Sumário: I. Conceito de Agência Executiva. II. Agências Executivas na União. III. Efeitos jurídicos da qualificação. IV. Outros aspectos diferenciais. V. A Agência Executiva na prática. VI. Conclusão.
I. CONCEITO DE AGÊNCIA EXECUTIVA
Tratar de agência reguladora e agência executiva é tratar de formas de autarquias especiais. A expressão autarquia especial é imprecisa no direito brasileiro. A rigor, como as autarquias são constituídas por lei específica, toda autarquia deveria ser considerada especial. A expressão autarquia especial, porém, tem uso dogmático menos rigoroso. Ela foi empregada, pela primeira vez, na Lei nº. 5.540, de 28.11.1968, para ressaltar o fato da universidade pública apresentar um grau de autonomia administrativa superior àquele reconhecido às demais entidades autárquicas.[1]
No entanto, nunca houve um padrão comum para as autarquias especiais e, mais ainda, qualquer espécie de uniformização no interior das diversas variações tipológicas de autarquia. É assim também com as agências reguladoras. As agências reguladoras são definidas como autarquias especiais porque o legislador lhes conferiu, desde o momento da constituição, um conjunto de garantias em face da Administração Direta suficientes para caracterizar uma particular ampliação da autonomia decisória, administrativa ou financeira dessas entidades em relação às demais autarquias existentes. Porém, não há um padrão obrigatório para as agências reguladoras, como não há para as autarquias em geral, adotando o legislador um critério casuístico na definição do grau de independência de cada agência reguladora.
Não há nisso especial novidade. Como as entidades da administração indireta no Brasil são criadas por lei específica ou têm a sua criação autorizada por lei específica[2], permanece, em última instância, em mãos do legislador a definição do grau de autonomia decisória dos entes da administração indireta em relação à administração direta, respeitados, obviamente, os limites constitucionais. O legislador é, na matéria, quase na totalidade dos casos, explicitamente casuístico. Excepcionalmente, a Constituição Federal recusa ao legislador o casuísmo em matéria de organização administrativa, exigindo que a lei observe parâmetros uniformes definidos em lei complementar (ex. áreas de atuação das fundações governamentais[3]) ou até fixados em lei ordinária (ex. exigência do estatuto jurídico comum das empresas públicas e sociedades de economia mista[4]). O que merece registro é o caráter rígido desse dilema entre a padronização e o casuísmo em matéria organizacional, resumindo-se a questão, em geral, na seguinte alternativa: ou (a) as normas são específicas de uma entidade e são definidas de modo exclusivo, estável e singular; ou (b) as normas são fixadas de um modo geral, abrangendo todos os entes de mesma espécie, ao menos em face de determinada relação jurídica, fixando determinado esquema de padronização.
Considerando esses elementos, ao menos do ponto de vista organizacional, a grande novidade a estudar não é a conformação das agências reguladoras, mas sim a compostura peculiar das agências executivas. Tentarei demonstrar que o modelo pensado para as agências executivas, ainda em boa parte não implementado, pode romper com o dilema organizacional referido acima, oferecendo uma terceira saída para conjugar flexibilidade administrativa e padronização organizacional. Esse enfoque jurídico-organizacional, porém, não tem recebido maior atenção na doutrina.
A tradição brasileira de uma administração pública autoritária fez com que a preocupação dos administrativistas se concentrasse no estudo das "formas de expressão" da função administrativa (por exemplo, ato administrativo, contrato administrativo) e nas garantias dos administrados (princípios jurídicos condicionantes da administração e o tema do controle administrativo) com vistas a precisar os limites e os condicionamentos do agir da Administração. A estruturação do aparato administrativo, a organização da Administração no seu sentido subjetivo ou orgânico, recebeu muito menor atenção. Existem, evidentemente, exceções, como o clássico trabalho sobre autarquias do Prof. CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO[5]. Mas são exceções que apenas evidenciam a lacuna bibliográfica existente. O problema organizatório é tratado de forma mais superficial também pela dificuldade de encontrar traços típicos ou uniformes na matéria, uma vez que as organizações apresentam perfis específicos, singulares, em razão da exigência de lei específica para constituição ou autorização da constituição das entidades públicas. Em cada lei específica fixam-se traços diferenciais que dificultam o tratamento geral do tema.
A novidade das agências executivas é que elas introduzem no direito brasileiro um mecanismo flexível de modificar o regime de autonomia ou independência de autarquias e fundações públicas mediante um simples ato administrativo de qualificação. O ato não é inovador da ordem jurídica ou equivalente à lei, mas ele funciona como mecanismo de enquadramento da entidade em um regime jurídico padrão especial, abstratamente previsto em lei, elemento diferencial em relação à tradição de nossa administração pública.
