INSERÇÃO HISTÓRICA
A ideia de proporção guarda antecedentes remotos, Iluminismo[1],mas o princípio em questão se desenvolveu inicialmente, durante os séculos XVII e XVIII quando as teorias jusnaturalistas formuladas na Inglaterra pretendiam dar garantia à liberdade individual em face dos interesses da Administração.
É possível dizer que o princípio em questão obteve sua forma mais marcante, no Direito Administrativo Francês, através de um controle de natureza administrativa sobre os atos discricionários do Poder Executivo.
Através dos chamados RÉCOURS POUR EXCÉS DE POUVOIR ("recursos por excesso de poder"), ou seja, o instrumento processual adequado para postular-se, perante o Conselho de Estado, a reforma de qualquer decisão administrativa, por violação ao princípio da legalidade ou por desvio de poder, puderam os tribunais administrativos investigar a compatibilidade intrínseca entre os motivos e as finalidadesdos atos discricionários e sua adequação à situação de fato em vista da qual eram editados. Apesar da formulação do princípio não ter sido tão explícita no início, a ideia girava em torno do controle do chamado "Poder de Polícia".
Resta claro que o desenvolvimento do princípio a proporcionalidade na França, portanto, está sediado no campo do direito administrativo, decorrente da evolução da Teoria do Détournement du Pouvoir. Há assim, quem sustente seu grau de cânone constitucional[2], em que pese a ausência do controle de constitucionalidade das leis francesas, que dificulta a aplicação do princípio fora da esfera administrativa.
Na Europa, Conforme Guerra Filho[3], em 1955, aparece na Alemanha a primeira monografia dedicada exclusivamente ao estudo do princípio da proporcionalidade, que, como vimos, teve sua origem no Estado de Direito. No ano seguinte, aparece, no "Arquivo de Direito Público" o influente ensaio de Dürig, em que defende a tese de haver um sistema de valores imanente à Lei Fundamental Alemã Ocidental cuja justificação última é fornecida pela imposição de respeito à dignidade humana.
O salto qualitativo no controle judicial das leis ocorreu na Alemanha no período do pós-guerra, onde o princípio da proporcionalidade alcançou o seu contorno atual, alçado que foi do direito administrativo – como limitação ao poder de polícia - para o direito constitucional, por obra do Bundesverfassungsgericht,
A Constituição Alemã de 23 de maio de 1949, com a intenção de tutelar os direitos fundamentais e colocá-los a salvo do arbítrio legalizado, insculpiu no seu art. 1º o caráter vinculante desses direitos para todos os poderes do Estado, e no art. 19, consagrou o Princípio do Núcleo Essencial dos Direitos Fundamentais, afirmando que toda restrição deveria ser feita por lei necessária e geral.
Coube à Alemanha, após beber na teoria da limitação do poder de polícia do Direito Administrativo Francês, a formulação atual do princípio da proporcionalidade em âmbito constitucional, notadamente no campo dos direitos fundamentais. Embora já houvessem sido postos em relevo pela Constituição de Weimar, foi após o fim da Segunda Guerra Mundial que os tribunais começaram paulatinamente a proferir sentenças nas quais afirmavam não ter o legislador poder ilimitado para a formulação de leis tendentes a restringir direitos fundamentais[4]. A promulgação da Lei Fundamental de Bonn representa, assim marco inaugural do princípio da proporcionalidade em âmbito constitucional, ao colocar o respeito aos direitos fundamentais como núcleo central de toda a ordem jurídica[5].
Na realidade o princípio da proporcionalidade como controle do excesso legislativo, possui qualidade de norma constitucional não escrita[6] e vem sendo utilizado largamente pela Corte Constitucional Alemã no controle das leis restritivas de direitos, firmando-se a teoria de que a sua violação acarreta a inconstitucionalidade da providência legislativa.
O Tribunal Constitucional Alemão, em decisão sobre armazenagem de petróleo, em 16 de março de 1971, definiu o conteúdo do principio da proporcionalidade ao decidir que o Estado de Direito proíbe leis inadequadas a consecução de seus fins, definindo, que os meios deveriam ser adequados e necessários, nos seguintes termos[7]: “O meio empregado pelo legislador deve ser adequado e necessário para alcançar o objetivo procurado. O meio é adequado quando com seu auxílio se pode alcançar o resultado desejado; é necessário quando o legislador não poderia ter escolhido outro meio, igualmente eficaz, mas que não limitasse ou limitasse de maneira menos sensível o direito fundamental.”
Houve na verdade o fenômeno da Europeização do princípio da proibição excesso[8], tanto o é, que mereceu positivação nas cartas européias, sendo hoje objeto de difusão em toda a Europa através do Tribunal de Justiça das Comunidades[9].
