RESUMO: O presente artigo tem por objetivo estudar o direito do segurado do regime geral da previdência social em obter a desaposentação, com ênfase no princípio da isonomia. Na Constituição brasileira, o princípio da isonomia é adotado tanto na sua ótica formal quanto material. De acordo com tal princípio devem-se mitigar as diferenças reais entre as pessoas, tratando-as desigualmente quando a igualdade as inferioriza. Diante das contribuições vertidas pelos segurados aposentados que continuam em exercício de atividade remunerada e tendo em vista o caráter unitário da relação jurídica previdenciária é que se conclui, a partir de pesquisa e análise doutrinária e jurisprudencial, ser possível a concessão da desaposentação para posterior concessão de benefício mais vantajoso ao segurado.
Palavras-chave: Desaposentação. Isonomia. Melhor condição do segurado.
SUMÁRIO:Introdução. 1 Desaposentação. 1.1 Conceito. 1.2 Entendimento mais favorável ao segurado. 1.2.1 Ausência de impedimento legal. 2 Princípio da Isonomia. 2.1 As duas faces do princípio da isonomia. 2.2 Negativa da desaposentação e violação à isonomia. 2.3 Posição atual da jurisprudência. Conclusão. Referências.
INTRODUÇÃO
No contexto dos estudos do direito previdenciário exsurge a questão da filiação obrigatória e consequente contribuição previdenciária daquele que embora já aposentado continue e/ou retorne ao exercício de atividade remunerada, uma vez que é considerado segurado obrigatório do regime geral (art. 201, caput da CFRB/88[1]). Ora, o valor pago a título de aposentadoria à grande maioria dos aposentados é muito abaixo dos valores que percebiam na atividade, o que os obriga a se manterem ou se reinserirem no mercado de trabalho, significando a continuação das contribuições para o sistema previdenciário do qual somente usufruirão do benefício salário-família e o serviço de reabilitação, neste último caso se forem empregados. Diante desse cenário flagrante a quebra da isonomia entre o já aposentado e ainda segurado obrigatório da Previdência Social, que contribui com percentual igual ao segurado ainda não aposentado. O primeiro, apenas cede parte de seu patrimônio para a Previdência e dela nada receberá, o segundo igualmente coopera, mas pode receber toda a gama de benefícios e serviços previdenciários.
O objetivo principal do presente trabalho consiste, portanto, em estudar o direto à desaposentação do segurado pelo regime geral de previdência social que requereu aposentação, mas continuou exercendo atividade remunerada e, portanto, contribuindo com a Previdência Social em utilizar o novo período contributivo para requerer outro benefício previdenciário somando as contribuições antigas às novas, com ênfase no princípio da isonomia, notadamente na sua faceta material, seguindo-se uma linha de análise doutrinária e jurisprudencial.
Diante dessas considerações, na seção 1 deste trabalho, serão apresentados os conceitos cunhados pela doutrina tradicional, bem como a hermenêutica aplicável na concessão dos benefícios e a inexistência de impedimento legal para a concessão da desaposentação. Na seção 2, será analisado o princípio da isonomia, assim como a posição da jurisprudência sobre o assunto.
1 Desaposentação
1.1 Conceito
No âmbito dos estudos previdenciários, a desaposentação é definida como a reversão da aposentadoria obtida no Regime Geral de Previdência Social, ou mesmo em Regimes Próprios de Previdência de Servidores Públicos, com o objetivo exclusivo de possibilitar a aquisição de benefício mais vantajoso no mesmo ou em outro regime previdenciário. (IBRAHIM, 2013, p. 728)
Nos termos dos ensinamentos de Gelson Amaro de Souza e Bruna Izídio de Castro Santos (2011, p. 88), a desaposentação consiste no desfazimento da aposentadoria pelo seu titular, na sua renúncia visando ao aproveitamento do tempo de contribuição para a obtenção de um benefício mais vantajoso.
Hamilton Antônio Coelho (2000, p. 1) considera que a desaposentação é o direito de o aposentado renunciar à jubilação e aproveitar o tempo de serviço para nova aposentadoria.
Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari (2006, p. 545) assim se posicionam:
Em contraposição à aposentadoria, que é o direito do segurado à inatividade remunerada, a desaposentação é o direito do segurando ao retorno à atividade remunerada. É o ato de desfazimento da aposentadoria por vontade do titular, para fins de aproveitamento do tempo de filiação em contagem para nova aposentadoria, no mesmo ou em outro regime previdenciário.
