Resumo: O presente artigo afirma a aplicabilidade da estabilidade gestacional prevista nos artigos 7º, I e XVIII; e 10º, II, b, da Constituição Federal para as ocupantes de cargo em comissão que, caso inobservada, implica em pagamento de indenização compensatória desvinculada do regime de precatório e defendida por mandado de segurança, conforme jurisprudência apontada.
Palavras-chave: Gestante. Cargo em Comissão. Estabilidade. Indenização Compensatória. Regime de Precatório. Mandado de Segurança.
DA APLICABILIDADE DA ESTABILIDADE A GESTANTE OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO
A Constituição Federal conferiu especial proteção aos nascituros e a suas mães, seja assegurando estabilidade às gestantes, seja estabelecendo a licença maternidade pelo prazo mínimo de 120 dias – que recentemente foi estendida pelo legislador ordinário para seis meses – seja concedendo estabilidade às gestantes por cinco meses após o parto. Tal garantia constitucional, com o status de cláusula pétrea, é plenamente aplicável aos servidores públicos, inclusive aos ocupantes de cargo em comissão.
Não se questiona aqui a livre nomeação e exoneração dos cargos em comissão: trata-se, na verdade, de prerrogativa conferida ao administrador. Contudo, se o administrador optar por exercer essa prerrogativa, deve observar os direitos e garantias fundamentais do servidor, especialmente o disposto no art. 7º, I e XVIII; e art. 10º, II, b, in verbis:
Art. 7º CF- São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos; (grifo nosso)
XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;
Art. 10 º ADCT - Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:
I -...
II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:
a)...
b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto; (grifo nosso)
Abstraindo, então, do texto legal supramencionado, apontamos que, ausente a lei complementar, é plenamente aplicável o disposto no art. 10, II, a, da ADCT à situação em discussão presente, qual seja, o caso da gestante em cargo comissionado.
Registre-se que a expressão “empregada” utilizada pelo texto constitucional se refere a qualquer relação de subordinação, pública ou privada. Esta foi a interpretação do Supremo Tribunal Federal no RMS 24.263, Relatoria Min. Carlos Velloso, julgamento em 1º-4-03, DJ de 9-5-03, cuja ementa segue abaixo.
"Servidora pública exonerada quando no gozo de licença-gestante: a exoneração constitui ato arbitrário, porque contrário à norma constitucional: CF, art. 7º, XVIII; ADCT, art. 10, II, b. Remuneração devida no prazo da licença-gestante, vale dizer, até cinco meses após o parto. Inaplicabilidade, no caso, das Súmulas 269 e 271-STF.” (grifo nosso)
No caso supra pacificado pelo Supremo Tribunal Federal, a servidora pública ocupante de cargo em comissão foi exonerada no curso da licença maternidade tendo a corte constitucional estabelecido em Mandado de Segurança que é devida a indenização compensatória referente à remuneração que seria recebida pela gestante até cinco meses após o parto.
Assim, com base na Constituição e no precedente supracitado do Supremo Tribunal Federal, restou sedimentado o direito fundamental das gestantes, mesmo ocupantes de cargo em comissão e de seus nascituros, a receberem indenização compensatória no valor da remuneração do cargo até cinco meses após o parto.
E sob que hermenêutica a jurisprudência compatibiliza a precariedade dos cargos em comissão com normas que conferem estabilidade a gestante? Como é possível harmonizar o princípio da supremacia do interesse público com o princípio da proteção da vida e família?
Ao estudioso desavisado, vê-se um suposto antagonismo entre o direito individual da gestante em ter estabilidade no cargo com consequente remuneração, e da administração pública que tem a prerrogativa de livremente dispor dos cargos em comissão.
Contudo, como se sabe, o chamado conflito entre princípios resolve-se pelo método ponderação de valores, sem a exclusão definitiva de algum deles do ordenamento jurídico. Já o conflito entre regras é resolvido pelo método do “tudo ou nada” (uma regra é aplicada em sua totalidade, enquanto as demais são consideradas inválidas) e da subsunção.
No caso, a jurisprudência ultrapassou a análise das regras apresentadas ou dados, conforme lição de Renato Geraldo Mendes1, passando a realizar uma análise principiológica do caso concreto, resguardando a norma jurídica.
Nesse sentido, nos ensina a doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello (1999):
Os cargos de provimento em comissão (cujo provimento dispensa concurso público) são aqueles vocacionados para serem ocupados em caráter transitório por pessoa de confiança da autoridade competente para preenchê-los, a qual também pode exonerar ad nutum, isto é, livremente, quem os esteja titularizando.
Da mesma forma, a possibilidade de nomeação e exoneração ad nutum dos ocupantes de cargos em comissão é matéria com arrimo no art. 37, inc. II, da Constituição Federal, onde consta:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
Assim, com base na precariedade do cargo em comissão, a jurisprudência afasta da gestante a garantia da estabilidade provisória no cargo prevista no art. 10, inc. II, alínea “b”, do ADCT, preservando a regra ou o dado positivado na Constituição em consonância com o princípio da supremacia do interesse público.
Contudo, como já dito, não se pode afirmar que a Constituição Federal desempara a família. Assim, harmonizando o direito da administração em escolher os ocupantes dos cargos comissionados com a proteção a família e nascituros, fica assegura à servidora gestante o direito de perceber indenização equivalente à remuneração que faria jus, pelo simples fato de ser ocupante de cargo em comissão, de livre nomeação e exoneração.
Embora não haja regra constitucional expressa a respeito, tal possibilidade decorre da aplicação imediata do Princípio da Proteção a Vida e da própria Dignidade da Pessoa Humana, principal fundamento do Estado Democrático de Direito (art. 1º inc. III, da CF/88).
Neste sentido, nossa Constituição Federal, ao tratar “Dos Direitos Sociais”, preconizou ser direito dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social a “licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com duração de cento e vinte dias” (art. 7º, inc. XVIII).
Este direito social é aplicável aos servidores ocupantes de cargo público, nos termos do art. 39, §3º, da CF/88, acrescentado pela EC nº 19, de 4-6-1998, o que o caracteriza, assim, enquanto regra.