A Convenção Européia de Direitos do Homem reconhece expressamente o cânone da proporcionalidade, concedendo-lhe idêntica dignidade a conferida ao princípio da igualdade. De se ressaltar o previsto em seu art. 18, de forma significativa, que as: “restrições que, nos termos do presente convênio, se imponham aos citados direitos e liberdades, não podem ser impostos senão para a finalidade para a qual hajam sido previstas”.
Também a Carta dos Direitos Fundamentais da União Européiano seu art. 52, I, consagra o princípio da proporcionalidade ao dizer: “Qualquer restrição ao exercício dos direitos e liberdades reconhecidos pela presente Carta deve ser prevista por lei e respeitar o conteúdo essencial desses direitos e liberdades. Na observância do princípioda proporcionalidade, essas restrições só podem ser introduzidas se forem necessárias e corresponderemefectivamente a objectivos de interesse geral reconhecidos pela União, ou à necessidade de protecção dos direitos e liberdades de terceiros”
O Tribunal Europeu de Direitos do Homem tem em sua Jurisprudência Densificadora reiteradas sentenças, dado aplicação ao princípio da proporcionalidade, asseverando que as medidas restritivas de direitos devem se encontrar previstas por lei e devem ser necessárias em uma sociedade democrática para alcançar certos fins legítimos previstos. Para citar algumas sentenças do Tribunal Europeu de Direitos do Homem em que foi aplicado o princípio da proporcionalidade, a sentença no caso Handsyde, de 07.12.76, no caso The Sunday Times, de 26.04.79, e no caso Barthold, de 25.05.85.
LOCALIZAÇÃO DO PRINCÍPIO NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA
A Constituição da República Portuguesa, lei fundamental do Estado de Direito Democrático Português, consagra no art. 3º, n. 2 - Princípio da Legalidade Democrática[10], implicando a legalidade constitucional dos órgãos do poder e dos atos que estes produzem.
Importante verificar a positivação do princípio da proporcionalidade em Portugal e no Brasil.
Em Portugal, segundo o Professor Reis Novais, a (CRP/76) consagrou o Princípio da Proibição do Excesso/Proporcionalidade com a revisão de 1982, no art. 18, n. 2: “a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”[11].
A doutrina portuguesa fez do Princípio da Proporcionalidade o núcleo central dos requisitos materiais exigidos às restrições dos direitos fundamentais, verdadeiro Princípio Constitucional Estruturante[12].
Segundo o Professor Reis Novais a fundamentação constitucional é na verdade irrelevante, dada a Onipresença do Princípio, já que inerente a própria ideia de Estado de Direito[13].
Com a Reforma de 1989 foi consagrado expressamente o Princípio da Proporcionalidade na Carta Portuguesa, em seu art. 19, n. 4, da (CRP/76)[14], como requisito a ser preenchido para a declaração e execução do Estado de Sítio e Emergência, bem como no art. 266, n. 2, como princípio fundamental que rege a atuação da Administração[15].
Porém, inúmeras são as referências no texto constitucional português sobre o Princípio da Proporcionalidade, além do constante no art. 272, n. 2, que consagra que as medidas de policia não podem ser usadas para além do necessário[16]. Também o art. 3, n. 2, do Código do Procedimento Administrativo menciona o verberado princípio.
Não só o constituinte, mas o legislador ordinário, por exemplo, consagrou no art. 5º, n. 2, do Código do Procedimento Administrativo[17], o princípio da proporcionalidade como limite para as decisões da Administração que afetem direitos subjetivos ou interesses legalmente protegido dos particulares.
A importância do princípio é colocada pelo Prof. Mario Esteves ao comentar o artigo quando diz que o princípio da proporcionalidade/proibição excesso constitui um limite interno da discricionariedade administrativa, que implica não estar a Administração obrigada apenas a prosseguir o interesse público – alcançar os fins visados pelo legislador – mas a consegui-lo de um meio que represente a menor desvantagem possível para a posição jurídica dos particulares[18].
Na América, o princípio sob o rótulo da razoabilidade, ou o conhecido substantive dueprocessoflaw, já está presente a mais de dois séculos, precisamente desde 1803, com a famosa decisão da corte americana sobre o caso Madbury X Madison, quando Marshall inferiu o princípio da supremacia da Constituição e o controle dos atos da legislatura pelo Judiciário. Desde então, o controle da constitucionalidade das leis associado ao dueprocess consignado nas emendas quinta e décima quarta da Constituição vem garantindo, ao longo da história do judicial review, a mais ampla proteção dos direitos fundamentais na América do Norte.[19]
LOCALIZAÇÃO DO PRINCÍPIO NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL
No Brasil, embora se extraia da leitura do caput do artigo 37 da Carta Federal de 1988 que os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade não estejam ali dispostos, estes encontram assento em nosso texto maior.