Já ensina Helena Mizushima Wendhausen (2007, p. 26) que
A desaposentação retrata a situação de quem, legítima, legal e regularmente estava aposentado com o benefício em manutenção e requereu a renúncia do ato formal concessório, para aproveitamento do tempo de contribuição neste regime previdenciário ou em outro regime previdenciário, produzindo-se os efeitos práticos dali decorrentes.
Por fim, a lição de Wladimir Novaes Martinez (2008, p. 36), que é apontado por alguns como sendo aquele que primeiro captou o fenômeno e que, inclusive, cunhou o neologismo desaposentação:
[Desaposentação é a] renúncia à aposentação, sem prejuízo do tempo de serviço ou do tempo de contribuição, per se irrenunciáveis, seguida ou não de volta ao trabalho, restituindo-se o que for atuarialmente necessário para manutenção do equilíbrio financeiro dos regimes envolvidos com o aproveitamento do período anterior no mesmo ou em outro regime de previdência social, sempre que a situação do segurado melhorar e isso não causar prejuízo a terceiros.
Firmadas as premissas doutrinárias, pode-se concluir que a desaposentação representa o ato do aposentado em dispor do benefício outrora concedido para fins de concessão de nova prestação diante do quadro fático novo que se apresenta, isto é, as novas contribuições previdenciárias recolhidas compulsoriamente em virtude do trabalho remunerado que o torna segurado obrigatório do sistema previdenciário.
1.2 Entendimento mais favorável ao segurado
A previdência social é verdadeiro direito social, insculpido na classificação em gerações ou dimensões, como de segunda dimensão, isto é, direito prestacional, que exige um atuar positivo do Estado para garantir a consecução dos direitos ali previstos.
A previdência tem sua origem nas lutas por melhores condições de trabalho, as quais resultaram em diferentes sistemas protetivos, de acordo com as situações de cada país envolvido. Alguns limitaram a proteção ao necessário à sobrevivência, enquanto outros foram além, buscando programar substituição relacionada à remuneração. Tais variações colocam em destaque as diferentes estruturas dos sistemas de proteção. Basicamente, todos buscavam uma previdência social como garantia, ao menos, do mínimo vital, de modo viável financeiramente. (KORPI, 2001, p.3)
Nesse contexto, exsurgem técnicas de interpretação a serem aplicadas especificamente ao direito previdenciário, isso porque os processos identificados por Savigny para interpretação mais adequada às leis, dentre os quais destacam-se o histórico, o gramatical, sistemático e teleológico, mostram-se insuficientes neste ramo do Direito dadas as idiossincrasias que dele extraímos.
Marcelo Leonardo Tavares seguindo este raciocínio assim se manifesta:
a previdência torna-se um forte instrumento de concretização do fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana e dos objetivos de erradicação da pobreza e de redução de desigualdades sociais, possibilitando o acesso às oportunidades e garantindo cidadania. Como previdência básica, pode ser comparada a um patamar mínimo abaixo do qual ninguém deve recear cair, mas acima do qual podem surgir e florescer desigualdades sociais apoiadas na autonomia privada e no talento individual. (TAVARES, 2007, p. 28)
Do cotejo do apanhado doutrinário acima exposto é fácil a conclusão de que o ramo previdenciário é norteado pela proteção da parte hipossuficiente, isto é, o segurado. Não se pode descurar que essa parte do Direito foi desenvolvida para concretizar a dignidade humana, reduzindo as desigualdades sociais.
Além de todo esse contexto, o próprio INSS reconhece, por meio da IN 45 que é dever da autarquia conceder o melhor benefício a que o segurado dizer jus, norma expressa no art. 621 da citada instrução normativa[2].
Aqui tem-se um binômio lógico: direito ao benefício mais vantajoso, abrangendo o direto de receber a informação de qual e como será esse benefício, de um lado, e de outro o dever que cabe ao servidor de informar (direito à informação e dever de informar).
1.2.1 Ausência de impedimento legal
A Constituição, ao estabelecer o princípio da legalidade, indicou que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (artigo 5º, II da CRFB/88).
Na Seção III do Capítulo II da Constituição Federal de 1988 que se destina a estabelecer os ditames cabíveis à Previdência Social não há nenhuma vedação à desaposentação. De igual maneira, a legislação de regência, isto é, as leis 8.212/91 e 8.213/91 também não trazem dispositivo proibitivo da renúncia aos direitos previdenciários.