Na verdade, a denominação agência executiva designa um título jurídico que pode ser atribuído a autarquias e a fundações públicas. A expressão não traduz uma nova forma de pessoa jurídica pública. Nem é uma qualidade original de qualquer entidade da administração indireta. Dizer de alguma entidade que ela é agência executiva equivale a dizer que a entidade recebeu e mantém o título de agência executiva. Trata-se de uma qualificação decidida no âmbito da Administração Pública e não pelo Poder Legislativo. O ato de qualificação é ato administrativo, expedido no uso de competência discricionária, que pode ser concedido, suspenso e revogado. Cabe ao Poder Legislativo fixar em normas gerais, abstratamente, as situações jurídicas mais favoráveis para as entidades qualificadas como agências executivas. É a lógica do instituto, que será aprofundada adiante.
II. AGÊNCIAS EXECUTIVAS NA UNIÃO
Na União, o título de agência executiva é conferido mediante decreto do Presidente da República (art. 51, §1º, da Lei n. 9.649, de 27 de maio de 1998, c/c art. 1º, §2º, do Decreto n. 2.487, de 2 de fevereiro de 1998). O decreto de qualificação deve ser específico, isto é, relativo a apenas uma entidade determinada.
A qualificação, embora discricionária, é ato condicionado ao cumprimento de dois requisitos enunciados na lei:
a) ter a entidade apresentado um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento;
b) ter a entidade celebrado um contrato de gestão com o respectivo Ministério supervisor.[6]
Essas exigências estão relacionadas ao controle administrativo, mas foram previstas na Lei 9.649/98 em linguagem estranha ao direito, típica de administradores.
Como já referi em outra oportunidade[7], "contrato de gestão" é uma expressão que admite usos conceituais variados. Aplicada às entidades da administração indireta, bem como a órgãos da administração direta, não informa qualquer espécie de relação contratual, mas um simples acordo de gestão, um fato jurídico institucional, apto a deslocar a entidade ou o órgão para o campo de incidência de norma legal especial. É dizer: a lei pode tratar diferentemente entidades e órgãos que assinem "contratos de gestão". A assinatura do "contrato", nestes casos, permite que a entidade ingresse no domínio específico dessas normas especiais, antecipadamente elaboradas pelo legislador, cumprindo o contrato o papel de uma técnica de diferenciação do regime jurídico de órgãos e entidades públicas, sem embargo de constituir igualmente técnica de controle administrativo. O contrato de gestão interadministrativo (expressão que utilizo para diferenciar esse tipo de contrato de gestão dos contratos celebrados com entidades privadas) não é fonte imediata de diretos ou obrigações inovadoras, nem pode significar um mecanismo de alforria do regime da legalidade, mas pode ensejar, por este mecanismo de deslocamento do campo de incidência de normas, uma "ampliação da autonomia gerencial, orçamentária e financeira" de entidades e órgãos públicos (CF, art. 37, §8º). Na verdade, além de técnica de diferenciação de entidades e órgãos, conforme a modelos legais, o contrato de gestão funciona também como mecanismo de detalhamento e programação do controle administrativo, a partir da fixação detalhada de objetivos e metas, elementos essenciais para conter ou diminuir a discricionariedade da própria supervisão administrativa.
A apresentação de um "plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento", previsto pela lei, é exigência reveladora da preocupação do legislador com a modificação do modo de funcionamento da entidade e com a especificação de suas maiores dificuldades operacionais. Segundo os administradores, plano estratégico é o esquema fundamental e com perspectiva de longo prazo dos trabalhos (projetos e atividades) a serem desenvolvidos para alcançar metas determinadas. O plano estratégico deve ser "detalhado em planos de ação, por períodos de tempo ou por projetos, especificando-se as tarefas a serem desenvolvidas, os meios (recursos) e os respectivos responsáveis". No caso, o plano deve cuidar de aspectos organizacionais, referir a questões ou problemas relativos à estruturação da entidade e mencionar as ações necessárias à modificação dos processos de trabalho da entidade pública. A rigor, salvo melhor juízo, o plano estratégico não traduz exigência autônoma em relação ao contrato de gestão, pois o plano estratégico significa apenas o esquema de planejamento do modo de funcionamento da entidade tendo em vista metas acordadas no contrato de gestão. Se no "contrato" são fixadas as metas a atingir, não parece razoável admitir plano estratégico algum alheio ou incongruente com as metas acordadas.
Os contratos de gestão das agências executivas serão celebrados com periodicidade mínima de um ano e publicados pelo Ministério Supervisor, no prazo máximo de quinze dias de sua celebração, revisão ou renovação, na íntegra, no Diário Oficial da União.
III. EFEITOS JURÍDICOS DA QUALIFICAÇÃO
A qualificação de autarquias e de fundações públicas como agências executivas é fato desencadeador de efeitos jurídicos variados.