São princípios implícitos, decorrentes do princípio legalidade e da finalidade. No Brasil, encontra-se amparado pelo art. 5ª, LIV.[20]
Tem-se como leading case,admitindo o principio da proporcionalidade como cláusula escrita, a ADI 996-4/93 - que versava sobre a constitucionalidade da lei que restringia a participação de partidos políticos - em seu voto, o Ministro Moreira Alves asseverou que “o princípio da proporcionalidade como meio de contenção dos excessos do poder público, tem dignidade constitucional como postulado autônomo que tem a sua sede na dimensão substantiva material na disposição constitucional sobre o devido processo legal”.
Também o art. 2º, da Lei 9784/99, - que regula o processo administrativo no âmbito da administração pública federal - prevê a obediência ao princípio da proporcionalidade como corolário da atuação da Administração Pública.
DENSIFICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
Importa neste momento salientar a densidade do princípio da proporcionalidade, o que se fará levando em consideração as diversas posições dos seguintes autores[21].
Para o professor Carlos Blanco de Moraes, o princípio da proporcionalidade e do Estado de Direito – o qual contém o corolario da segurança juridica, são Princípios Fundamentais Preceptivos da Ordem Jurídica.
Na lição do professor Reis Novaes a doutrina portuguesa fez do princípio da proporcionalidade o núcleo central dos requisitos materiais exigidos às restrições dos direitos fundamentais, verdadeiro Princípio Constitucional Estruturante. Afirma o autor que a fundamentação constitucional seria irrelevante, dada aonipresença do princípio, já que inerente a própria ideia de Estado de Direito.
Para Melo Alexandrino[22] o princípio da proporcionalidade ao lado do Princípio da Proteção da Confiança é um componente do regime geral dos direitos fundamentais, e não como norma específica dos direitos, liberdades e garantias, afirmando ser cada vez mais intenso na doutrina e na jurisprudência que este princípio deva ser aplicável ao regime dos direitos econômicos, sociais e culturais. Afirma, ainda, ser por onde passa o controle jurídico da atuação do estado noque tange as restrições aos direitos, liberdades e garantias, pois teria como fundamento as referências valorativas que envolvem a essência do Estado de Direito: liberdade, autonomia, igualdade, justiça.
Para o Doutor Vitalino Canas “o princípio da proporcionalidade ancora-se em ultima análise nos valores da dignidade da pessoa humana, via valores da liberdade, autonomia e livre expressão e desenvolvimento da personalidade, sendo o princípio do Estado de Direito subsidiário”.
O entendimento jurisprudencial do Tribunal Constitucional Português, segundo o teor do AC-200/01, o princípio da proporcionalidade é um princípio geral de limitação do poder público, decorrente do Estado de Direito, devendo o Estado legislador configurar medidas para esse fim, não desnecessárias ou excessivamente restritivas.
notas
[1] Como menciona o professor Carlos Pulido, a própria concepção do poder político é o substrato para exigir que as intervenções estatais sejam proporcionais. E uma das primeiras manifestações de tal exigência seria a alegação de Becaria em favor da proporcionalidade das penas, cuja doutrina foi reconhecida pelo artigo 8º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. In El princípio de proporcionalidad y losderechosfundamentales, Carlos Bernal Pulido, 3ª Ed. , Madri: Centro de Estudos Constitucionais, 2007, p. 46.
[2]Xavier Phillippe, In Le contrôle de Proporcionalité dans les Jurisprudences Constitucionelle et Administrative Française, Aix-Marseille, 1990.
[3]GUERRA FILHO, Willis Santiago. Ensaios de Teoria Constitucional. Fortaleza: UFC, 1989.
[4]CANOTILHO afirma que, após a Segunda Guerra, o princípio da proporcionalidade expande-se para atender às necessidades de cidadãos e juristas ciosos da elaboração de um direito materialmente justo. Ob. Cit., p. 261.
[5]BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo, Malheiros, 1997.
[6] Segundo o professor Gilmar Mendes, no direito constitucional alemão, outorga-se ao princípio da proporcionalidade ou ao princípio da proibição do excesso qualidade de norma constitucional não-escrita, derivada do Estado de Direito. Cuida-se, fundamentalmente, de aferir a compatibilidade entre meios e fins, de molde a evitar restrições desnecessárias ou abusivas contra os direitos fundamentais. In Controle de Constitucionalidade: aspectos jurídicos e políticos. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 43.