Existe, é fato, o Decreto regulamentador nº 3.048/99 que cria a irrenunciabilidade e a irreversibilidade das aposentadorias por idade, por tempo de contribuição e especial concedidas pela previdência social. Porém, é de sabença geral que um decreto, como norma subsidiária que é não pode restringir a aquisição de um direito do aposentado, prejudicando-o, inovando na ordem jurídica, papel que não lhe compete.
Lincoln Rodrigues de Faria, ao discorrer sobre o Decreto 3048/99, explica:
o transcrito dispositivo normativo não encontra equivalência nas disposições da Lei nº 8.213/91, o que implica dizer que o citado Decreto nº 3.048/99, no ponto, extrapolou sua função regulamentadora, veiculando norma autônoma e inédita, em completa afronta ao princípio da legalidade e, por isso mesmo, incapaz de produzir qualquer efeito jurídico. (FARIA, 2010, p.223)
Percebe-se, doutro lado, que o art. 18, §2º, da Lei 8.213/91 não veda a concessão de nova aposentadoria. Veja:
Art. 18. O Regime Geral de Previdência Social compreende as seguintes prestações, devidas inclusive em razão de eventos decorrentes de acidente do trabalho, expressas em benefícios e serviços: (...)
§ 2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social–RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997).
A interpretação correta do referido dispositivo legal é impedir que se tenha diversas aposentadorias cumuladas no RGPS, mas de modo algum, estabelece óbice à renúncia de uma aposentadoria para concessão de outra mais vantajoso.
Na verdade, havendo a renúncia, o benefício anterior torna-se inexistente no mundo jurídico e, portanto, completamente atípico ao art. 18 § 2º da Lei 8.213/91, tendo em vista que o segurado não será aposentado do RGPS.
O Juiz Federal Jacques de Queiroz Ferreira defende este entendimento:
não se sustenta a alegação de que o art. 18, § 2º, da lei nº 8.213/1991, impediria a utilização do tempo de serviço posterior à aposentadoria para concessão de novo benefício.
(...)
Ora, como já explicitado, a desaposentação é um ato administrativo de natureza constitutiva negativa, com efeitos de natureza constitutiva negativa, com efeitos ex tunc, de forma que seus efeitos retroagem à data de concessão do benefício, e, uma vez concedida, a aposentadoria desaparece do mundo jurídico e o segurado deve ser considerado como se nunca tivesse sido jubilado.
Como não é mais aposentado, naturalmente que a ele não se aplica o disposto no art. 18, §2º, da LBPS. (FERREIRA, 2010, p. 167)
Por fim, vale transcrever o entendimento do Juiz Federal Elísio Nascimento Batista Júnior sobre o ponto abordado:
o art.5º, II, da Constituição estabelece que ‘ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei’. O referido dispositivo, que se encontra no capítulo Dos direitos e garantias individuais e coletivas, garante ao cidadão a liberdade de atuar de acordo com sua vontade, limitado apenas pelo direito/bem da coletividade expresso através de uma lei regularmente votada.
Não há qualquer dispositivo na legislação previdenciária que vede a desaposentação. (BATISTA JÚNIOR, 2010, p.105)
Dessa forma, diante da inexistência de proibição legal expressa, prevalece a permissão à desaposentação, uma vez que a liberdade individual não ser reduzida por mero decreto, notadamente quando se trata de direito fundamental que visa a proteção da dignidade da pessoa humana, devendo ser tratada explicitamente.
Além disso, tal proibição por meio de decreto configura afronta ao princípio da igualdade, como será explicitado no tópico a seguir.
2 Princípio da isonomia
2.1 As duas faces do princípio da isonomia
O princípio da isonomia ou da igualdade é fundamental ao Estado Democrático de Direito. A isonomia apresenta duas facetas, é a igualdade material e a igualdade formal.
Ruy Barbosa baseando-se na lição Aristotélica proclamou que a regra da igualdade não consiste senão em tratar desigualmente os desiguais na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcional e desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade. Os mais são desvarios da inveja, do orgulho ou da loucura. Tratar com desigualdade os iguais, ou os desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real. Os apetites humanos conceberam inverter a norma universal da criação, pretendendo, não dar a cada um, na razão do que vale, mas atribuir os mesmos a todos, como se todos se equivalessem. (BULOS, 2009, p. 420)
A igualdade formal está presente em quase todos os diplomas constitucionais modernos e no Brasil desde a Constituição de 1891 quando refere-se a expressão de que todos serão iguais “perante a lei”. A isonomia estudada sob este prisma expressamente delineado no artigo 5°, caput da Constituição impede que os legisladores em face de uma igualdade na lei editem e publiquem leis que veiculem dispositivos e normas violadoras do princípio da igualdade.