O Ilustre Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe também já abordou a matéria consoante jurisprudência abaixo2:
APELAÇÃO CÍVEL - EXONERAÇÃO DE SERVIDORA GRÁVIDA - CARGO EM COMISSÃO - PODER DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO NOMEAR E EXONERAR AD NUTUM SERVIDORES OCUPANTES DE CARGO EM COMISSÃO (CF, ART.37, II). DIREITO À INDENIZAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PARTIDÁRIA COBRADA DA SERVIDORA SEM AUTORIZAÇÃO EXPRESSA. 1. a exoneração de servidora ocupante de cargo em comissão, à época gestante, não afasta o direito ao pagamento dos valores referentes à função exercida até o quinto mês após o parto, nos termos do art. 7º, inc. XVIII, da CF/88 e art. 10, inc. II, alínea "b", do ADCT. 2. A contribuição partidária, habitualmente cobrada dos funcionários ocupantes de cargo em comissão, constitui-se em uma praxe que não pode prescindir da autorização do filiado ou simpatizante. Portanto, devida a restituição já procedida pelo partido requerido, com os acréscimos e atualização determinados na sentença. (APELAÇÃO CÍVEL Nº 0318/2005, 12ª VARA CíVEL, Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, Relator: DES. ROBERTO EUGENIO DA FONSECA PORTO, Julgado em 30/08/2005).
MANDADO DE SEGURANÇA - SERVIDORA PÚBLICA OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA DO NASCITURO ARGUÍDA PELA PROCURADORIA DE JUSTIÇA - ACOLHIDA - EXONERAÇÃO DE GESTANTE - DIREITO DE RECEBIMENTO DOS VALORES ATÉ TÉRMINO DA LICENÇA-MATERNIDADE - PRECEDENTES - SEGURANÇA CONCEDIDA - DECISÃO UNÂNIME. - A servidora pública pode ser exonerada de função comissionada mesmo estando grávida, devendo, contudo, receber indenização correspondente à remuneração a que faria jus durante o período restante da gravidez e da licença-maternidade. (Mandado de Segurança Nº 2009110796, Pleno do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, Relator: DESA. SUZANA MARIA CARVALHO OLIVEIRA, Julgado em 16/12/2009).
Assim, cotejando o que preveem os arts.7º, XVII, e art.39, §3º, da Constituição Federal, é possível a aplicação do art.10, II, 'b', dos ADCT, que dispõe sobre a estabilidade provisória, vedando, por conseguinte, a dispensa das servidoras ocupantes de função gratificada, como se tem no caso dos autos, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
Nesse sentido, o fato da gestante ocupar cargo em comissão autoriza o administrador a exonerá-la a qualquer tempo, não sendo tal ato administrativo alcançado pela proibição de dispensa na gravidez, mas é devida a indenização pelo período de 180 (cento e oitenta) dias da licença-maternidade a que teria direito caso não fosse exonerada, conforme garantia expressa do artigo 7º, XVIII, da Constituição Federal.
Isso porque, a possibilidade de livre exoneração do servidor ocupante de cargo em comissão deve ser interpretada conjuntamente com os princípios constitucionais da moralidade dos atos administrativos e com a dignidade da pessoa humana.
Destarte, o administrador público, ao praticar os atos discricionários, deve observar não só os critérios de conveniência e da oportunidade, mas também o princípio da moralidade, assim compreendido como um conjunto de preceitos éticos e morais que devem nortear as relações entre a Administração e os administrados em geral e as relações internas, ou seja, entre a Administração e os agentes públicos que a integram.
E não é por outra razão que o Superior Tribunal de Justiça também vem repudiando a dispensa de servidora pública gestante, ainda que ocupante de cargo em comissão, senão vejamos:
“RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 22.361 - RJ (2006/0157480-2)3RELATOR : MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA; RECORRENTE : RENATA NAVARRO SERPA; ADVOGADO : MARCOS RIBEIRO DE RIBEIRO E OUTRO; IMPETRADO : JUIZ AUXILIAR DA CORREGEDORIA GERAL DA JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO; RECORRIDO: ESTADO DO RIO DE JANEIRO
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORA PÚBLICA. DISPENSA DE FUNÇÃO COMISSIONADA NO GOZO DE LICENÇA-MATERNIDADE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. PROTEÇÃO À MATERNIDADE. OFENSA. RECURSO PROVIDO.
1. A estabilidade provisória, também denominada período de garantia de emprego, prevista no art. 10, inc. II, letra "b", do ADCT, visa assegurar à trabalhadora a permanência no seu emprego durante o lapso de tempo correspondente ao início da gestação até os primeiros meses de vida da criança, com o objetivo de impedir o exercício do direito do empregador de rescindir unilateralmente e de forma imotivada o vínculo laboral.
2. O Supremo Tribunal Federal tem aplicado a garantia constitucional à estabilidade provisória da gestante não apenas às celetistas, mas também às militares e servidoras públicas civis.
3. Na hipótese, muito embora não se afaste o caráter precário do exercício de função comissionada, não há dúvida de que a ora recorrente, servidora pública estadual, foi dispensada porque se encontrava no gozo de licença maternidade. Nesse cenário, tem-se que a dispensa deu-se com ofensa ao princípio de proteção à maternidade. Inteligência dos arts. 6º e 7º, inc. XVIII, da Constituição Federal e 10, inc. II, letra "b", do ADCT.
4. Recurso ordinário provido.”
Ademais, consoante a lição de Ingo Sarlet (2012):
aos poderes públicos incumbem a tarefa e o dever de extrair das a maior eficácia normas que os consagram (os direitos fundamentais) a maior eficácia possível, outorgando-lhes, neste sentido, efeitos reforçados relativamente ás demais normas constitucionais
Assim, não se pode admitir um tratamento discriminatório entre gestantes colidindo com o ideal de justiça preconizado no texto constitucional de proteção à maternidade.
Desta forma, a tranquilidade que se deve conferir à servidora pública gestante revela-se na busca da manutenção de sua situação funcional, para que o período gestacional transcorra sem sobressaltos, evitando com que seja punida porque se encontra grávida.
Por todo o exposto, resta comprovado que a estabilidade gestacional expressa na Constituição garante que a prerrogativa da administração em exonerar servidora gestante de cargo em comissão, implica em pagamento da indenização compensatória referente à totalidade das remunerações a serem recebidas até o fim do período da estabilidade.
DO CABIMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA EM DEFESA DA GESTANTE E DO NASCITURO. DA DESNECESSIDADE DE PAGAMENTO VIA PRECATÓRIO.
Assegurados os direitos da gestante e do nascituro, de que forma esta norma pode ser defendida judicialmente caso ofendida?
De plano, a gestante poderia ajuizar ação ordinária de cobrança que, após o trânsito em julgado, teria sua obrigação de pagar satisfeita através da expedição de Precatório nos termos do art. 100 da Constituição Federal.
Ocorre que, em defesa da gestante e do nascituro, contra ato ilegal e arbitrário de exoneração desprovida de indenização, a jurisprudência entende cabível a impetração de mandado de segurança para assegurar o pagamento da indenização substitutiva a gestante independente de precatório.