O efeito imediato é o enquadramento da autarquia ou fundação qualificada nos benefícios gerais previstos em lei para toda e qualquer agência executiva, por exemplo, elevação em vinte por cento do valor dos limites máximos para cada modalidade de licitação, na forma do art. 24, parágrafo único, da Lei n. 8.666, com a redação que lhe deu a Lei n. 9.648, de 27 de maio de 1998. Essa técnica permite estabelecer uma diferenciação abstrata do regime jurídico das autarquias e fundações qualificadas em face das autarquias e fundações públicas não qualificadas, ao passo em que estabelece um mecanismo de padronização entre as autarquias qualificadas.[8]
Esses benefícios gerais podem ter matriz legal ou meramente administrativa. Diversos benefícios foram concedidos através do Decreto n. 2.488, de 2 de fevereiro de 1998:
I. autorização para edição de ato normativo próprio de registro de assiduidade e pontualidade dos servidores;
II. não aplicação às agências executivas dos limites anuais de realização de serviços extraordinários, desde que atestadas a existência de recursos orçamentários disponíveis e a necessidade dos serviços para o cumprimento dos objetivos e metas do contrato de gestão;
III. possibilidade de delegação ao dirigente máximo da entidade de decisão sobre limites para a concessão de suprimento de fundos para atender a despesas de pequeno vulto;
IV. delegação às agências executivas de regulamento próprio sobre valores de diárias no país e condições especiais para sua concessão;
V. dispensa às agências executivas da celebração de termos aditivos a contratos e convênios de vigência plurianual, quando objetivarem unicamente a identificação dos créditos à conta dos quais devam correr as despesas relativas ao respectivo exercício financeiro;
VI. autorização para efetuar diretamente a inclusão, na folha de pagamento, dos valores referentes a exercícios ou meses anteriores; entre outros benefícios não extensivos às autarquias comuns.
Vale dizer, o título de agência executiva não é título concedido originalmente a entidades, definido por lei, correspondente a uma especial forma de organização autárquica, alterável apenas por lei, capaz de atribuir garantias de independência indiferentes ao desempenho da entidade, como ocorre com as agências reguladoras. É título que, por um lado, padroniza, porque vem definido principalmente em termos gerais e uniformes, associando para todas as entidades qualificadas os mesmos encargos e vantagens. Mas, por outro, permite análise casuística do merecimento das prerrogativas concedidas, uma análise caso a caso das condições para a qualificação e quanto ao cumprimento posterior do contrato de gestão. Isso obviamente não ocorre nem pode ocorrer com as agências reguladoras, que contam com tratamento casuístico em cada lei de criação, sem que exista um modelo obrigatório que as uniformize. Isso não significa que as agências executivas serão necessariamente idênticas entre si e distintas apenas em face das demais unidades autárquicas. Na verdade é possível haver diferenciação em aspectos secundários, meramente operacionais, como a concessão de algumas delegações administrativas isoladas, na forma de cada contrato de gestão. Demais disso, a técnica de outorga do título de agência executiva funciona também como instrumento de controle, pois admite suspensão e revogação, quando descumpridos os termos do contrato de gestão, o que não seria possível se os benefícios ou as normas definidoras da autonomia da entidade fossem fixadas na lei de criação da entidade ou estritamente vinculadas a um estatuto legal. Neste caso, como é evidente, segundo o princípio da paridade das formas, o que a lei concedeu apenas a lei poderia alterar.
IV. OUTROS ASPECTOS DIFERENCIAIS
As agências executivas distinguem-se das agências reguladoras também por outros aspectos. Não é possível aprofundar, nos limites desta intervenção, sequer os principais. Basta referir, por exemplo, que as agências reguladoras geralmente exercem funções normativas, fiscalizadoras e de adjudicação de conflitos, mas não o oferecimento de comodidades materiais diretas aos administrados. Reversamente, as agências executivas são assim denominadas exatamente por exercitarem funções administrativas de execução de serviço público de forma direta. As agências reguladoras voltam-se para intervenção em mercados específicos, regulando a relação entre a oferta de serviços, a demanda por serviços e qualidade dos serviços prestados, participando ativamente da implementação das políticas públicas por entidades públicas e privadas. As agências executivas realizam em geral as políticas públicas, sem se ocuparem de formular normas de eficácia externa ou disciplinar a atuação de outras entidades. As agências reguladoras gozam de maior estabilidade institucional (uma vez que os predicados de sua autonomia ampliada são fixados por lei casuística) e, em geral, de maior grau de autonomia administrativa e decisória. As agências executivas podem ser fiscalizadas intensamente, seus dirigentes geralmente não gozam de estabilidade (mandato) e a condição especial que desfrutam as entidades pode ser retirada por simples ato administrativo, conforme cumpram ou não os termos do contrato de gestão acordado com a administração direta.[9] As agências reguladoras são entidades que gozam de regime de autonomia administrativa estável.[10] A qualificação instável das agências executivas é aspecto importante da diferenciação. É um dado novo no sistema; útil, se bem utilizado, pois amplia a capacidade de avaliação do desempenho da entidade e de estímulo a atuação eficiente da autarquia; perigoso, se mal utilizado.