A igualdade material por outro lado é o instrumento de concretização da igualdade em sentido formal, tirando-a da letra fria da lei para viabilizá-lo no mundo prático. Deve ser entendida como o tratamento igual e uniformizado de todos os seres humanos, bem como sua equiparação no que diz respeito a concessão de oportunidades de forma igualitária a todos os indivíduos.
A igualdade material é um princípio programático, uma meta ou um objetivo a ser alcançado pelo Estado em atuação conjunta com a sociedade. Necessita da edição de leis para minimizar as diferenças que não sejam naturais entre os indivíduos, mas também de atos concretos por parte do Poder Público e da mudança de posicionamento de toda a sociedade para que possamos chegar a plenitude do princípio.
A importância da igualdade material decorre de que somente ela possibilita que todos tenham interesses semelhantes na manutenção do poder público e o considerem igualmente legítimos. Apenas em contexto de igualdade, poderiam prevalecer a vontade geral e a ética comunitária que é por ela proposta, em substituição ao individualismo do homem hobbesiano, criticado por Rosseau.
No contexto previdenciário podemos retirar a isonomia material do quanto disposto no artigo 201, §1º da Constituição, isso porque o dispositivo indicado fixa a proibição de adoção de critérios e requisitos diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social.
2.2 Negativa da desaposentação e violação à isonomia
A questão da desaposentação coloca em confronto diretamente duas situações iguais, ou seja, o segurado já aposentado e que ainda exerce ou voltou a exercer atividade remunerada e, portanto, contribuinte obrigatório da previdência social; e, de outro lado, o segurado ainda não aposentado que é também contribuinte obrigatório do sistema previdenciário.
Em ambos os casos está-se diante de filiação obrigatória ao sistema e contribuição na mesma alíquota do mesmo modo compulsória.
A situação que é de igualdade se desiguala, injustificadamente, quando do retorno dessa contribuição vertida ao sistema para o segurado.
Nesse cenário entra em discussão o tema do caráter unitário ou dúplice da relação jurídica previdenciária. Inicialmente, é preciso firmar qual o modelo previdenciário adotado pelo Brasil, se bismarkiano ou beveridgiano.
O sistema brasileiro é preponderantemente bismarkiano. Na origem desse modelo, a proteção não era universal, geralmente limitada aos trabalhadores, havia um rigoroso financiamento por meio de contribuições sociais dos interessados (trabalhadores e empresas), além de restringir sua ação a determinadas necessidades sociais. (IBRAHIM, 2013, p. 51)
Na concepção atualmente dominante, pode-se vislumbrar a previdência social como um seguro sui generis, pois impõe, em regra, a filiação compulsória, além de possuir natureza coletiva e contributiva, equilibrada do ponto de vista financeiro e atuarial, amparando seus beneficiários contra as necessidades sociais, mediante a repartição dos riscos dentro do grupo de segurados, em uma sistemática de solidariedade forçada.
A previdência social, na acepção bismarkiana, tem uma evidente correlação com a técnica do seguro, pois cabe ao interessado, em regra, efetuar o pagamento do prêmio à seguradora visando eventual indenização. (IBRAHIM, 2013, p. 53)
Firmada tal premissa é necessário analisar o caráter unitário ou dúplice da relação jurídica previdenciária. Há quem entenda que esta relação é única, isto é, o custeio está atrelado ao benefício, formando um todo unitário, consectário da ideia de seguro, assim, toda prestação terá seu custeio respectivo.
Doutra parte, há os que advogam a tese da generalidade do custeio, com beneficiários indiretos contribuindo, o que retiraria esse sinalagma entre prestação e benefício.
Resolvendo a discussão, Fábio Zambitte Ibrahim assim se posiciona:
Quanto mais previsível for a prestação e quanto mais for o sistema vinculado ao tradicional sistema de seguro social, mais evidente será a relação jurídica única. Ao revés, quanto maior a imprevisibilidade da prestação, e quanto maior a solidariedade do sistema, menos será a relação entre custeio e benefício, individualmente considerada. (IBRAHIM, 2013, p. 44) destacou-se
Diante de tais pressupostos, é possível concluir que como o sistema brasileiro previdenciário adotado é predominantemente bismarkiano, notadamente no que diz respeito às aposentadorias por tempo de contribuição e por idade, a ideia do seguro exsurge de maneira mais evidente.