Assim, nestes casos, o pedido representa mero consectário da pretendida sustação dos efeitos do decreto de exoneração e não o deferimento de uma indenização de caráter autônomo pedida a posteriori, sendo afastada a aplicabilidade das súmulas 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal.
Neste sentido caminha o STJ, conforme assentou o Eminente Ministro Arnaldo Esteves de Lima:
VOTO MANDADO DE SEGURANÇA Nº 22.361 - RJ (2006/0157480-2)
MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA (Relator):
“Consoante se depreende do relatório, discute-se a dispensa de função comissionada de servidora pública ocupante de cargo efetivo que se encontrava no gozo de licença-maternidade.
O Tribunal de origem denegou a segurança, ao fundamento de que referida norma constitucional não se aplicaria às estatutárias, mas tão-somente às celetistas. Assentou, ainda, que, por se tratar de função gratificada, não fará jus à remuneração correspondente aquele servidor público que se afastar do seu exercício.
A respeito, dispõe a Constituição Federal:
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XVIII – licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;
Preconiza o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT:
Art. 10. Até que seja promulgada a Lei Complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:
.........................................................................................
II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:
b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
Verifica-se, da leitura dos arts. 6º e 7º, inciso XVIII, da Constituição Federal, que constitui direito social a proteção à maternidade. Outrossim, a licença à gestante dar-se-á sem prejuízo não apenas do emprego, mas também do salário.
A estabilidade provisória, denominada, ainda, de período de garantia de emprego, prevista no art. 10, inc. II, letra "b", do ADCT, visa assegurar à trabalhadora a permanência no seu emprego durante o lapso de tempo correspondente ao início da gestação até os primeiros meses de vida da criança, com o objetivo de impedir o exercício do direito do empregador de rescindir unilateralmente e de forma imotivada o vínculo laboral.
No âmbito estatutário, diante da garantia de estabilidade do servidor público, conferida após 3 (três) anos de efetivo exercício para concursados e ocupantes de cargos de provimento efetivo, nos termos do art. 41, caput, da Constituição Federal, não se verifica igual regramento, considerando a impossibilidade de rescisão unilateral pela Administração quando não existir o cometimento de uma falta disciplinar grave.
No entanto, essa circunstância não constitui óbice ao reconhecimento do pedido formulado pela ora recorrente.
A estabilidade do serviço público é conferida a todos os servidores públicos concursados ocupantes de cargos de provimento efetivo. No entanto, essa garantia não pode servir de fundamento para a dispensa de servidora pública por motivo de gravidez ou por se encontrar no gozo de licença-maternidade. Admitir tal conduta seria permitir um tratamento discriminatório, diferenciado, que colide com o ideal de justiça preconizado no texto constitucional de proteção à maternidade.
A tranquilidade que se deve conferir à servidora pública revela-se na busca da manutenção de sua situação funcional, para que o período gestacional transcorra sem sobressaltos e evitar que seja punida porque se encontra grávida, atento à circunstância de que a Constituição Federal garante a irredutibilidade salarial no período de licenciamento.
A discussão não pode ser reduzida à existência ou não de lei assegurando a estabilidade provisória ou temporária de servidora pública gestante. Situa-se, em um plano mais elevado, de nível constitucional, albergando os princípios da isonomia, da dignidade da pessoa humana, do valor social do trabalho e da proteção à maternidade.
A respeito da natureza dos princípios constitucionais, leciona Carmém Lúcia Antunes Rocha (Princípios Constitucionais da Administração Pública , Belo Horizonte: Del Rey, 1994, p. 25):
Os princípios constitucionais são os conteúdos primários diretores do sistema jurídico normativo fundamental de um Estado. Dotados de originalidade e superioridade material sobre todos os conteúdos que formam o ordenamento constitucional, os valores firmados pela sociedade são transformados pelo Direito em princípios. Adotados pelo constituinte, sedimentam-se nas normas, tornando-se, então, pilares que informam e conformam o Direito que rege as relações jurídicas no Estado. São eles, assim, as colunas-mestras da grande construção do Direito, cujos fundamentos se afirmam no sistema constitucional.
Em conseqüência, equivocado o entendimento do Tribunal a quo, segundo o qual a garantia em discussão é destinada tão-somente a trabalhadoras submetidas ao regime da CLT.
Tem prevalecido no Supremo Tribunal Federal a compreensão de que o texto constitucional contempla a estabilidade provisória da gestante, seja ela celetista, servidora pública ou militar.
Especificamente no tocante à exoneração ou dispensa do exercício de função comissionada ou cargo em comissão, tal como ocorrido no caso vertente, o Superior Tribunal de Justiça, porque constatado que a motivação da exoneração do cargo em comissão deu-se em razão da gravidez, assegurou a servidora pública não o direito de permanecer no cargo, mas de receber indenização correspondente, consoante atesta a seguinte ementa:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CARGO EM COMISSÃO. GESTANTE. EXONERAÇÃO. FALTA DE MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO NO SENTIDO DE QUE A EXONERAÇÃO SE DEU POR OUTRA RAZÃO QUE NÃO A DA GRAVIDEZ. INEXISTÊNCIA DE DIREITO A PERMANECER NO CARGO, QUE E DE CONFIANÇA. DIREITO, CONTUDO, A UMA INDENIZAÇÃO EQUIVALENTE A CINCO MESES DE REMUNERAÇÃO, A CONTAR DA GRAVIDEZ. INVOCAÇÃO DE NORMAS PROTETIVAS DA PROPRIA CONSTITUIÇÃO PARA O TRABALHADOR "IN GENERE" (ARTS. 5., PARAGRAFO 2., 7., INC. XVIII, E 10, INCISO II, ALÍNEA 'B', DO ADCT). RECURSO ORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO.
I – A impetrante foi nomeada para exercer cargo em comissão. Alega que foi exonerada simplesmente por estar grávida. O impetrante, em suas informações, ao fazer a defesa do ato impugnado, não alegou nenhuma razão para a exoneração. Restou, assim, claro que o motivo foi a gravidez.
II – Ainda que não haja norma expressa para proteger a recorrente, pode-se-lhe aplicar, por força do § 2º do art. 5º da Constituição, dispositivos constitucionais relativos ao trabalhador em geral (art. 7º, inc. XVIII, combinado com o art. 10, inc. II, b, do ADCT).
