1.INTRODUÇÃO
A cláusula de não concorrência é imprescindível para contratos de trabalho de determinados segmentos empresariais, devido à forte concorrência no mercado, porém o seu uso ainda gera incertezas quanto à sua eficácia e extensão, e, não raro, a discussão acaba por ser apreciada pela máquina do Poder Judiciário.
Quanto à discussão retro mencionada, o doutrinador Luiz Carlos Amorim Robortella sustenta que:
O dever de lealdade é inerente ao vínculo entre empregado e empregador, configurando justa causa o seu descumprimento. Após a rescisão contratual, todavia, essa restrição ao empregado encontra forte oposição não concorrência, sob o argumento de que vulnera o princípio constitucional da liberdade de trabalhar (ROBORTELA, 2003, p.521).
Em razão do aumento significativo na aplicação da cláusula de não concorrência pelas empresas, no presente estudo, enfocaremos os pontos controversos da inexistência de uma lei específica sobre a referida cláusula contratual após a extinção do contrato de trabalho, delimitando o conflito entre a aplicabilidade da cláusula em consonância aos princípios constitucionais, e ainda sobre sua possível validade.
Ademais, analisaremos as posições doutrinárias, do direito comparado e jurisprudência, discorrendo sobre os conflitos gerados, tendo em vista que o empregador tem o direito constitucional, através da livre concorrência e livre iniciativa, de proteger os segredos de sua empresa utilizando-se da figura do pacto da não concorrência (JOÃO, 2003).
Em contrapartida, o empregado tem como direito constitucional a liberdade de praticar sua atividade laborativa, incluindo a escolha da profissão e a maneira de seu exercício, com o fito de promover sua própria subsistência e familiar, além de poder, no referido âmbito profissional, conduzir e determinar qual o melhor caminho a ser seguido dentro do mercado de trabalho.
2. DA CLÁUSULA DE NÃO CONCORRÊNCIA NO CONTRATO DE TRABALHO
Para melhor entendimento acerca do presente objeto de estudo, deve-se inferir o conceito da cláusula de não concorrência no Direito do Trabalho exposto por Regiane Teresinha de Mello João, o qual “consiste na pactuação da abstenção do empregado de ativar-se por contra própria ou para outro empregador, em atividade igual ou semelhante, após o término do contrato de trabalho. (JOÃO, 2003, p.33).
A princípio entende-se que o pacto de não- concorrência é compatível com o atual sistema jurídico nacional, entretanto, se faz necessário aduzir que a validade da cláusula objeto de análise, é controversa, havendo forte divergência doutrinária e jurisprudencial acerca do tema, devendo ainda ater-se a requisitos fundamentais intrínsecos a ela que serão oportunamente elencados adiante.
De acordo com a inteligência do art. 5º, inciso XIII "é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais.
Neste ensejo, o obreiro possui amparo constitucional quanto a liberdade de dispor da sua força de trabalho, ao passo que o empregador tem o direito de resguardar seus direitos, tais como segredos comerciais, industriais etc., que também são objeto de tutela jurisdicional.
3. DA CLÁUSULA DE NÃO CONCORRÊNCIA APÓS A EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO
Realizada certa abordagem acerca da cláusula de não concorrência durante o contrato individual de trabalho, faz se mister apontar seus aspectos após o término do contrato individual do trabalho.
O escopo da presente pesquisa visa responder questionamentos quanto ao choque de princípios constitucionais específicos, quais sejam: princípio da livre iniciativa e livre concorrência que protegem o empregador face ao princípio da liberdade de trabalho, direito assegurado ao obreiro, prevalecendo em tal embate a razoabilidade após a realização de determinado juízo de valor, tendo em vista que não há hierarquia entre os referidos princípios.
Outro fator fundamental é o amparo previsto em texto legal extraído da Consolidação das Leis do Trabalho, conferido ao empregador contra eventual ato desleal de seu funcionário durante o contrato de trabalho, resguardando-se da má-fé e concorrência, devendo ser feita a análise de como salvaguardar segredos confidenciais e inventos após o término do contrato individual de trabalho.
Com o fito de precaver-se do surgimento de eventual conflito entre os princípios previstos na Constituição Federal, a cláusula objeto do presente estudo visa estatuir o agir do empregado quanto a concorrência findo o contrato de trabalho, delimitando sua atuação com a finalidade de preservar determinados bens da concorrência.