Assim, é razoável que haja essa correlação entre prestação e benefício de maneira unitária. O segurado aposentado que continua exercendo atividade remunerada é contribuinte obrigatório do sistema, os recolhimentos são efetuados em percentuais iguais aos demais segurados, sem que daí implique o correspondente benefício, isso porque, nos termos da legislação vigente, defere-se ao segurado nessa condição apenas o salário-família e a reabilitação profissional.
Ora, o dispêndio financeiro experimentado pelo aposentado que se mantém ou retorna à atividade não obedece nenhuma contrapartida ao segurado. O que representa clara violação à isonomia.
É plausível, assim, que se assegure a ele que utilize as novas contribuições vertidas para requerer a concessão de um novo benefício previdenciário. A prática demonstra que a maioria das aposentações concedidas no Brasil é por tempo de contribuição, na qual incide obrigatoriamente o fator previdenciário, fonte da diminuição da renda mensal inicial do benefício.
Dessa maneira, permitir a renúncia à aposentadoria para novo pedido, agora de aposentadoria por idade, cuja incidência do fator previdenciário é facultativa, ou mesmo de nova aposentadoria por tempo de contribuição, é a aplicação da isonomia material concretizada no campo previdenciário, e, invariavelmente significará a concessão de um benefício mais vantajoso ao segurado para o qual houve a necessária contrapartida, o que obedece à Constituição Federal, no seu artigo 195, §5º, bem como a IN 45 do INSS.
2.3 Posição atual da jurisprudência
No âmbito do Superior Tribunal de Justiça o entendimento da Primeira e da Segunda Turma está consolidado no sentido do cabimento da desaposentação, sem que seja necessária a devolução dos valores auferidos no período de aposentação. A título ilustrativo seguem as seguintes ementas:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DESAPOSENTAÇÃO. POSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE. MATÉRIA SUBMETIDA AO RITO DO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. RESP 1.334.488/SC. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Consoante jurisprudência do STJ, a repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 543-B do CPC, não enseja o sobrestamento dos recursos especiais que tramitam no Superior Tribunal de Justiça.
2. Nos termos do Recurso Especial 1.334.488/SC, representativo da controvérsia, os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento.
3. Assentou-se, ainda, que a nova aposentadoria, a ser concedida a contar do ajuizamento da ação, há de computar os salários de contribuição subsequentes à aposentadoria a que se renunciou.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1332770/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2013, DJe 05/02/2014)
PREVIDÊNCIA. RENÚNCIA À APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento REsp nº 1.334.488, SC, processado sob o regime do art. 543-C do Código de Processo Civil, consolidou o entendimento de que "os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento" (DJe, 14.5.2013). Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 1333591/RS, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/11/2013, DJe 26/11/2013)
Não é outro o entendimento dos Tribunais Regionais Federais, verbis:
ADMINISTRATIVO. PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO. DECADÊNCIA. REMESSA OFICIAL. INEXISTÊNCIA. UTILIZAÇÃO DO TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EM OUTRO BENEFÍCIO. POSSIBILIDADE. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. Não há decadência, por não se tratar de revisão de benefício previdenciário, mas sim de renúncia e cancelamento do benefício anteriormente concedido, com vistas à obtenção de nova aposentadoria. 2. Deve ser conhecida a remessa oficial, ainda que afirme o juízo "a quo" não seja o caso de reexame necessário, haja vista seu caráter obrigatório (art. 475 do CPC). Cumpre observar que, não se tratando de sentença líquida, consoante pacífica jurisprudência, não se aplica à hipótese do art. 475 § 2º do CPC. 3. A aposentadoria é direito patrimonial e disponível, sendo, portanto, passível de renúncia, podendo o titular contar o tempo de contribuição efetuada à Previdência após a primeira aposentadoria para fins de obtenção de novo benefício da mesma espécie, sem que tenha que devolver o que auferiu a esse título. Precedentes desta Corte e do colendo STJ. 4. Os honorários advocatícios devem ser mantidos nos termos da sentença tendo em vista a ausência de recurso, no ponto. 5. Nas causas ajuizadas perante a Justiça Estadual, no exercício da jurisdição federal (§3º do artigo 109 da CF/88), o INSS está isento de custas, quando a lei estadual específica prevê a isenção, caso dos Estados de Minas Gerais, Mato Grosso, Rondônia e Goiás. 6. Apelação e remessa oficial, a que se nega provimento. (AC 0002688-54.2011.4.01.3307 / BA, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CANDIDO MORAES, Rel.Conv. JUIZ FEDERAL MÁRCIO BARBOSA MAIA (CONV.), SEGUNDA TURMA, e-DJF1 p.369 de 29/01/2014)