III – Recurso ordinário conhecido e parcialmente provido para que à recorrente, que não tem direito a permanecer no cargo, seja paga uma indenização equivalente à remuneração que ela teria em 5 (cinco) meses a contar da gravidez. (RMS 3.313/SC, Rel. Min. ADHEMAR MACIEL, Sexta Turma, DJ de 20/3/95)
Na presente hipótese, impõe-se seja adotado idêntico raciocínio jurídico. Muito embora não se afaste o caráter precário do exercício de função comissionada, não há dúvida de que a ora recorrente foi dispensada porque se encontrava no gozo de licença-maternidade, consoante atesta o ofício que indicou outra servidora para o exercício da função (fl. 20).
Ademais, em suas informações, a autoridade impetrada limitou-se a argüir sua ilegitimidade passiva e afirmar que o ato impugnado encontrava-se de acordo com o ordenamento jurídico pátrio. Quer dizer, deixou de infirmar o alegado pela impetrante, que encontra respaldo no ato que requereu sua exoneração. Nesse cenário, tem-se que a dispensa deu-se com ofensa aos disposto nos arts. 6º e 7º, inc. XVIII, da Constituição Federal e 10, inc. II, letra "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
Por fim, vale ressaltar que, conforme a orientação da Suprema Corte, no RMS 24.263/DF, cuja ementa acima transcrevi, no caso não incidem os óbices das Súmulas 269 e 271, ambas do STF.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso ordinário. Diante da circunstância de que não tem a recorrente direito de permanecer no exercício da função comissionada, concedo a segurança em parte para assegurar-lhe indenização correspondente ao que
receberia, caso não tivesse sido dispensada, até 5 (cinco) meses após o parto. Custas ex lege.
Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos da Súmula 105/STJ.
É o voto.” (grifo nosso)
Da mesma forma, temos os seguintes acórdãos:
ADMINISTRATIVO. SERVIDORA PÚBLICA. CARGO EM COMISSÃO. LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO. GESTANTE. DIREITO À INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. 1. Servidora pública temporária, ocupante de cargo de livre nomeação, exonerada durante a gestação, em contrariedade ao inciso XVIII do art. 7º da CF e alínea b do inciso II do art. 10 do ADCT. 2. É devida a indenização substitutiva correspondente à remuneração desde a dispensa da servidora até cinco meses após o parto. 3. Deve ser afastada a incidência das Súmulas 269 e 271 do STF, quando o Mandado de Segurança é impetrado, na origem, antes da emergência do direito à indenização, que consistia em pedido subsidiário da recorrente, para permanecer no cargo. Precedente do STF: RMS 24.263/DF, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, DJU 09.05.2003. 4. Recurso Ordinário parcialmente provido, apenas para assegurar o direito à percepção da indenização substitutiva. RMS 25274 / MG RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2007/0230997-2 Relator : Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO (1133) T5 - QUINTA TURMA Data do julgamento : 29/11/2007 DJ 17/12/2007 p. 230
ADMINISTRATIVO. SERVIDORA PÚBLICA. CARGO EM COMISSÃO. LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO. GESTANTE. DIREITO À INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. 1. Servidora pública temporária, ocupante de cargo de livre nomeação, exonerada durante a gestação, em contrariedade ao inciso XVIII do art. 7º da CF e alínea b do inciso II do art. 10 do ADCT. 2. É devida a indenização substitutiva correspondente à remuneração desde a dispensa da servidora até cinco meses após o parto. 3. Deve ser afastada a incidência das Súmulas 269 e 271 do STF, quando o Mandado de Segurança é impetrado, na origem, antes da emergência do direito à indenização, que consistia em pedido subsidiário da recorrente, para permanecer no cargo. Precedente do STF: RMS 24.263/DF, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, DJU 09.05.2003. Recurso Ordinário parcialmente provido, apenas para assegurar o direito à percepção da indenização substitutiva. Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Classe: ROMS - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – 25274 Processo: 200702309972 UF: MG Órgão Julgador: QUINTA TURMAData da decisão: 29/11/2007 Documento: STJ000312764 DJ DATA: 17/12/2007 PG: 00230. Relator: NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO ; (grifo nosso)
Porém, o caso paradigmático tramitou perante o Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe onde foi assentado que:
Desembargadora SUZANA MARIA CARVALHO OLIVEIRA (RELATORA) : Conheço do recurso porque presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Trata-se de Agravo Regimental interposto pelo Estado de Sergipe, em face da decisão proferida por esta Relatoria que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por T. L. S. P., ora agravada, determinou o cumprimento da decisão prolatada no Acórdão nº 0519/2010, sob pena de multa diária. (doc. fl. 157). Invoca o Estado/Agravante o art. 100 da Constituição Federal, segundo o qual os pagamentos de créditos contra a Fazenda Pública são feitos, exclusivamente, por meio de precatório. Assevera que houve violação ao art. 7º, § 5º da Lei 12.016/2009 e sustenta ofensa ao art. 1º da Lei Federal nº 9494/97. Por fim, ressalta o caráter alimentar do benefício sob alegação de que em caso de reversão da decisão, o valor pago jamais será devolvido. Destarte, discute-se, no presente Agravo Regimental se é necessário ou não a formação de precatório para o adimplemento de valores devidos pela Fazenda Pública, quando constituídos em Mandado de Segurança.
No Superior Tribunal de Justiça subsistem correntes nos dois sentidos, ou seja, há julgados que reclamam a execução por via do art. 730 do CPC e outros que defendem a imediata exequibilidade, sob a forma de mandado de pagamento. Melhor ilustrando, mencionam a necessidade de execução e expedição de precatório, entre outros, os seguintes arestos : ARegMS 11.840, 3ª S., Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, j. 23.4.2008, DJ 3.11.2008; ARegREsp 761.877, 6ª T., Rel. Des. Conv. CELSO LIMONGI, j. 16.6.2009, DJ 1.7.2009; ARegAI 1.034.316, 6ª T., Rel. Min. NILSON NAVES, j. 11.9.2008, DJ 10.11.2008.
Em sentido oposto, afirmam que a execução de sentença prolatada em Mandado de Segurança independe da expedição de precatório, consoante se denota dos seguintes julgados do STJ: REsp 862.482, 5ª T., Rel. Min. LAURITA VAZ, j. 17.3.2009, DJ 13.4.2009 ; REsp 904.699, 5ª T., Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, j. 4.12.2008, DJ 2.2.2009; REsp 929.819, 1ª T., Rel. Min. LUIZ FUX, j. 7.10.2008, DJ 3.11.2008.
Penso que, o melhor entendimento é o daqueles que defendem não ser compatível com a estrutura constitucional do Mandado de Segurança a expedição de precatório disciplinada pelos arts. 730 e 731 do CPC.
No tocante a impossibilidade do cumprimento ante a ausência de trânsito em julgado, fica de logo afastado tal argumento. O Mandado de Segurança é o remédio específico para assegurar, nas relações de direito público, a prestação in natura, bem como é uma tentativa de munir o cidadão contra os abusos da atuação estatal, instituindo um mecanismo processual célere e, por isso mesmo, dotado de imediata executividade.
