1. Introdução

No último dia 02 de abril de 2013, o Congresso Nacional promulgou a Proposta de Emenda à Constituição (PEC) n. 66/2012, apelidada de PEC do trabalhador doméstico, a qual, a partir de então, se transformou na Emenda Constitucional (EC) n. 72/2013.

O propósito da EC foi o de alterar o parágrafo único do art. 7º da Constituição Federal, ampliando a gama de direitos reconhecidos aos trabalhadores domésticos, conforme quadro abaixo.

Como se percebe da tabela acima, antes da EC 72/13, os trabalhadores domésticos tinham reconhecidos os direitos dos seguintes incisos:

IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;

VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;

VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;

XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;

XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;

XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;

XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei;

XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei; e

XXIV – aposentadoria.

A partir da EC 72/13, foram ampliados os direitos dos trabalhadores domésticos, que, então, passaram a ter reconhecidos aqueles dos seguintes incisos:

I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;

II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário;

III - fundo de garantia do tempo de serviço;

IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;

VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;

VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável;

VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;

IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;

X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa;

XII - salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei;

XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;

XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;

XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal;

XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;

XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;

XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei;

XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei; e

XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;

XXIV – aposentadoria.

XXV - assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas;

XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho;

XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;

XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;

XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência; e

XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos.

Diante da modificação legislativa, várias dúvidas se puseram, passando desde a celeuma em torno da inaplicabilidade imediata de alguns dos direitos reconhecidos, até a questão do controle da jornada de trabalho.

Neste estudo, buscaremos responder algumas das indagações ventiladas.

2. A aplicabilidade dos direitos reconhecidos

O parágrafo único, art. 7º, da Constituição Federal reza que:

“São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua integração à previdência social”.

Não há dúvidas de que os direitos contidos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII têm aplicação imediata, independendo, portanto, de qualquer regulamentação infraconstitucional.

Ou seja, a previsão na Constituição Federal é bastante, por si só, para fazer valer, de forma imediata, os direitos ao salário mínimo, à irredutibilidade e proteção salarial, ao décimo terceiro salário, à limitação da jornada de trabalho, às horas extras, às férias, à licença-maternidade, à licença-paternidade, ao aviso prévio proporcional, à redução dos riscos inerentes ao trabalho, à aposentadoria, ao reconhecimento das convenções e acordos coletivos, à proteção contra discriminação, e à proteção do trabalho do menor^[1].

O que vem causando posicionamentos os mais destoantes na doutrina diz respeito à aplicação dos direitos previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, pois, quanto a eles, a EC os assegura aos domésticos, porém, desde que “atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades”.

Com efeito, uma parte da doutrina defende que, somente com o advento de legislação infraconstitucional superveniente é que os mencionados direitos produzirão eficácia, ao passo que uma outra parte preconiza a aplicabilidade imediata de alguns dos citados direitos, ante a existência de regulamentação infraconstitucional suficiente.

Estamos com os que abraçam este segundo ponto de vista.

3. Direitos que dependem de regulamentação infraconstitucional

Como visto, alguns dos direitos reconhecidos aos trabalhadores domésticos, quais sejam aqueles inseridos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, dependem de regulamentação infraconstitucional.

Cumpre, nesse passo, examinar se a legislação atualmente existente é suficiente para o reconhecimento da imediata eficácia de tais direitos ou se, ao revés, haverá necessidade da edição de lei posterior à EC.

Entendemos que uma parte dos citados direitos carece, efetivamente, de legislação regulamentadora, ao passo que um outro grupo está apto a produzir efeitos imediatamente, porquanto suficiente a legislação infraconstitucional atualmente existente.

Por isso, dividiremos o nosso estudo de acordo com esses dois grupos.

3.1. Legislação insuficiente: necessidade de edição de lei para regulamentação dos direitos ao salário família e ao seguro contra acidentes de trabalho

Os direitos ao salário-família e ao seguro contra acidentes de trabalho (incisos XII e XXVIII) dependem da edição de lei infraconstitucional, haja vista a insuficiência da regulamentação atualmente existente.

A propósito do salário-família, a Lei n. 8.213/91 e o Decreto n. 3.048/99 preceituam que referido benefício deve ser pago diretamente pela empresa, sendo que os valores das cotas do salário-família pagas pela empresa deverão ser deduzidos quando do recolhimento das contribuições sobre a folha de salários. No caso dos trabalhadores avulsos, o salário-família é pago pelo sindicato ou pelo órgão gestor de mão de obra, mediante convênio com o INSS, e no dos trabalhadores aposentados, o pagamento é efetuado diretamente pelo INSS.

Como se percebe, apesar da empresa realizar o pagamento, ela se compensa no momento do recolhimento das contribuições devidas ao Órgão Previdenciário, pelo que pode-se afirmar que incumbe ao INSS arcar com os custos do benefício.