Ementa: PREVIDENCIÁRIO. PEDIDO DE RENÚNCIA À APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. CARÁTER ALIMENTAR DA PRESTAÇÃO EM FOCO. PRECEDENTES DO EG. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. JUROS DE MORA NOS TERMOS DA LEI Nº 11.960/09. PROVIMENTO PARCIAL DA APELAÇÃO DO INSS E DA REMESSA NECESSÁRIA. I - A hipótese é de remessa necessária e de apelação em ação através da qual a parte autora postula a renúncia de sua aposentadoria para a concessão de um novo benefício, tendo o MM. Juízo a quo julgado procedente o pedido, entendendo ser possível a desaposentação para aproveitar, no cálculo de nova aposentadoria, o período laborado após a concessão do benefício anterior. II - Não obstante inexistir previsão legal expressa quanto à renúncia de aposentadoria em nosso ordenamento jurídico, tampouco existe preceito legal que, expressamente, estabeleça óbice ao ato de cancelamento de aposentadoria. III - A Constituição Federal é clara quando dispõe que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei (artigo 5º, inciso II), de maneira que a ausência de dispositivo legal que proíba expressamente a renúncia de benefício previdenciário constitui circunstância que deve ser interpretada como possibilidade legal de revogação do benefício, não havendo que falar em violação de ato jurídico perfeito ou de direito adquirido, na medida em que não ocorre prejuízo para o indivíduo ou mesmo para sociedade. IV - Tampouco prospera a alegação de que o ato de renúncia violaria o princípio da segurança jurídica ou da legalidade estrita, visto que à luz do texto normativo acerca da matéria, particularmente o constitucional, inexiste o aventado óbice à desaposentação. V- A renúncia à aposentadoria é um direito personalíssimo, eminentemente disponível, subjetivo e patrimonial, decorrente da relação jurídica constituída entre o segurado e a Previdência Social, sendo, portanto, passível de renúncia independentemente de anuência da outra parte, sem que tal opção exclua o direito à contagem de tempo de contribuição para obtenção de nova aposentadoria. VI - O eg. Superior Tribunal de Justiça já decidiu pela possibilidade de desaposentação, restando expresso em recente acórdão que o entendimento daquela colenda Corte é no sentido de se admitir a renúncia à aposentadoria objetivando o aproveitamento do tempo de contribuição e posterior concessão de um novo benefício, independentemente do regime previdenciário que se encontre o segurado. VII - No que se refere à discussão sobre a obrigatoriedade ou não de devolução dos valores recebidos durante o tempo de duração do benefício original, o eg. Superior Tribunal de Justiça também firmou seu entendimento no sentido de que a renúncia não importa devolução dos valores percebidos, pois enquanto perdurou a aposentadoria pelo regime geral, os pagamentos, de natureza alimentar, eram indiscutivelmente devidos. Precedentes do eg. STJ. VIII - Tampouco prospera a tese de que a desaposentação implicaria desequilíbrio atuarial ou financeiro do sistema, pois tendo o autor continuado a contribuir para a Previdência Social, mesmo após a aposentadoria, não subsiste vedação atuarial ou financeira à renúncia da aposentadoria para a concessão de um novo benefício no qual se estabeleça a revisão da renda mensal inicial. IX - Cumpre ainda afastar a argumentação de que seria irrenunciável e irreversível o ato de concessão de aposentadoria no âmbito do RGPS, a teor do art. 18, § 2º, da Lei 8.213/91, que dispõe que: "Art. 18 (...) § 2º O aposentado pelo Regime Geral da Previdência Social - RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus à prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado", porquanto aplicável à espécie o consignado pelo Min. Marco Aurélio, do eg. STF, ao proferir voto como Relator no Recurso Extraordinário nº 381.367/RS, no sentido de que o aludido preceito legal (§ 2º do art. 18 da Lei 8.213/91) não se coadunaria com o disposto no art. 201 da CF/88, pois, em última análise, implicaria desequilíbrio na equação ditada pela Constituição ao acarretar apenas o direito ao salário-família e à reabilitação, impondo restrição que afetaria a feição comutativa decorrente da contribuição obrigatória, isto