Se a Lei nº 12.016/2009 qualifica como crime de desobediência o não acatamento imediato do comando da sentença prolatada na ação constitucional sub examine, realmente não se mostra razoável a tese da submissão da execução, in casu, ao regime comum dos precatórios.
Ora, devido à força auto-executória conferida às decisões prolatadas nos autos de Mandado de Segurança, não há dúvidas de que a constituição de precatório para pagamento de valores reconhecidos entre a impetração da ação e o trânsito em julgado da sentença é absolutamente desnecessária, além de não compatibilizar com o rito procedimental do writ.
Ademais, cumpre ressaltar que a Agravada teve seu direito reconhecido na via mandamental e não pode ser prejudicada pela inércia do Estado/Agravante em cumprir a decisão judicial, de modo que as parcelas vencidas após o acórdão concessivo somente possam ser buscadas no demorado rito do precatório.
Nesse sentido, destaco recentes decisões do Superior Tribunal de Justiça, cujas ementas merecem transcrição:
DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. VIOLAÇÃO AO ART. 535, II, DO CPC. INDICAÇÃO GENÉRICA. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. PRECEDENTE DO STJ. PENSÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. PARCELAS VENCIDAS ENTRE A IMPETRAÇÃO E A CONCESSÃO DA ORDEM. SUBMISSÃO AO REGIME DE PRECATÓRIO. DESNECESSIDADE. PRECEDENTE DA TERCEIRA SEÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A indicação genérica de ofensa ao art. 535, II, do CPC, sem particularizar qual seria a suposta omissão do Tribunal de origem que teria implicado ausência de prestação jurisdicional, importa em deficiência de fundamentação, nos termos da Súmula 284/STF. 2. A execução de parcelas remuneratórias vencidas entre a data da IMPETRAÇÃO de mandado de segurança e a concessão da ordem não se submete ao regime de PRECATÓRIO previsto no art. 100 da Constituição Federal. Precedente da Terceira Seção. 3. Recurso especial conhecido e improvido. (REsp 904699 / RS / Relator(a) Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA / Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA / Data do Julgamento 04/12/2008 / Data da Publicação/Fonte DJe 02/02/2009) (grifei) Processo CIVIL. DESCUMPRIMENTO DE LIMINAR CONFIRMADA COM A PROCEDÊNCIA DA AÇÃO MANDAMENTAL. TRÂNSITO EM JULGADO. FASE DE EXECUÇÃO. DECISÃO JUDICIAL, DETERMINANDO A DEVOLUÇÃO DO VALOR INDEVIDAMENTE RECOLHIDO A TÍTULO DE IMPOSTO DE RENDA SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS. LEGALIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. 1. A liminar gera efeitos imediatos e submete-se à execução nos moldes da satisfação definitiva. 2. A liminar que impõe um minus facere, quando descumprida, reclama efetivação ex tunc, ainda que o motivo do seu descumprimento somente surja na fase de execução do julgado principal, que não se confunde com a efetivação imediata da tutela de urgência. 3. O descumprimento de liminar confirmada por decisão final implica a reposição do status quo determinado na tutela antecipada. 4. In casu, houve a IMPETRAÇÃO de mandado de segurança, objetivando o reconhecimento de direito líquido e certo de eximir-se do recolhimento do imposto de renda sobre verbas indenizatórias decorrentes de adesão a Programa de Desligamento Voluntário, tendo sido deferida a liminar, posteriormente confirmada pela procedência da ação mandamental, que transitou em julgado. Em fase de execução, houve determinação do juiz singular no sentido de que a exação retida e repassada a União Federal fosse devolvida, colocando-a a disposição do Juízo. 5. Decidiu com acerto o Tribunal a quo ao concluir que, in verbis: "4.Não pode o impetrante ser responsável pelo não cumprimento de medida liminar (expedição de ofício à fonte pagadora para que a mesma não efetuasse o desconto do imposto de renda sobre verbas indenizatórias recebidas pelo impetrante tendo como causa adesão a Plano de Demissão Voluntária). Equívoco cometido pela serventia do juízo, trazendo como conseqüência a retenção e o pagamento indevidos do imposto de renda em favor da União Federal. 5.Descabimento de ação autônoma - repetição de indébito - sob pena de violação aos princípios da celeridade e economia processual. Ausência de violação aos princípios da imutabilidade da coisa julgada e da legalidade. 6.Conforme parecer do Ministério Público Federal: "Não se pode desconsiderar, que no presente caso, havia uma medida liminar em favor do impetrante - a qual, por si só tem o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário(artigo 151, IV, do Código Tributário Nacional). A Receita Federal, todavia, nada teve de exigir: o Imposto de Renda foi automaticamente retido na fonte pelo ex-empregador do impetrante, pois este último não foi oficiado a respeito da concessão da medida de urgência. Questione-se, então: deve o agravante ser prejudicado por um erro - relativo à omissão no envio dos ofícios - ao qual não deu causa? A resposta mais lógica é negativa." "Por fim, esclareça-se que a ordem para a devolução dos valores indevidamente retidos na fonte não altera a eficácia da r.sentença declaratória: apenas permite que a mesma possa ser cumprida. Seria incoerente, incompatível, afirmar-se judicialmente que não deve incidir o imposto sobre as férias indenizadas, e as referidas férias sofrerem tributação na fonte." 6. A expedição de precatório pressupõe obrigação nova não prevista nas despesas públicas, o que inocorre quando a Fazenda apropria-se, indevidamente, do que adimplia à luz de orçamento prévio e despesa prevista. 7. Recurso especial desprovido. (REsp 929819 / SP / Relator(a) Ministro LUIZ FUX / Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA / Data do Julgamento 07/10/2008 / Data da Publicação/Fonte DJe 03/11/2008) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA CONCESSIVA. RESTABELECIMENTO DE VANTAGEM. CUMPRIMENTO IMEDIATO. PARCELAS DEVIDAS ENTRE A CONCESSÃO E O EFETIVO CUMPRIMENTO DA ORDEM. RITO DO PRECATÓRIO. DESNECESSIDADE. 1. Conforme afirmado na decisão ora impugnada, este Superior Tribunal de Justiça, no desempenho da sua missão constitucional de uniformizar a interpretação da legislação federal, deu exegese restritiva ao art. 2.º-B da Lei n.º 9.494/97, no sentido de que a hipótese em que o servidor busca o restabelecimento de uma vantagem anteriormente percebida, ou seja, busca a manutenção de um status quo ante, afasta a aplicação da mencionada lei por não se enquadrar em seu rol taxativo. 