V. A AGÊNCIA EXECUTIVA NA PRÁTICA
Ao contrário do que ocorreu com as agências reguladoras, que proliferaram, diante do interesse por segurança jurídica de expressivos grupos empresariais fortalecidos pelos processos de privatização (rectius, desestatização) e o avanço da concessão de serviços públicos no Brasil, o modelo das agências executivas, que dizia respeito a um mecanismo de estimulo à mudança de formas de gestão das autarquias prestadoras de serviços públicos diretos aos cidadãos, não obteve maior repercussão.
Temos apenas uma única agência executiva, ou autarquia qualificada com agência executiva no plano federal: o IMETRO - Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial, que assinou em 1998 contrato de gestão de três anos com os seguintes ministérios: Ministério da Indústria e Comercio, Administração Federal, Planejamento e Orçamento e Fazenda. Os resultados ainda não são conhecidos, mas é evidente a forte resistência da área econômica do governo federal à perda de poder que algumas autonomias concedidas exigem. Hoje, ante as informações disponíveis, temo pela continuidade prática do modelo das agências executivas no atual mandato presidencial, marcado pela supremacia absoluta da área econômica. É algo lamentável, mas não significa que o modelo das agências executivas seja inútil, ou não possa ser aprofundado e ampliado com a introdução de novas diferenciações de ordem legal em matérias relevantes para a gestão das entidades autárquicas. Esse fortalecimento do modelo legal das agências executivas,no entanto, embora possível, permanece incerto.
VI. CONCLUSÃO
Embora a voz agência seja um modismo, algo desnecessário, não há obstáculo no seu uso pelo legislador. No caso das agências reguladoras, é visível na nomenclatura a tentativa de uma assimilação do modelo norte-americano das agências independentes; mas a assimilação não foi perfeita. Fala-se abusivamente em "capacidade normativa independente", onde o que existe é apenas um grau de autonomia reforçada, maiores garantias funcionais para os dirigentes e uma ampliação na função de intervenção do Estado em setores econômicos e serviços públicos delegados. No caso das agências executivas, no entanto, o modelo brasileiro não guarda qualquer conexão com o conceito norte-americano das agências executivas ou de qualquer outro país. A noção de agências executivas nos Estados Unidos refere a uma enorme variedade de estruturas organizativas, incluindo departamentos ministeriais, serviços e órgãos que os integram, bem como serviços autônomos destituídos de estabilidade dos seus dirigentes. Na verdade, a expressão executive agency não refere a nenhum título jurídico padrão, sendo esclarecido antes por exclusão, mediante o confronto com o conceito de agência reguladora independente. É o que nos ensina ELOÍSA CARBONEL[11]. Não houve cópia ou assimilação de experiências internacionais, portanto, mas sim uma solução criativa para a rigidez do sistema brasileiro de definição do grau a de autonomia a ser concedido a entidades da administração indireta de natureza autárquica em relação à administração direta. Esse modelo poderia ser aprofundado, revelando as suas potencialidades se novas distinções fossem feitas em lei (regime de gestão de bens, de pessoal, de prestação de contas, entre outros), evitando-se que agências reguladoras sejam criadas artificialmente (sem qualquer pertinência com funções de regulação) para suprir a falta de desenvolvimento do modelo das agências executivas.
Este é o modo particular como vejo as agências executivas, respeitando outras compreensões formuladas para o assunto. Como em outros temas, o fundamental é identificar o que há de bom e ruim no modelo das agências executivas, sem adoção de posturas unilaterais. Dos juristas se espera um discurso que favoreça a decidibilidade dos conflitos jurídicos; não se espera o impasse e a desesperança. É importante reconduzir ao razoável propostas normativas e normas que, muitas vezes de forma caótica, brotam do processo político, como resultados de um complexo processo decisório de negociação. As decisões legislativas nunca são cartesianas nem seguem a modelos teóricos rigorosos. Mas o jurista pode contribuir para conferir às decisões normativas um mínimo de racionalidade. É uma tarefa imensa, possível de ser executada apenas como obra coletiva. Estamos desafiados a colocá-la em prática, sem medo de pensar com os olhos cravados em nosso país, mas sem perder a especificidade do discurso jurídico, elemento essencial para sermos ouvidos ainda com alguma atenção pela sociedade brasileira.