é, o referido preceito da legislação previdenciária infraconstitucional há de ser interpretado conforme a Carta Magna, sendo vedada na realidade a indevida duplicidade de aposentadorias, mas não o novo cálculo de parcela previdenciária que deva ser satisfeita, haja vista que o art. 201 da CF, em seu § 11, assegura que: "os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, no caso e na forma da lei". X - Ademais, é preciso considerar que sendo desfeito o ato administrativo de concessão do benefício previdenciário, fica superada a vedação contida no § 2º do art. 18 da Lei 8.213/91, ao vedar a acumulação de benefícios pelo aposentado e, por conseguinte, o tempo de contribuição do segurado retorna ao seu patrimônio jurídico, pois a renúncia é apenas das prestações pecuniárias relativas ao benefício originário e, como o segurado continuou trabalhando e, portanto, vertendo contribuições, não há óbice para a contagem e soma dos períodos de contribuição posteriores a DIB da primeira aposentadoria, a fim de obter novo benefício mais vantajoso. Nesse sentido: TRF2, AC 547836, Segunda Turma Especializada, Rel. Desembargadora Federal Liliane Roriz, DJe de 24/01/2013.Precedentes desta Corte. XI - Destarte, conclui-se que o segurado possui direito de renunciar à aposentadoria atual para concessão de um novo benefício, com acréscimo do tempo de contribuição prestado após o deferimento da aposentadoria originária, para efeito de cálculo da renda mensal inicial do novo benefício. XII - Todavia, no que se refere aos juros de mora, deve ser aplicado o disposto no artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a alteração dada pelo artigo 5º da Lei nº 11.960/09, que entrou em vigor a partir de julho de 2009, marco temporal a partir do qual as correções e acréscimos de juros de mora devem obedecer aos seus termos, mesmo aos feitos já em andamento. Precedente: (STJ, EREsp 1207197/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Corte Especial, DJe 02/08/2011). XIII - Apelação do INSS e remessa necessária conhecidas e parcialmente providas. (Origem: TRF-2. Classe: APELREEX - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO – 568793. Processo: 201250010032070. Orgão Julgador: PRIMEIRA TURMA ESPECIALIZADA. Data Decisão: 17/12/2013. Fonte E-DJF2R - Data:: 31/01/2014. Relator: Desembargador Federal ABEL GOMES)
PROCESSUAL E ADMINISTRATIVO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. DEVOLUÇÃO DOS VALORES PERCEBIDOS PELO BENEFICIÁRIO. DESNECESSIDADE. CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO LABORADO EM SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA COMO SENDO DE EFETIVO SERVIÇO PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 100, DA LEI Nº 8.112/90. CONTAGEM APENAS PARA FINS DE APOSENTADORIA E DISPONIBILIDADE. APELO DO PARTICULAR PARCIALMENTE PROVIDO. APELO DO INSS E REMESSA OFICIAL IMPROVIDOS.
1. Pretendem os recorrentes a reforma da sentença do juízo monocrático que julgou procedente o pedido formulado à inicial em relação ao INSS, determinando que a autarquia previdenciária acolha a renúncia ao benefício concedido à parte autora, procedendo, ato contínuo, à expedição de tempo de serviço para obtenção de oportuna aposentadoria estatutária, desacolhendo o pedido autoral de reconhecimento do direito do demandante à averbação de tempo de serviço trabalhado no Banco do Nordeste do Brasil como de efetivo serviço público, com todas as implicações decorrentes (art. 100 da Lei 8.112/90).
2. Preliminar de decadência do direito do autor à renúncia de sua aposentadoria afastada, porque a parte autora não está a impugnar o ato de concessão de aposentadoria, que inclusive reputa legal e legítimo. O prazo decadencial estipulado no artigo 103 da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.711/98 não se aplica à espécie. Precedentes: TRF 5ª R., Segunda Turma, EDAC510886/01/RN, Rel. Desembargador Federal Convocado José Eduardo de Melo Vilar Filho, DJE: 28/02/2013, p. 243; TRF 5ª R., Primeira Turma, APELREEX25227/PE, Rel. Desembargadora Federal Convocada Cíntia Menezes Brunetta, DJE: 07/02/2013, p. 190.
3. No que concerne à matéria relativa ao direito do promovente à renúncia de seu benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição, entendo que deve ser mantido o julgado ora vergastado quanto a este ponto, tendo em vista que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.334.488/SC, sob o regime representativo de controvérsia, consolidou o entendimento de que os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento (REsp 1334488/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/05/2013, DJe 14/05/2013).