Nessa ótica, Ari Possidonio Beltran (1998, p.67) aduz que os princípios constitucionais esboçados no presente estudo não são transgredidos pois:
Tal dispositivo, como qualquer outro, deve ser entendido em harmonia com os demais preceitos, e não isoladamente. Ademais, a abstenção deverá ser temporária, estabelecida por consenso e mediante justa contraprestação de caráter indenizatório, devidamente acertada entre as partes. Deverá ser limitada no tempo e abrangerá apenas a atividade fixada, especificamente, como capaz de, em tese, colocar em desvantagem o antigo empregador frente a concorrentes. Estará o empregado livre para o exercício de quaisquer atividades não constantes da limitação, ou seja, a vedação atinge – e não gratuitamente – apenas o ‘não concorrer’, durante certo tempo. Em suma, pactua-se uma ‘espera remunerada.
O dever de não concorrer permite que o empregado fique impossibilitado de desempenhar suas habituais funções profissionais, conquanto que seja observado e atendido o princípio da razoabilidade, impondo tais restrições na vigência de um tempo delimitado, de determinada extensão geográfica, além de perceber remuneração para tanto.
Desta sorte, a fim de que se torne válida a cláusula de não concorrência, necessita-se imprescindivelmente do preenchimento dos requisitos supra, os quais serão vistos com maior profundidade adiante.
3.1. DA LIMITAÇÃO TEMPORAL
A ausência de disposição legal delineando explicitamente o decurso temporal que a cláusula de não concorrência abarca depois do fim do contrato de trabalho é objeto de discussão doutrinária no tocante a sua eficácia.
A respeito de tais divergências, tem-se o notório doutrinador Sergio Pinto Martins (2009, p.391-392), articulando que “o ideal é que fosse estabelecida por um prazo máximo de dois anos, que é o período máximo de vigência do contrato de trabalho por tempo determinado e não seria um prazo muito longo.”
Há ainda aqueles que norteiam-se pela Lei Subjetiva Civil, mais precisamente em seu art. 1147, no caso de ausência de pacto entre o alienante de estabelecimento e adquirente, o qual suscita o seguinte:
Art. 1.147. Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subseqüentes à transferência.
(grifos nossos)
Ocorre que o prazo de cinco anos não poderia ser passível de analogia, pois na seara do Direito do Trabalho há notadamente pessoa hipossuficiente em qualquer relação, ao revés da relação civil, em que predomina-se a independência e autonomia.
Dessarte, em razão da falta de legislação específica acerca da limitação temporal para que o obreiro volte a exercer suas habituais atividades laborativas, fica a critério das partes, desde que observado o princípio da razoabilidade, estipular o lapso temporal de afastamento.
Não obstante, dada as dificuldades que envolvem as relações trabalhistas, tal ajuste e combinação entre as partes trás grande responsabilidade aos tomadores da decisão, que utilizarão de sua subjetividade para alcançar o equilíbrio indispensável ao caso, mensurando o prazo de maneira precisa, que por sua vez pode gerar benefícios ou malefícios as partes, e em algumas situações prejudicar o empregado, sujeito hipossuficiente no âmbito trabalhista.
Oris de Oliveira (2005, p141-142) clarifica tais assertivas da seguinte forma:
A prefixação de tempo, embora muito cômoda para o julgador, não leva em consideração a complexidade das situações no mundo dos negócios. Há casos em que a duração de dois anos é longa demais, como, por exemplo, nos setores em que os processos de produção se tornam obsoletos com muita rapidez. Outros em que dois anos são tempo insignificante, o que ocorrer em grandes empreendimentos de implementação lenta.
A questão da predeterminação de um prazo específico poderia gerar incertezas, principalmente no que tange aos termos dies certus an. incertus quando, ou seja, quando há expectativa para realização de determinado projeto, evento ou fato por parte do estipulador.
A vontade das partes, elemento chave para a fixação do decurso temporal, há de ser baseada no princípio da razoabilidade, estipulando período assaz para redução de riscos de eventual dano ao empregador em razão do vazamento de informações sigilosas que o obreiro possuía à época da vigência de seu contrato, sem que isso venha ocasionar prejuízo, dano, transtorno ou lesão em sua reinserção ao mercado.