[7] Paulo Bonavides, In Curso de Direito Constitucional, 4ª Ed, São Paulo: Malheiros, p. 330.
[8] Segundo expressão do professor Gomes Canotilho, tido atualmente como princípio de controle das atividades do poder público. In Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Almedina: 7. Ed. P. 268.
[9]Segundo Carlos Pulido: “Na jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Européias se emprega o princípio da proporcionalidade sobretudo para avaliar a legalidade das medidas estatais que intervem no livre transito de mercadorias e de trabalhadores através dos países membros, para elucidar os conflitos de competência que se apresentam entre os estados e as instituições comunitárias e para decidir sobre a admissibilidade das intervenções das instituições comunitárias nos direitos fundamentais. In El principio de proporcionalidad y losderechosfundamentales, 3ª Ed., Centro de EstudiosPoliticos y Constitucionales, p. 51.
[10] Dispõe o artigo: “O Estado subordina-se à Constituição e funda-se na legalidade democrática.”
[11] Relembram Canotilho e Vital Moreira que antes da reforma constitucional, em que pese a ausência de texto expresso, o princípio da proporcionalidade era considerado um princípio material inerente ao regime dos direitos, liberdades e garantias. In Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª Ed. Coimbra: 1993, p. 152.
[12] O princípio da proporcionalidade se integra ao mecanismo de controle e balanço dos custos e benefícios de todas as atuações do Estado, não só no direito constitucional ou Administrativo, pois se perderia a noção de inerência a própria ideia de direito que este princípio possui. In El princípio de proporcionalidad y losderechosfundamentales, Carlos Bernal Pulido, 3ª Ed. , p. 48.
[13] O Professor José Melo Alexandrino relembra que o fundamento do princípio da proporcionalidade encontra-se na verdade nas próprias referencias valorativas que animam a essência do Estado de Direito: liberdade, autonomia, igualdade e justiça. In Direitos Fundamentais – Introdução Geral, Princípia: 2007, p. 125.
[14] O artigo verbera que “ a opção pelo estado de sítio ou pelo estado de emergência, bem como as respectivas declaração e execução, devem respeitar o princípio da proporcionalidade e limitar-se, nomeadamente quanto às suas extensão e duração e aos meios utilizados, ao estritamente necessário ao pronto restabelecimento da normalidade constitucional.”
[15] O citado artigo verbera que: “Os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei e devem actuar, no exercício das suas funções, com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa fé.”
[16] Dispõe o artigo: “As medidas de polícia são as previstas na lei, não devendo ser utilizadas para além do estritamente necessário.”
[17] O artigo: “As decisões da Administração que colidam com direitos subjectivos ou interesses legalmente protegidos dos particulares só podem afectar essas posições em termos adequados e proporcionais aos objectivos a realizar.”
[18] In Código do Procedimento Administrativo comentado, 2ª Ed. Almedina.
[19] Interessante as observações feitas por Orlando Bittar, ao comentar a fase substantiva do dueprocess, discorre sobre quais seriam os Standards ou critérios que validariam a atuação do judiciário. Analisando quatro, menciona o ruleofexpediency, standard pelo qual deve ser perquirir se as restrições aos direitos do indivíduos eram necessárias e requeridas pelo bem público. Cita a Balance ofconvinience, mais sutil que o primeiro standard, inquire a proporção equitativa entre o grau de intervenção da lei nos direitos dos particulares e a vantagem coletiva superveniente. Ainda, a ruleofreasonableness, que investiga a racionalidade e a razoabilidade dos atos. Menciona que a questão da razoabilidade ou arbitrariedade de uma lei não poderia ser decidida por um dispositivo constitucional específico, ou por qualquer princípio absoluto de direito. Para o autor, uma lei razoável era a que parecia sensível, plausível e inteligente aos juízes que a examinavam. Verbera que quando a Corte aplicava o teste da razoabilidade, ela media a lei pelas suas próprias atitudes. E por fim, cita o standard do ruleofcertainty, segundo o qual as leis de política social devem deixar bem claro e certo tudo o que proscrevem. InObras Completas de Orlando Bittar. Brasília: Conselho Federal de Cultura e Departamento de Assuntos Culturais, 1978, III volume, p. 115.
[20] - “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.”
[21] O Tribunal Constitucional Alemão já mencionou que o princípio da proporcionalidade deriva no fundo da própria essência dos direitos fundamentais. Robert Alexy, In Teoria de losderechosfundamentales, tradução de Carlos Bernal Pûlido, 2º Ed, Centro de EstudiosPoliticos y Constitucionales, Madri, p. 392.
[22]In Direitos Fundamentais Introdução Geral, Princípia, 2007, p. 124.