2. É entendimento desta Corte que, em se tratando de restabelecimento de vantagem, as verbas devidas entre a sentença concessiva do mandamus e a data de seu efetivo cumprimento não se aplica o rito previsto no art. 730 do Código de Processo Civil. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido. AgRg no REsp 896227 / RJ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2006/0232197-8 Relatora : Ministra LAURITA VAZ (1120 Data do Julgamento : 03/09/2009 DJe 28/09/2009 ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECLAMAÇÃO. REINTEGRAÇÃO. MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO. EFEITOS PATRIMONIAIS CONTADOS DA IMPETRAÇÃO. PAGAMENTO A SER SATISFEITO NA VIA ADMINISTRATIVA. PEDIDO PARCIALMENTE PROCEDENTE. 1. O pagamento decorrente da reintegração assegurada nos autos do RMS 20.288/SP deve ser feito pelo Ministério Público do Estado de São Paulo diretamente, a contar da data do ajuizamento do mandado de segurança, sem a submissão ao regime de precatório. 2. Pedido julgado parcialmente procedente. Rcl 3352 / SP RECLAMAÇÃO 2008/0278369-1 Relator :Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA (1128) S3 - TERCEIRA SEÇÃO Data do Julgamento : 25/11/2009 DJe 01/02/2010
No mais, quanto ao argumento de violação ao artigo 2º-B da Lei 9.494/97 é pacífico na Jurisprudência do STJ que este artigo deve ser interpretado de forma restritiva e não se aplica ao caso em comento. De sorte que quando se busca o restabelecimento de uma vantagem anteriormente percebida, ou seja, busca a manutenção de um status quo ante, afasta-se a aplicação da referida lei por não se enquadrar em seu rol taxativo. A propósito, transcrevo os seguintes julgados:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. REINTEGRAÇÃO DE SERVIDOR. NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 2º-B DA LEI Nº 9.494/97. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - O art. 2º-B da Lei n. 9.494/97, que veda, em certos casos, a execução provisória contra a Fazenda Pública, deve ser interpretado de modo restritivo, atendo-se às hipóteses expressamente elencadas no referido dispositivo (precedentes). II - No caso de reintegração ao cargo por decisão judicial, confirmada em segunda instância, uma vez que não se enquadra nas hipóteses descritas no dispositivo em questão, não há que se falar na incidência da Lei n. 9.494/97 (precedentes).Agravo regimental desprovido.(GN).(STJ, AgRg no REsp 1011808 / MA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2007/0288983-4, Rel. Min. FELIX FISCHER) PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE SENTENÇA CONTRA FAZENDA PÚBLICA. NÃO INCIDÊNCIA DA VEDAÇÃO DO ART. 2º-B DA LEI N.º 9.494/97. HIPÓTESE NÃO PREVISTA. 1. Esta Corte Superior, no desempenho da sua missão constitucional de interpretação da legislação federal, se posicionou no sentido de se dar uma exegese restritiva ao art. 2º-B da Lei n.º 9.494/97, no sentido de que a vedação de execução provisória de sentença contra a Fazenda Pública deve se ater às hipóteses expressamente elencadas no referido dispositivo. Precedentes.(GN) 2. Em face da referida interpretação restritiva, tem afastado a aplicação do art. 2º-B da Lei n.º 9.949/97 aos casos de revisão de pensões, bem como nos casos de restauração de benefícios previdenciários anteriormente percebidos, por não se enquadrarem nas hipóteses elencadas no dispositivo em questão. Precedentes. 3. A concessão de aposentadoria voluntária com proventos integrais, hipótese dos autos, por não implicar aumento de despesas para a Administração, porquanto o servidor passará a perceber da Administração os mesmos valores que percebia na atividade, não é alcançada pela vedação contida no art. 2º-B da Lei n.º 9.494/97. 4. Recurso especial desprovido. Outrossim, em face do julgamento do presente recurso especial, resta prejudicada a MC n.º 6.073/RS, em apenso. (REsp 565.319/RS, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJ de 09/05/2005).
Desse modo, observa-se, ainda, que até mesmo quem defende que o pagamento deve ser efetuado através do precatório, faz a ressalva no sentido de que, apenas quando se tratar de reajuste salarial com caráter indenizatório, submete-se ao regime constitucional do artigo 100. Nestes termos manifestou-se a Ministra Ellen Gracie no julgamento do Ag.Reg na Suspensão de Segurança 2.961-4, cujo trecho merece transcrição: Logo, o dispositivo normativo direciona-se à hipótese fática diversa daquela identificada do próprio acórdão concessivo da segurança (fls. 256/262), conforme se depreende do voto do eminente relator, Des. Raimundo Freire Cutrim, in verbis: (...) Assim, as diferenças devidas em função única e exclusivamente de erro de cálculo da conversão de índice que lastreia reajuste dos salários dos servidores não têm caráter remuneratório, suscetível aos descontos vergastados, por tratar-se de indenização, razão pela qual não incide sobre elas o imposto de renda e a contribuição previdenciária. Essa indenização não tem caráter salarial e não pode ser subsumida nos conceitos de renda e proventos de qualquer natureza previstos no art. 43 do CTN (...). (...) Evidentemente que a diferença URV reclamada perdeu o caráter de reajuste salarial para compor reparação de dano econômico, a partir do momento em que o pagamento somente se concretizou com a intervenção judicial. (...)
Ante o exposto, nego provimento ao agravo. Aliás, em face do princípio da dignidade humana e da condição de gestante da mulher, o seu pagamento deve ser imediato para satisfazer as necessidades específicas da gravidez, do parto e da criança recém-nascida, pois se não o for, tal princípio não seria efetivo e ficaria no campo da abstração, por não servir ao fim a que se destina. Assim sendo, entendo que deve ser mantida a decisão agravada pelos seus próprios fundamentos e, não trazendo a parte agravante qualquer argumento novo capaz de modificar o entendimento adotado na decisão monocrática hostilizada, improcede o recurso interposto. Com tais considerações, nego provimento ao Agravo Regimental. É como voto.”
Inconformado com esta decisão, o Estado de Sergipe obteve em ação cautelar perante o Presidente do Tribunal de Justiça efeito suspensivo ao Recurso Extraordinário interposto, o que implicou, por parte da impetrante, na propositura de ação cautelar perante o STF para revogar o efeito suspensivo concedido, reestabelecendo a executoriedade do acórdão.
