mais acurada embora a Constituição fale em sentença judicial, não foi objetivo de o constituinte restringir o retorno do servidor demitido ilegalmente a uma decisão judicial, podendo a própria Administração rever seus atos e decidir pelo retorno do servidor.
Por outro vértice, a Constituição também delimita que o servidor estável demitido ilegalmente será reintegrado. Nesse contexto, de imediato surgeo seguinte questionamento: e os servidores não estáveis podem ser reintegrados?
Os servidores públicos atingem a condição de estabilidade após três anos de efetivo exercício, segundo o disposto no art. 41, caput da Constituição Federal. O período que antecede à estabilidade é um período de prova do servidor conhecido por estágio probatório.
A maioria da doutrina administrativista ao conceituar a reintegração seguindo o texto constitucional especifica que se trata de se reconduzir o servidor estável ao cargo.Daí porque muitos doutrinadores não utilizam o termo reintegração para o servidor não estável que retorna ao cargo após anulação da demissão.
Ao tratar do tema a Lei 8.112/90 atribuiu a possibilidade de reintegração ao servidor estável não preconizando sobre o servidor sem estabilidade:
“Art. 28. A reintegração é a reinvestidura do servidor estável no cargo anteriormente ocupado, ou no cargo resultante de sua transformação, quando invalidada a sua demissão por decisão administrativa ou judicial, com ressarcimento de todas as vantagens”. (grifo nosso)
Todavia, não significa dizer que a reintegração e suas consequências não são extensíveis aos que se encontram em estágio probatório.Nesse contexto, cabe trazer à baila o entendimento de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2007, p. 260):
“O texto constitucional determina que a reintegração somente se aplica ao servidor estável. O que se pode concluir daí não é o absurdo de que o servidor não estável, demitido irregularmente, que tenha a demissão invalidada pela Administração ou pelo Judiciário, simplesmente não retorne ao cargo. Também é absurdo entender-se que o servidor não estável não pode ser demitido, somente exonerado, pois demissão é punição por falta grave e exoneração é desligamento, ou sem qualquer caráter punitivo, ou por insuficiência de desempenho (CF, art. 41, §1º, III), ou por inabilitação no estágio probatório”.
Na verdade, pouco importa a forma designativa da reintegração do servidor não estável, pode-se chamá-la de reintegração atípica, reintegração ordinária ou extensiva, entretanto, os efeitos são os mesmos.
O Pretório Excelso em decisão favorável ao servidor não estável já utilizou o termo reintegração no Recurso Extraordinário n. 378041. Veja-se:
“Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MUNICÍPIO. DECLARAÇÃODEDESNECESSIDADE CARGO.SERVIDOR PÚBLICOOCUPANTE DE CARGO EFETIVO,EM ESTÁGIO PROBATÓRIO. EXONERAÇÃO AD NUTUM E SEM CRITÉRIOS OBJETIVOS. IMPOSSIBILIDADE. O servidor públicoocupante de cargo efetivo,ainda que em estágio probatório, não pode ser exonerado ad nutum, com base em decreto que declara a desnecessidade docargo,sob penadeofensa à garantia do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Incidência da Súmula 21 do STF. Recurso a que se dá provimento, para determinar areintegraçãodos autores no quadrodepessoal da Prefeitura MunicipaldeBicas (MG)”. (grifo nosso)
Nos termos do julgado acima, o STF utilizou o termo reintegração para servidor não estável. Infere-se, portanto, que os servidores públicos estáveis ou não podem ser reintegrados, embora a Constituição e a Lei 8.112/90 tenha se reportado unicamente a servidores estáveis.
3. EFEITOS DA REINTEGRAÇÃO
Preambularmente, convém esclarecer que a reintegração gera efeitos em relação ao servidor reintegrado, o poder público e eventualmente sobre servidor que estiver ocupando atualmente o cargo.
Os efeitos da reintegração podem ser observados de antemão na Constituição Federal em seu art. 41, § 2º:
“Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço”. (grifo nosso)
Em âmbito federal, a Lei 8.122/90 reproduziu o texto constitucional parcialmente para definir as consequências da reintegração:
“Art. 28. A reintegração é a reinvestidura do servidor estável no cargo anteriormente ocupado, ou no cargo resultante de sua transformação, quando invalidada a sua demissão por decisão administrativa ou judicial, com ressarcimento de todas as vantagens.
§ 1º Na hipótese de o cargo ter sido extinto, o servidor ficará em disponibilidade, observado o disposto nos arts. 30 e 31.
§2º Encontrando-se provido o cargo, o seu eventual ocupante será reconduzido ao cargo de origem, sem direito à indenização ou aproveitado em outro cargo, ou, ainda, posto em disponibilidade”.
Vale ressaltar que esta lei é aplicável aos servidores públicos federais, podendo cada Estado e Município definirem as regras para seus servidores. Aliás, regras estas que não podem fugir do comando geral da Constituição quanto aos efeitos.
Em relação ao servidor reintegrado, este irá retornar ao cargo de origem ou ao cargo que dele resultou, porém, na hipótese de o cargo ter sido extinto, será posto em disponibilidade remunerada.