4. No tocante ao reconhecimento e à averbação do tempo de serviço prestado em sociedade de economia mista (Banco do Nordeste do Brasil - BNB) como de efetivo exercício no serviço público, para fins de satisfazer o requisito disposto no art. 6º, III, da EC nº 41/2003, cumpre destacar que a Administração Federal, a teor do art. 4º do Decreto-Lei 200/67, abrange a Administração Indireta e nesta se enquadram as sociedades de economia mista, como o Banco do Nordeste do Brasil, estando os seus empregados, embora sujeitos à legislação trabalhistas, submetidos às regras previstas na Constituição Federal concernentes aos servidores da Administração Pública (art. 37), como exigência de concurso público para ingresso e proibição de acumular cargos, empregos e funções, observadas as exceções ali previstas. Além disso, sujeitam-se às restrições do art. 169, parágrafo 1º, da CF e são equiparados aos servidores da Administração Direta para outros fins, a exemplo do penal.
5. Desta feita, deve ser reconhecido o direito do autor, empregado de sociedade de economia mista, em averbar e computar o período laborado no BNB, nos termos do art. 100 da Lei nº 8.112/90, como de efetivo exercício no serviço público para fins de aposentadoria e disponibilidade. Nesse sentido, julgados do egrégio STF e desta Corte Regional: ADI 1400 MC, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, julgado em 18/04/1996, DJ 31-05-1996 PP-18800 EMENT VOL-01830-01 PP-00022; AC517806/CE, RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL EDÍLSON NOBRE, Quarta Turma, JULGAMENTO: 25/10/2011, PUBLICAÇÃO: DJE 27/10/2011 - Pág. 794.
6. Apelação do INSS e remessa oficial a que se nega provimento. Apelação do particular provida para, após a desaposentação, determinar que o tempo de serviço laborado no Banco do Nordeste do Brasil seja reconhecido e averbado para fins de aposentadoria e disponibilidade como de efetivo exercício no serviço público.
7. As demandadas arcarão com as custas e honorários sucumbenciais, que arbitro em R$2.000,00 (dois mil reais), nos termos do art. 20, parágrafo 4º, do CPC.
(PROCESSO: 00104399220104058100, APELREEX18999/CE, RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL MANOEL ERHARDT, Primeira Turma, JULGAMENTO: 12/12/2013, PUBLICAÇÃO: DJE 18/12/2013 - Página 197)
Na Suprema Corte brasileira foi reconhecida a repercussão geral da questão ora analisada, que proferirá a interpretação final que deve ser dada ao assunto. Tal decisão foi tomada no RE 661256 RG/DF cuja relatoria fora atribuída ao então min. Ayres Brito, em decisão assim ementada, verbis:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. § 2º do ART. 18 DA LEI 8.213/91. DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA A BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA. UTILIZAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO QUE FUNDAMENTOU A PRESTAÇÃO PREVIDENCIÁRIA ORIGINÁRIA. OBTENÇÃO DE BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. MATÉRIA EM DISCUSSÃO NO RE 381.367, DA RELATORIA DO MINISTRO MARCO AURÉLIO. PRESENÇA DA REPERCUSSÃO GERAL DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL DISCUTIDA. Possui repercussão geral a questão constitucional alusiva à possibilidade de renúncia a benefício de aposentadoria, com a utilização do tempo se serviço/contribuição que fundamentou a prestação previdenciária originária para a obtenção de benefício mais vantajoso.(RE 661256 RG, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, julgado em 17/11/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-081 DIVULG 25-04-2012 PUBLIC 26-04-2012 )
CONCLUSÃO
No presente trabalho, examinou-se o direito do segurado filiado ao regime geral de previdência social em requerer sua desaposentação para requerer novo benefício, mais vantajoso em decorrência da continuação da relação de emprego que o torna filiado e contribuinte obrigatório da previdência social, bem como se analisou como o princípio da isonomia, notadamente na sua vertente material relaciona-se com a matéria, chegando-se às seguintes conclusões:
1) A partir de uma perspectiva objetiva, o direito à desaposentação não encontra óbice na Constituição Federal, tampouco na legislação de regência da previdência social;
2) Predomina no direito brasileiro o princípio da legalidade segundo o qual proíbe-se apenas as condutas assim previstas, em caso de silêncio do legislador, há permissão para o comportamento;
3) Segundo o princípio da isonomia material, bem como o caráter unitário da relação jurídica previdenciária, a contribuição vertida pelo segurado aposentado deve corresponder a um benefício em seu favor;
4) A jurisprudência é amplamente favorável à concessão da desaposentação, a análise da questão constitucional, no entanto, encontra-se pendente de julgamento no âmbito do Supremo Tribunal Federal, a quem compete fixar a interpretação constitucional final sobre o tema.
REFERÊNCIAS
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IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de direito previdenciário. 18. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2013.
Notas
[1] Art. 201 CRFB/88: A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (destacou-se)
[2] Art. 621: O INSS deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientar nesse sentido.