Distribuída a cautelar, assim decidiu o Ministro Gilmar Mendes na AC 2600:
“DECISÃO: Trata-se de ação cautelar ajuizada por T. L. S. P., com pedido de liminar, contra a decisão do Presidente do Tribunal de Justiça de Sergipe que, nos autos da Ação Cautelar n.º 2010.104423, atribuiu efeito suspensivo ao recurso extraordinário interposto pelo Estado de Sergipe no Mandado de Segurança n.º 2009.110796.
Conforme consta das razões da petição inicial, a autora impetrou mandado de segurança contra ato que a exonerou do cargo em comissão que ocupava na Controladoria-Geral do Estado de Sergipe, após a comunicação de sua gravidez. Alegou violação ao seu direito à estabilidade gestacional, conforme art. 7º, incisos I e XVIII, e art. 10, inciso II, alínea “b”, do ADCT.
A segurança foi concedida pelo Plenário do TJSE, à unanimidade, em acórdão cuja ementa assim dispõe:
MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIDORA PÚBLICA OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA DO NASCITURO ARGUÍDA PELA PROCURADORIA DE JUSTIÇA – ACOLHIDA – EXONERAÇÃO DE GESTANTE – DIREITO DE RECEBIMENTO DOS VALORES ATÉ TÉRMINO DA LICENÇA-MATERNIDADE – PRECEDENTES – SEGURANÇA CONCEDIDA – DECISÃO UNÂNIME.
A servidora pública pode ser exonerada de função comissionada mesmo estando grávida, devendo, contudo, receber indenização correspondente à remuneração a que faria jus durante o período restante da gravidez e da licença-maternidade.
O Estado de Sergipe interpôs recurso extraordinário (RE n.º 612.294), alegando violação à Constituição e inexistência do direito à estabilidade gestacional no caso, por se tratar de servidora pública estadual que exercia apenas cargo em comissão.
Após apresentar contrarrazões, a ex-servidora requereu administrativamente o imediato cumprimento da ordem, o que foi deferido pela Desembargadora Relatora, que também fixou multa diária pelo descumprimento desta determinação.
Contra essa decisão o Estado de Sergipe ajuizou a SS n.º 4165 perante o STF, a qual teve seguimento negado pelo Ministro Vice-Presidente Cezar Peluso, no exercício da Presidência, em 25.3.2010.
Em seguida, o Estado de Sergipe depositou judicialmente o valor da indenização e ajuizou ação cautelar, cujo pedido liminar foi deferido pelo Presidente do Tribunal de Justiça daquele Estado para atribuir efeito suspensivo ao recurso extraordinário, nos seguintes termos:
“Pois bem. A fumaça do bom direito restou evidenciada, uma vez que o art. 7º, § 2º, da Lei nº 12.016/2009 veda a concessão de liminares em mandado de segurança determinando o pagamento de qualquer natureza, além do que o art. 14, § 3º, da referida legislação veda a execução provisória da sentença que conceder a segurança nos casos em que também for vedada a concessão de medida liminar. Vejamos: (...)
Outrossim, o próprio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Agravo Regimental na SS nº 2961, deliberou pela impossibilidade de imediato pagamento, sem que haja observância ao disposto no regime de precatórios. Vejamos: (...)
O periculum in mora também se mostra evidente uma vez que fora estabelecido o prazo de 48 horas para o depósito da quantia devida, sob pena de multa diária no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), o que findaria por causar prejuízo de difícil reparação em desfavor do Estado.
Diante do exposto, DEFIRO a liminar inaudita altera pars pleiteada, atribuindo efeito suspensivo ao Recurso Extraordinário interposto em face do Mandado de Segurança nº 0243/2009.”
Na presente ação cautelar, alega-se que a concessão da segurança tem caráter mandamental e está em sintonia com a jurisprudência desta Corte, não comportando efeito suspensivo, e que a impetrante, exonerada por estar grávida, não poderia ficar privada de verbas alimentares – já depositadas em juízo – até o trânsito em julgado.
Decido.
A Segunda Turma desta Corte já se pronunciou sobre a possibilidade de ajuizamento de ação cautelar, com pedido de contracautela, com o intuito de revogar efeito suspensivo concedido a recurso extraordinário (AC-QO 1775, 2ª T., de minha relatoria, DJe 23.11.2007)
Portanto, a presente ação é cabível.
Neste juízo cognitivo sumário, verifico que o acórdão do TJSE encontra-se em sintonia com a jurisprudência desta Corte, que, desde o julgamento do RMS 24263/DF, (REl. Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ 9.5.2003), tem se firmado no sentido de que “as servidoras públicas, inclusive as contratadas a título precário, independentemente do regime jurídico de trabalho, têm direito à licença-maternidade de cento e vinte dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, conforme o art. 7º, inc. XVIII, da Constituição da República e o art. 10, inc. II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Provisórias, e que o a demissão de servidora pública no gozo de licença-maternidade é ato arbitrário e contrário à Constituição” (cfe. RE 509.775/SP, Rel. Carmen Lúcia, DJ de 18.2.2010).
No mesmo sentido, destaco os seguintes precedentes: RE 221.219/PI, Rel. Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ 5.6.2003; RE 287.905, Rel. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJ 30.6.2006; RE 520.077/PI, Rel. Gilmar Mendes, DJ 23.2.2007; RE 435.759, Rel. Dias Toffoli, DJe 9.12.2009; RE 368.460, Rel. Dias Toffoli, DJe 16.12.2009; RE 597.807, Rel. Celso de Mello, DJe 16.4.2009; RE 435.759, Rel. Dias Toffoli, DJe 9.12.2009.
Ademais, ressalte-se que, em casos como o presente, a jurisprudência desta Corte tem afastado a aplicação das Súmulas 269 e 271 do STF (cfe. RMS 24263/DF, Rel. Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ 9.5.2003).
Assim, constatada a plausibilidade jurídica de alegação de contrariedade das razões do recurso extraordinário à jurisprudência pacificada desta Corte, não subsiste razão para a manutenção do seu excepcional efeito suspensivo concedido pela Presidência do TJSE no juízo de admissibilidade a quo.
Nesse sentido, entendo demonstrado o perigo da demora. Embora o acórdão do TJSE, à unanimidade, tenha declarado a ilegalidade da supressão de verba devida à impetrante e determinado sua imediata concessão, o excepcional efeito suspensivo ao RE 612.294 até o seu trânsito em julgado poderá acarretar prejuízos à impetrante e tornar sem efeito a ação mandamental.
Ante o exposto, defiro o pedido de medida liminar requerida para revogar o efeito suspensivo ao Recurso Extraordinário n.º 612.294/SE, interposto pelo Estado de Sergipe contra o acórdão proferido pelo TJSE, nos autos do Mandado de Segurança n.º 2009.110796.
Defiro, ainda, o pedido de justiça gratuita.