Uma vez reintegrado o servidor terá direitos a todas as vantagens decorrentes do cargo como se jamais tivesse sido afastado.
Isto ocorre porque a decisão anulatória tem efeitos extunc, ou seja, retroage até a origem do ato ilegal, o ato ilegal tem vício desde seu nascimento (demissão). Nada mais justo, moral e ético do que cercar o servidor reintegrado das vantagens, uma vez que sua demissão foi ilegal.
Assim, o servidor reintegrado terá direito aos vencimentos não percebidos durante o afastamento ilegal e demais vantagens pessoais ou inerentes ao cargo.Ademais, esse é entendimento consagrado da Corte Cidadã:
“AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 640.138 - BA (2004/0157619-1).RELATORA: MINISTRA LAURITA VAZ.
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REINTEGRAÇÃO. DIREITO À INDENIZAÇÃO REFERENTE AOS VENCIMENTOS RELATIVOS PERÍODO EM QUE FICOU AFASTADO. AÇÃO ORDINÁRIA. COBRANÇA DE VALORES ANTERIORES AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. POSSIBILIDADE. MANDADO DE SEGURANÇA. VALORES ANTERIORES À IMPETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO LEGAL. 1. O servidor público reintegrado, em razão da anulação judicial do ato exonerativo, tem direito à indenização referente aos vencimentos não percebidos no período em que ficou afastado, compreendido entre o ato de exoneração e sua reintegração. Precedentes. 2. No rito ordinário não há impedimento legal à condenação do Réu ao pagamento retroativo dos vencimentos relativos ao período anterior ao ajuizamento da ação. Diferentemente, no rito do mandamus , a controvérsia se limita aos valores devidos a partir do ajuizamento do writ, nos termos do art. 1º, § 3º, da Lei n.º 5.021/66 e das Súmulas n.269 e 271 da Suprema Corte. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido”. (grifos nossos)
Já em relação ao Poder Público, caso o cargo não esteja ocupado este certamente voltará a ter gastos na folha de pagamento, terá que ressarcir com as devidas atualizações o que deixou de pagar ao servidor afastado de forma inválida.
Se o cargo,todavia, estiver ocupado por outro servidor estável, este será reconduzido ao cargo de origem sem indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço.
Questão bastante interessante é a situação de pessoa não estável que ocupava o cargo.
A Constituição restringiu direitos ao servidor estável no caso de retorno de reintegrado ao cargo:
“Art. 41.(...)
§2º “(...) e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço”.
Trata-se uma situação jurídica não contemplada pela Constituição e nem pela Lei 8.112/90, diga-se verdadeira lacuna. Lembrando que cada Estado e Município podem legislar seguindo os princípios constitucionais sobre seus servidores. Isto é, pode ser que a legislação desses entes federativos abarque essa situação jurídica.
Para Hely Lopes Meirelles (2005, p. 437) cabe à Administração definir a situação funcional do servidor não estável ocupante de cargo reintegrado.
É preciso descartar as medidas de exoneração e demissão para essa hipótese. A exoneraçãoocorre quando se tratar de cargo em comissão ou função de confiança será a pedido do servidor ou a critério da autoridade; para cargo efetivo a pedido do servidor ou quando não satisfeitas às condiçõesdo estágio probatório ou ainda quando o servidor não entra em exercício após a posse no prazo legal. Outrossim, demissão é penalidade, situação que incabe nesse contexto.
Com efeito, a situação do não estável inspira máximo cuidado, considerando que é terceiro de boa-fé, que não deu causa à ilegalidade perpetrada pela Administração, passou por todo o processo de ingresso no serviço público, por conseguinte, é servidor independentemente da estabilidade ou não.
A ideia é que as leis de cada ente federativo devem prever a situação funcional do servidor não estável. Mesmo sob a égide de que a nomeação do servidor obedece aos critérios de conveniência e oportunidade da Administração e que se não existe vagauma vez que o cargo já foi preenchido, não de pode prejudicar um terceiro de boa-fé.
A Administração tem compromisso com qualquer administrado e com seus servidores, pelo menos o de não causar desordenadamente gravames.
Não havendo previsão constitucional e nem na Lei 8.112/90, a Administração deve buscar uma interpretação alinhada a ambos os diplomas.
Nessa perspectiva, a providência mais coerente a ser adotada com os princípios da boa-fé, razoabilidade e moralidade que devem reger a atuação estatal, seria que no caso de reintegração, o servidor não estável eventualmente ocupante do cargo deve exercer suas atribuições como excedente ou ainda em outro cargo com funções semelhantes, até a ocorrência da vaga.
4. CONSIDERAÇÕES SOBRE O PROCESSO JUDICIAL DE REINTEGRAÇÃO DO SERVIDOR
O servidor afastado ilegalmente pode diante das peculiaridades do caso fazer uso do mandado de segurança ou ainda de ação ordinária.