Corroborando e cultivando a concepção da análise ao caso concreto, Sérgio Pinto Martins (2009, p.391-392) esclarece e ilustra que:
"Certas atividades não precisam de um prazo muito longo de abstenção, como de produtos de bancos e na área de informática, em que em algumas semanas ou em seis meses os demais concorrentes já absorveram o novo produto ou a nova tecnologia".
Há ainda operadores do direito que priorizam a discussão acerca da validade da cláusula de não concorrência no contrato de trabalho em casos de ausência da limitação temporal, como Estevão Mallet (2005, p.1163) que assim elucida:
Restrição permanente ou mesmo indefinida afigura-se, seja qual for a atividade considerada ou o empregado envolvido, ilícito, conclusão a que se chega sem nenhuma dificuldade. Cerceia, de modo desmedido a liberdade de trabalho de empregado.
A inexistência de fixação de prazo importa na ilegalidade do assentimento e avença de não concorrência, pois o trabalhador não poderá ser privado de exercer suas atividades laborativas naquele segmento para sempre.
Assim, infere-se que a limitação temporal é condição precípua para que seja considerada válida a cláusula de não concorrência, devendo sua fixação ser pautada pelo bom senso, isto é, seja feito um juízo sensato do caso concreto.
3.2 DA LIMITAÇÃO TERRITORIAL
Além do aspecto temporal, tem-se a delimitação territorial como requisito obrigatório para a validade da cláusula de não concorrência no contrato de trabalho, que será analisada adiante com maior propriedade dada as limitações resultantes da diversidade e dinâmica dos casos fáticos.
Com o intento de que a limitação espacial alcance seu objetivo de forma limpa e eficaz, sua demarcação deve delinear-se pela observância do alcance e domínio da atividade mercantil exercido pela empresa, além da freguesia a ser resguardada.
Em conformidade ao explanado acima, Sergio Pinto Martins (2009, p.391-392), sintetiza que: "... não terá valor a cláusula em locais em que a empresa não venha a competir com outros no mesmo mercado. Assim, ela deve ser estabelecida para uma certa área profissional".
Salienta-se que compassar o grau de atuação da atividade mercantil torna-se uma tarefa árdua, ainda mais em razão dos avanços tecnológicos e da própria globalização, que gera um processo de integração econômico e social, todavia nem todos os segredos comerciais e industriais tem abrangência mundial, devendo tal preceito ser esmiuçado como assevera Oris de Oliveira (2005, p.141-142):
De tais considerações não se deve concluir que desapareça o princípio de que a cláusula de exclusão de concorrência deve vir sempre acompanhada da delimitação espacial porque também o bom senso diz que as limitações de lugar muito amplas só acontecem em casos de alta especialização. Por outro lado, as atividades do setor terciário, especialmente serviços, ainda permitem uma delimitação de bairro, de cidade, de região.
Desta forma, após o pacto de não concorrência no contrato de trabalho e findo o contrato de trabalho, o obreiro deverá permanecer inerte, eximindo-se de exercer as funções que lhe forem restringidas, desde que seja realizada demarcação espacial baseando-se no juízo de bom senso, feita a análise e adequação do interesse econômico, político, cultural ou social a ser resguardado.
3.3 DA COMPENSAÇÃO ECONÔMICA
Já que a liberdade de trabalho fica cerceada devido a restrição resultante do pacto da cláusula de não concorrência no contrato individual de trabalho, findo o contrato laborativo, obriga-se o empregador a despender indenização compensatória ao obreiro diante de sua abstenção profissional, dada a presença da onererosidade como elemento basilar do relação trabalhista.
Contudo, caso o ex-empregado venha desrespeitar e desobedecer as estipulações dispostas no acordo, terá que ressarcir o ex-empregador por perdas e danos, gerando uma obrigação pecuniária e não mais um direito.
Diante da inexistência de legislação específica acerca do tema, a natureza jurídica da indenização compensatória torna-se objeto de divergência e polêmica.
Há duas vertentes que dissertam sobre a contraprestação pecuniária vista alhures, sendo que a doutrina majoritária parte da premissa que o valor despendido tem caráter indenizatório, em compensação há entendimento que consagra uma natureza salarial ao pagamento.
A vertente minoritária assevera que para o cumprimento da cláusula de não concorrência no contrato de trabalho, o obreiro fica necessariamente à disposição e a cargo do empregador, daí extraí-se a natureza salarial da obrigação pecuniária.