Para o trabalhador doméstico, haverá, portanto, necessidade de regulamentação infraconstitucional, a fim de que se delimite a quem caberá o pagamento: se ao patrão, que poderá se compensar quando do recolhimento das contribuições previdenciárias, ou se diretamente ao próprio INSS, como hoje sói ocorrer no tocante ao salário-maternidade.

Sem que se defina esse procedimento, não se poderá impor ao empregador o ônus de arcar com o pagamento de tal benefício, sem que se lhe assegure a respectiva compensação.

Outrossim, o seguro contra acidentes de trabalho^[2] é atualmente devido apenas pelas empresas e pelos empregadores pessoas físicas equiparados à empresa (art. 15 da Lei n. 8.212/91), de acordo com o disposto no art. 22, II, da Lei n. 8.212/91, e no art. 202 do Decreto n. 3.048/99, estando excluídos os empregadores domésticos.

Trata-se de seguro obrigatório, instituído por lei, mediante contribuição adicional a cargo do empregador, destinado à cobertura de eventos resultantes de acidente de trabalho.

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Por se tratar de obrigação de natureza tributária (CF, art. 195, §6º), também neste particular, haverá necessidade de regulamentação legal, ou para se estabelecer a responsabilidade do empregador doméstico por tal pagamento, delimitando-se, inclusive, a sua base de incidência, ou mesmo para isentá-lo de referida contribuição, transferindo-se tal encargo, por exemplo, ao Estado.

3.2. Legislação suficiente: aplicação imediata dos direitos contidos nos incisos I, II, III, IX, XXV e na segunda parte do inciso XXVIII

É fora de dúvidas que o Legislador remeteu a aplicabilidade dos direitos previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII ao atendimento das “condições estabelecidas em lei”.

Firmamos aqui o posicionamento de que, quanto àqueles direitos em que exista no ordenamento jurídico nacional lei estabelecendo as condições de sua atuação, a aplicação será imediata, não havendo necessidade de se aguardar qualquer regulamentação superveniente^[3], em face da eficácia imediata dos direitos fundamentais.

Expliquemos.

O art. 7º da CF insere-se no Título II da Constituição Federal, que trata dos “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”. Disso decorre que a sua eficácia é plena e a aplicabilidade imediata^[4], na esteira do art. 5º, §1º, da CF: “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”^[5].

Assim, por força de expressa determinação constitucional, os direitos (sociais) fundamentais assegurados nos diversos incisos do art. 7º do Texto Maior são, em princípio, bastantes por si sós, estando aptos, de antemão, a produzirem efeitos jurídicos, dispensando-se, assim, a edição de lei regulamentadora hierarquicamente inferior.

Poder-se-ia aqui argumentar que, no que tange a alguns dos direitos reconhecidos aos trabalhadores domésticos, o Legislador quis condicionar a sua eficácia à regulamentação por lei.

Vamos, então, admitir tal restrição.

Partindo-se, portanto, da premissa de que o Legislador quis condicionar o exercício de alguns direitos à regulamentação por lei infraconstitucional, resta a pergunta: a regulamentação por lei deve ser posterior à EC ou é possível o aproveitamento da legislação atualmente vigente?

Entendemos que, no caso dos direitos que tiveram condicionada a sua aplicação à regulamentação por lei, por se tratarem de direitos fundamentais, o reconhecimento da sua aplicabilidade imediata deverá ocorrer sempre que existir no ordenamento jurídico legislação infraconstitucional suficiente à sua plena realização.

Ressalte-se que tal reconhecimento ampara-se na moderna teoria da interpretação constitucional e nos seus princípios instrumentais^[6], dentre os quais destaca-se o Princípio da Efetividade^[7]:

“Efetividade significa a realização do Direito, a atuação prática da norma, fazendo prevalecer no mundo dos fatos os valores e interesses por ela tutelados. Simboliza a efetividade, portanto, a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever ser normativo e o ser da realidade social. O intérprete constitucional deve ter o compromisso com a efetividade da Constituição: entre interpretações alternativas e plausíveis, deverá prestigiar aquela que permita a atuação da vontade constitucional, evitando, no limite do possível, soluções que se refugiem no argumento da não auto-aplicabilidade da norma ou na ocorrência de omissão do legislador”^[8].

Portanto, havendo legislação infraconstitucional suficiente à atuação do direito fundamental, deve ser reconhecida a sua aplicação plena e eficácia imediata. E este é o caso dos direitos abaixo.