Apensem-se estes autos ao do RE n.º 612.294/SE.
Comunique-se.
Publique-se.
Cite-se o Estado de Sergipe.
Após, encaminhem-se os autos à Procuradoria-Geral da República.
Brasília, 1º de junho de 2010.
Ministro GILMAR MENDES
Relator”
Posteriormente, quando do julgamento do mérito do Recurso, novamente decidiu o STF em favor da impetrante conforme RE 612294:
“Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, contra acórdão assim ementado:
“MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIDORA PÚBLICA OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA DO NASCITURO ARGUÍDA PELA PROCURADORIA DE JUSTIÇA – ACOLHIDA – EXONERAÇÃO DE GESTANTE – DIREITO DE RECEBIMENTO DOS VALORES ATÉ TÉRMINO DA LICENÇA-MATERNIDADE – PRECEDENTES – SEGURANÇA CONCEDIDA – DECISÃO UNÂNIME.
A servidora pública pode ser exonerada de função comissionada mesmo estando grávida, devendo, contudo, receber indenização correspondente à remuneração a que faria jus durante o período restante da gravidez e da licença-maternidade”.
Alega-se violação aos arts. 37, II, 39, § 3º, da Carta Magna; e ao art. 10, II, “b” do ADCT, ao fundamento de que inexiste direito à estabilidade gestacional no caso, tendo em vista que se trata de servidora pública estadual exonerada de cargo em comissão.
Decido
O entendimento desta Corte firmou-se no sentido de que as servidoras públicas e empregadas gestantes, independentemente do regime jurídico de trabalho, têm direito à licença-maternidade e à estabilidade provisória, conforme o art. 7º, XVIII, da Constituição e o art. 10, II, b, do ADCT.
Nesse sentido, cito os seguintes precedentes:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDORAS PÚBLICAS E EMPREGADAS GESTANTES. LICENÇA-MATERNIDADE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ART. 7º, XVIII, DA CONSTITUIÇÃO. ART. 10, II, 'b', do ADCT. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que as servidoras públicas e empregadas gestantes, inclusive as contratadas a título precário, independentemente do regime jurídico de trabalho, têm direito à licença-maternidade de cento e vinte dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, nos termos do art. 7º, XVIII, da Constituição do Brasil e do art. 10, II, 'b', do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento”. (RE-AgR 600.057, Rel. Min. EROS GRAU, Segunda Turma, DJe 23.10.2009)
“DIREITO CONSTITUCIONAL E DO TRABALHO. LICENÇA-MATERNIDADE. CONTRATO TEMPORÁRIO DE TRABALHO. ART. 7º, XVIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ART. 10, II, 'b', DO ADCT. 1. A empregada gestante, independentemente do regime jurídico de trabalho, tem direito à licença-maternidade, nos termos do art. 7º, XVIII da CF e do art. 10, II, 'b', do ADCT. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. 2. Agravo regimental improvido”. (RE-AgR 568.985, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, DJe 28.11.2008)
Na mesma esteira, as decisões monocráticas a seguir: RMS 21.328, Rel. Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ 3.5.2002; AI 547.104, de minha relatoria, DJ 17.11.2005; AI 395.255, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 2.12.2003; RE 569.552, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 12.11.2008; RE 597.989, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 12.11.2009; RE 523.572 e Rel. Min. Ellen Gracie, DJe 12.8.2009.
Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (arts. 21, §1º, RISTF, e 557, caput, do CPC).
Publique-se.
Brasília, 25 de maio de 2011.
Ministro Gilmar Mendes
Relator”
Desta forma, vê-se que a jurisprudência outorgou às gestantes e aos seus nascituros o uso do remédio constitucional do mandado de segurança para assegurar a estabilidade financeira decorrente da ocupação de cargo em comissão ao mesmo tempo em que manteve ao Estado a prerrogativa de livremente nomear ou exonerar os servidores comissionados.
No mais, para estes casos, o uso de remédio do mandado de segurança implica no pagamento imediato da remuneração da gestante até o fim de sua estabilidade financeira, não havendo que se falar em pagamento de indenização via precatório.
CONCLUSÃO
À luz da jurisprudência já sedimentada, comprova-se que resta assegurada às gestantes ocupantes de cargos em comissão e seus nascituros a estabilidade financeira necessária para conferir uma gravidez tranquila, evitando prejuízos a saúde do nascituro em decorrência de eventual instabilidade financeira da genitora.
Assim, de forma harmônica e utilizando uma hermenêutica principiológica, o Poder Judiciário compatibilizou a prerrogativa do poder público em livremente nomear e exonerar os cargos comissão com o direito constitucional das gestantes para não serem demitidas ou exoneradas até, no mínimo, cinco meses após o parto.
Para tanto, foi garantido às gestantes eventualmente exoneradas de cargos em comissão o direito liquido e certo de receber indenização substitutiva equivalente ao valor da remuneração que seria devida caso permanecessem no cargo, até o fim da estabilidade gestacional.
E mais, tal indenização pode ser exigida via mandado de segurança que implicará em pagamento imediato da indenização sem a necessidade de pagamento via precatório.
Desta forma, cabe a administração pública observar a interpretação judicial já sedimentada, assegurando o direito constitucional das gestantes comissionadas e de seus nascituros, viabilizando uma gravidez tranquila e sem sobressaltos mesmo em caso de necessidade de exoneração do cargo em comissão eventualmente ocupados pelas gestantes.
REFERÊNCIAS
AVILA, Humberto. Teoria dos Princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. Porto Alegre. 13ª edição Malheiros Editores, 2012.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 612.294. Ação Cautelar nº 2600. Disponível em: http://www.stf.jus.br.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Mandado de Segurança nº 22.361, RMS nº 25.274. Processo nº 200702309972. Disponível em: http://www.stj.jus.br.
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe. Mandado de Segurança nº 2009110796. Agravo Regimental nº 2010103545. Disponível em: http://www.tjse.jus.br.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 11ª edição. ed. SP São Paulo: Ed Malheiros Malheiros Editores. 1999.
MENDES, Renato Geraldo. A quarta dimensão do Direito. 1ª edição Curitiba: Zênite. 2013.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 11ª edição Porto Alegre. Livraria do Advogado, 2012.
Notas
1 MENDES, Renato Geraldo. A quarta dimensão do Direito
2. BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe. Mandado de Segurança nº 2009110796. Agravo Regimental nº 2010103545. Disponível em: http://www.tjse.jus.br. Acesso em 27/11/2013.
3 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Mandado de Segurança nº 22.361, RMS nº 25.274. Processo nº 200702309972. Disponível em: http://www.stj.jus.br. Acesso em 27/11/2013.