Em discordância a tal posicionamento, apresenta-se Regiane Teresinha de Mello João (2003, p.28), que aduz da seguinte maneira:
Como tempo à disposição não podemos caracterizar o período em que perdura o compromisso de não se ativar o empregado a serviço do concorrente, ou ainda estabelecer-se por conta própria no mesmo ramo do antigo empregador, primeiro, porque não mais vige o contrato de trabalho e, portanto, poderá o empregado em questão estabelecer-se por conta própria ou manter vínculo de emprego no período estabelecido na cláusula, bastando que tais atividades não estejam caracterizadas como de concorrência ao ex-empregador; segundo, porque nesse período não está aguardando ordem do empregador nem mais precisa a elas se sujeitar, o que descaracteriza o período como tempo à disposição a teor do art.4º da Consolidação das Leis do Trabalho.
Nessa banda, Orlando Gomes (1996, p.24), adepto à corrente majoritária, declama que “só há salário quando há trabalho”. Oris Oliveira (2005, p.141-142) também segue tal posicionamento enunciando o seguinte:
Na vigência da obrigação de não concorrer não há prestação de serviço nem disponibilidade em favor do empregador, não devendo, pois a contra-prestação paga pelo empregador estipulante ser considerada salário.
Apreciada tais considerações, pode se olvidar a tese do caráter salarial do ganho percebido pelo empregado durante certa delimitação temporal e espacial.
Assim, a título de ilustração quanto a prevalência do entendimento da natureza indenização da obrigação pecuniária, há ainda Estevão Mallet (2005, p.1.163), onde aduz que:
Não se remunera obrigação de não fazer, consistente em não exercer determinada necessidade. Indeniza-se, isso sim, à limitação a liberdade de trabalho. A indenização laboral decorre do contrato de trabalho, “é um ato de fazer cessar o prejuízo causado a alguém e que deve ser suportado pelo causador, podendo ainda ser entendido como equivalente pecuniário do dever de ressarcir o prejuízo.
O valor da gratificação a ser percebida pelo empregado poderá ser estipulado entre as partes em comum acordo, devendo ainda ater-se a certo equilíbrio, o qual será equivalente ao período de afastamento ajustado entre os sujeitos da relação em comento, relacionando a aplicação e ao uso do bom senso, destacando o princípio da razoabilidade.
Há juristas que adotam o pensamento de que a contraprestação pecuniária não poderá ser inferior à última remuneração do obreiro, atrelada ao acréscimo e multiplicação dos meses de abstenção da atividade laboral.
Tal entendimento pretende garantir ao ex-empregado o mesmo padrão socioeconômico que possuía a época em que exercia normalmente suas atividades laborativas, sem que haja eventual lucro nem tampouco algum prejuízo, pautando-se pela proporcionalidade.
Existem controvérsias entre os juristas em relação ao pagamento da indenização compensatória, uma vez que na concepção de uns, a referida contraprestação pecuniária poderia ser paga mensalmente, enquanto outros entendem que poderia ser paga sem parcelamento, ou seja, de uma só vez.
A fim de esboçar as duas correntes doutrinárias, Estevão Mallet (2005, p.1.163), assim explana:
Não há razão para se exigir necessariamente pagamento mensal da compensação. Nada obsta, por exemplo, a liquidação do valor de uma só vez ou em algumas parcelas seja momento em que a contratada a restrição, seja após certo prazo. Mas o prazo de pagamento deverá ser adequado, como a própria compensação. Não se admite que todo pagamento seja feito somente depois de esgotado o período de restrição. Seria impor ao empregado obrigação muito onerosa em troca de contrapartida desequilibrada.
Em contramão ao dever do ex-empregador ao pagamento de indenização ao ex-obreiro pela restrição que lhe foi submetida, tem-se a figura do ressarcimento de eventual dano causado pelo ex-empregado em caso de desobediência ou desrespeitos as cláusulas previstas no avença de não concorrência.
Há entendimento minoritário suscitando que a importância devida pelo ex-obreiro possui natureza compensatória, apresentando-se como espécie de sanção, a fim de punir o agente pecuniariamente.