Em regra, utiliza-se omandado de segurança que é a ação cabível para assegurar o direito líquido e certo, mormente diante do grave dano ou risco irreparável que o afastamento do cargo pode propiciar ao servidor.
Sob a égide da via mandamental, o servidor retoma o cargo com todas as vantagens e valores pecuniários não recebidos no período de tramitação domandamus.
Após, havendo necessidade, usa-se a ação ordinária para a cobrança de todas as vantagens pecuniárias solapadas no período que antecedeu ao mandado de segurança, tais atos em consonância com as súmulas 269 e 271 do Pretório Excelso.
Impende ressaltar, que passado o prazo de impetração do mandado de segurança, nada impede que o servidor retorne mediante ação ordinária.
Por outro lado, uma vez impetrado mandado de segurança pode ocorrer de a liminar não ser concedida, aguardando-se a decisão de mérito.Existe, portanto, a possibilidade de o mandado tramitar por anos até o trânsito em julgado.
Na hipótese de o mandado de segurança perdurar por anos até o trânsito em julgado, diante do prazo prescricional em favor da Fazenda Pública, o servidor poderia ser prejudicado.
Nesse contexto, entende-se que o prazo prescricional é interrompido a partir do ajuizamento do mandamus, levando-se em consideração que o servidor reintegrado não pode ser prejudicado pela demora na tramitação do processo, observe-se:
“RECURSO ESPECIAL Nº 1.009.752 - SP (2006/0210932-1). RELATORA: MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA.
RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. REINTEGRAÇÃO. DIREITO À PERCEPÇÃO DE VANTAGENS EM RELAÇÃO AO PERÍODO ILEGALMENTE AFASTADO DO CARGO. PRESCRIÇÃO. 1. O servidor público, ao ser reintegrado no cargo do qual fora demitido ilegalmente, tem o direito ao ressarcimento de todas as vantagens desde o ato demissório. Precedentes. 2. Consoante a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, a data da impetração do mandado de segurança constitui termo hábil para interromper a prescrição da ação de cobrança das parcelas pretéritas devidas ao servidor pela Administração como consequência de sua reintegração. 3. As parcelas devidas ao servidor devem ser aquelas anteriores ao quinquênio da propositura do mandado de segurança, sob pena de se privilegiar a administração, que poderia recorrer, por mais de cinco anos na ação mandamental, de modo a fazer prescrever todas as parcelas devidas até a reintegração. 4. Manutenção do acórdão recorrido, sob pena de reformatio in pejus, muito embora entendimento mais amplo da relatora. 4. Recurso especial improvido”. (grifo nosso)
Importante asseverar que tanto na hipótese de mandado de segurança com a concessão de obrigação de dar ou ainda na ação de cobrança, o pagamento se dará através das regras de expedição de precatórios. Nesse sentido:
“RECLAMAÇÃO Nº 4.924 - DF (2010/0193888-7). RELATORA: MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA.
EMENTA: RECLAMAÇÃO. GARANTIA DA AUTORIDADE DE DECISÃO. REINTEGRAÇÃO DE SERVIDOR DEMITIDO. PAGAMENTO DOS EFEITOS FINANCEIROS ENTRE A IMPETRAÇÃO E A CONCESSÃO DA ORDEM. TRÂNSITO EM JULGADO. DESNECESSIDADE. SUBMISSÃO A PRECATÓRIO. OBRIGATORIEDADE. RECLAMAÇÃO IMPROCEDENTE. 1. A efetivação da concessão da segurança independe do trânsito em julgado da decisão, tampouco se subordina a possível interposição de recurso quando não se encontram presentes as hipóteses de vedação à concessão de liminar, como no caso de reintegração, em que há mero retorno do servidor ao seu cargo, hipótese não inserta entre as do art. 2º-B da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Medida Provisória nº 2.180/01. 2. Conquanto preponderante carga de eficácia mandamental na sentença concessiva de segurança, quando dotada também de eficácia condenatória com obrigação de dar consistente no pagamento de prestação pecuniária, o cumprimento do julgado se submete ao inarredável regime constitucional de precatório para os débitos da Fazenda Pública, nada importando eventual natureza alimentar e o fato do débito ser derivado de sentença concessiva de segurança”.
Isto é, o servidor retorna ao cargo, no entanto, a execução de valores dar-se-á mediante a ordem cronológica de precatórios.
5. CONCLUSÃO
O sistema jurídico administrativo respeitando aos princípios constitucionais possibilita mesmo após o processo administrativo que o ex-servidor recorra ao judiciário para afastar a ilegalidade.
Constata-se que o servidor afastado ilegalmente tem asseguradas todas as vantagens como se jamais tivesse sido vítima do ato administrativo ilegal perpetrado pela Administração Pública.
6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo. 13. ed.Rio de Janeiro: Impetus, 2007.
CUNHA JÚNIOR, Dirleyda.Curso deDireito Administrativo. 10. ed. Bahia: Juspodivm, 2011.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2008.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.
VALENTE, Helder Augusto Martins. Responsabilidade civil extracontratual do estado por atos omissivos da administração pública. Belém: Unama, 2004.