Inciso I – relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa: a regulamentação está contida no art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT);

Inciso II – seguro-desemprego: a Lei n. 5.859/72 especifica as situações em que o empregado doméstico faz jus ao seguro-desemprego;

Inciso III – fundo de garantia por tempo de serviço: a Lei n. 5.859/72 define a forma de recolhimento do FGTS devido ao empregado doméstico; neste particular, deve-se compreender que a EC, ao assegurar o direito ao FGTS, tornou obrigatório o seu recolhimento pelo empregador, ficando, assim, revogada a expressão “é facultada” constante do art. 3º-A da Lei n. 5.859/72;

Inciso IX – adicional noturno: a CLT, norma geral em matéria trabalhista, disciplina, de forma minuciosa, no art. 73, o direito ao adicional noturno, estabelecendo, inclusive, o que se deva compreender por horário noturno;

Inciso XXV – assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas: o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90) estabelece, no art. 54, como dever do Estado assegurar à criança o atendimento em creche e pré-escola, e, no art. 208, prevê a possibilidade do manejo de ações judiciais, para a proteção de direitos individuais, difusos e coletivos, por ofensa aos direitos da criança de atendimento em creches e pré-escola;

Inciso XXVIII – indenização a cargo do empregador, em casos de acidente de trabalho, quando incorrer em dolo ou culpa: a responsabilidade civil do empregador por danos decorrentes do acidente de trabalho vem disciplinada no Código Civil (arts. 186, 187 e 927 a 954).

4. A CLT como norma geral em matéria trabalhista: revogação do art. 7º, ‘a’, da CLT, pela EC n. 72/13

Se antes da EC n. 72/13 ainda se podia cogitar da não-aplicação da CLT à categoria dos trabalhadores domésticos, por expressa vedação contida no seu art. 7º, ‘a’, e pelo fato da Lei do Trabalhador Doméstico (Lei n. 5.859/72) conter normatização suficiente, agora tal exegese não mais se sustenta.

Com efeito, a EC assegurou aos domésticos vários direitos reconhecidos aos trabalhadores de um modo geral, e que, conquanto não estejam previstos na Lei do Empregado Doméstico (Lei n. 5.859/72), encontram normatização infraconstitucional na CLT, a exemplo dos direitos às horas extras, ao adicional noturno, e ao pagamento das verbas rescisórias dentro de certo prazo (este último decorre do reconhecimento do direito à proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa – CF, art. 7º, I).

Assim, porquanto incompatível interpretação que impeça a aplicação da CLT aos domésticos, deve-se compreender que o dispositivo no art. 7º, letra ‘a’, foi revogado pela EC 72/13.

Isso significa que, sendo o direito reconhecido pela Constituição Federal, e diante da ausência de regulamentação na legislação específica (Lei n. 5.859/72), deve o intérprete aplicar subsidiariamente a CLT, por ser esta a norma geral em matéria trabalhista.

5. Reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho

Um grande avanço propiciado pela EC 72/13 foi o de reconhecer as convenções e acordos coletivos de trabalho (inciso XXVI).

Isso que dizer que, doravante, os sindicatos dos trabalhadores domésticos poderão, por meio de negociação coletiva, celebrar convenções coletivas de trabalho com os sindicatos patronais, ou acordos coletivos com um empregador ou um grupo deles (tome-se, como exemplo deste último, um grupo de moradores de um condomínio residencial).

Exemplificando, será agora possível a celebração de acordo coletivo de trabalho (ACT), seja por um único empregador individualmente, seja por um grupo de empregadores (ex.: moradores de um condomínio residencial), ou de convenção coletiva de trabalho (CCT), visando, por exemplo, à adoção de trabalho em regime de escala de 12 x 36 para cuidadores de idosos.

A despeito do reconhecimento constitucional, uma parte da doutrina encontra óbice à efetivação do citado dispositivo, ao argumento de que os empregadores domésticos não constituiriam “categoria econômica”, nos termos da CLT (art. 511, §1º - A solidariedade de interesses econômicos dos que empreendem atividades idênticas, similares ou conexas, constitui o vínculo social básico que se denomina categoria econômica).

Pedindo vênia aos que pensam de forma contrária, entendemos que, à vista da inovação constitucional, o conceito de categoria econômica deva ser reinterpretado, para abarcar, também, os empregadores domésticos, pois, somente assim, se estará dando o devido alcance ao espírito da lei (mens legis).

Nessa senda, a norma que reconhece as convenções e acordos coletivos, além de ter sede constitucional, alberga direito fundamental. Por tal razão, deve ser interpretada à luz dos princípios de interpretação constitucional, dentre os quais aparece com maior relevo o Postulado da Máxima Efetividade, segundo o qual deve ser atribuído a uma norma constitucional o sentido que maior eficácia lhe dê, cabendo ao intérprete, no caso de dúvidas, preferir a interpretação que reconheça maior eficácia aos direitos fundamentais^[9].

Assim, para se que alcance o verdadeiro sentido da norma, o termo categoria econômica deverá compreender toda e qualquer atividade econômica, englobando-se, portanto, a atividade no âmbito residencial, que não deixa de ser econômica (economia do lar ou doméstica), embora sem fins lucrativos.

Por fim, para uma melhor compreensão, é possível fazer-se uma analogia com as entidades filantrópicas e sem fins lucrativos, que, segundo entendimento pacífico, integram categoria econômica.