Cumpre ressaltar que inexiste disposição legal permitindo a aplicação das supracitadas sanções, ao passo que a Consolidação das Leis do Trabalho assegura como meio de compensar os atos ilícitos e prejuízos causados pelo ex-obreiro ao ex-empregador a possibilidade de desconto na indenização, contanto que tal disposição tenha sido estipulada ou caso o ex-empregador dolosamente concretize conduta incompatível com a moral e bons costumes, conforme dispõe o §1º do artigo 462 da Legislação Trabalhista.
Dessa forma, o valor estabelecido no momento do acerto configura-se como reparação dos danos causados ao ex-empregador, e não uma mera sanção.Além disso,a Legislação Trabalhista reprova o emprego de multa, sem prejuízo do direito à reparação por perdas e danos prevista no pacto.
Concluí-se que a indenização pela reparação aos danos causados pelo antigo obreiro ao ex-empregador é plenamente possível, desde que seja devidamente estipulada, tendo em vista a anuência indiscutível promovida pelo §1º do artigo 462 da CLT.
4. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O contrato individual de trabalho, no que se refere à definição em sua cláusula que enfatiza a não concorrência, mostra-se na abstenção da prestação de serviços às empresas de um mesmo segmento, portanto concorrentes, desfazendo-se qualquer mensuração de qualquer ato desleal por parte dos empregados, respeitando as regras contratuais, como a delimitação geográfica das empresas.
Com supedâneo no artigo 444 da Consolidação das Leis do Trabalho, as partes poderão pactuar livremente a não concorrência, desde que respeitada as disposições e princípios norteadores do Direito do Trabalho e ordenamento jurídico brasileiro.
Em suma, interessante destacar a substancial necessidade da imposição do lapso temporal para tal impedimento, da delimitação espacial, bem como do percebimento de uma compensação na vigência de suas restrições.
Feita a análise do caso em concreto, caso haja violação do referido pacto, o obreiro responderá por perdas e dano, além de ser responsabilizado pelos ilícitos que vier a cometer na esfera Penal, desde que haja previsão para tanto, sem prejuízo da fixação de multa em cláusula penal.
Como é de conhecimento dos operadores do direito, na Seara Trabalhista há tratamento específico para condutas que se evidenciam situações de concorrência durante o contrato laborativo, gerando por si só causa que enseja a rescisão motivada, ou seja, a justa causa, sendo tal assertiva embasada pelo art. 482, c, da CLT. Em compensação, não há no ordenamento jurídico brasileiro qualquer determinação quanto à cláusula de não concorrência findo o contrato de trabalho.
Posto isso, frente aos estudos doutrinários, jurisprudenciais e visão do sistema normativo pátrio, conclui-se que as delimitações a serem aplicadas como requisitos ementares deverão incessantemente regrar-se pela figura do princípio da razoabilidade.
Desta feita, a cláusula de não concorrência no contrato de trabalho deverá estar expressa e ser manifestamente compreensível, facultando a possibilidade de sua fixação na data da admissão do empregado, enquanto estiver em vigor seu contrato de trabalho ou até mesmo no ato de sua rescisão.
5. REFERÊNCIAS
BELTRAN, Ari Possidonio. A Cláusula de Não Concorrência no Direito do Trabalho. In Revista do Advogado, v. 54, dezembro de 1998, p. 67.
GOMES, Orlando. O salário no direito brasileiro. Edição fac-similada. São Paulo: LTr, 1996.p.24.
JOÃO, Regiane Teresinha de Mello. Cláusula de não concorrência no contrato de trabalho. São Paulo: Saraiva, 2003, pág. 28.
________, Regiane Teresinha de Mello. Cláusula de não concorrência no contrato de trabalho. São Paulo: Saraiva, 2003, pág. 33.
MALLET, Estevão. Cláusula de Não-Concorrência em Contrato Individual de Trabalho. São Paulo: Ltr, n.69/10, outubro/2005.p. 1163.
MARTINS, Sergio Pinto. Instituições de Direito Público e Privado. 9 ed. São Paulo. Atlas. 2009. p. 391/392.
OLIVEIRA, Oris de. A exclusão de concorrência no contrato de emprego. São Paulo: LTr, 2005. p. 141-142.
ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim.Direito de Empresa no Código Civil de 2002 e seus Impactos no Direito do Trabalho. In Repertório de Jurisprudência IOB, 1ª Quinzena de Outubro de 2003, n. 19, v. II. , p. 521.
