Primeiramente, ressalvamos que a matéria será tratada de forma técnica, não adentraremos na seara de ser ou não a prescrição preliminar ou prejudicial do mérito. Ad argumentandum, há os que entendem não ser preliminar de mérito, mesmo porque não se encontra insculpida no artigo 301 do CPC. De outra banda, há o entendimento de que também não seria uma prejudicial, posto que não traria algumas de suas características. Para este trabalho, visaremos à elucidação de como atuará o magistrado quando se defrontar com um pedido que já se encontra prescrito ou caduco e tentaremos espancar as dúvidas, muitas vezes acadêmicas, em torno da extinção do processo em casos deste jaez, como a seguir declinaremos.
Muito se discute sobre a possível incongruência em torno dos dispositivos do CPC, no que tange à extinção do processo com ou sem julgamento do mérito no caso da prescrição ou decadência. Ei-los:
Art. 267. Extingue-se o processo, sem julgamento do mérito:
I - quando o juiz indeferir a petição inicial;
Art. 295. A petição inicial será indeferida: (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
IV - quando o juiz verificar, desde logo, a decadência ou a prescrição (art. 219, § 5); (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
Art. 269. Extingue-se o processo com julgamento de mérito: (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
IV - quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
Uma leitura dos dispositivos de forma açodada e perfunctória pode levar o intérprete e o aplicador do direito à errada conclusão de que esses dispositivos são incompatíveis entre si, pelo fato de que rezam serem a prescrição ou decadência ora embasadoras de uma extinção do processo sem julgamento do mérito, ora motivadoras de uma extinção do processo com o seu julgamento.
Quando graduandos, tivemos alguns lentes que trouxeram essa discussão à sala de aula. Havia críticas fortes ao legislador, mas, no nosso sentir, para o caso em epígrafe, sem razão de ser. Na pós-graduação, o tema não foi ferido, pelo que entendemos cabível o breve comentário a que ora nos propomos.
É verdade que o legislador comete em diversas oportunidades aparentes contradições, no entanto, devemos perscrutar antecipadamente nossas ilações, para que possamos ilidir fundamentadamente aquilo que entendemos eivado de erros.
Isso posto, passaremos a expor a nossa opinião. Não há qualquer incongruência ou incompatibilidade nos dispositivos susomencionados. Na lei, não pode haver palavras ou termos inúteis. Se alguém nos perguntar sobre o acolhimento da prescrição, v.g., redundar em extinção com ou sem julgamento do mérito, responderemos, sem titubear, que tudo irá depender do caso concreto. A interpretação deve ser feita de forma sistemática. Quando o art. 267 do CPC nos diz que haverá extinção do processo sem julgamento do mérito, no caso de indeferimento da inicial, devemos conjugá-lo com o art. 295, que serve para nos mostrar quando a petição inicial será indeferida, sendo um dos casos, quando o juiz verificar, desde logo, a prescrição ou decadência.
Esse indeferimento será liminar, ou seja, não terá havido sequer despacho de citação do réu, e a relação jurídica processual triangular não se terá completado. Por isso, o artigo traz a expressão desde logo, com o afã de não deixar dúvidas em ser o caso de indeferimento liminar, gerador de extinção do processo sem julgamento do mérito. A vingar entendimento contrário, o juiz estaria julgando o mérito de quê? Não haveria lide, logo não há como se sustentar uma incompatibilidade nesse caso. Agora, caso o magistrado não perceba a existência da prescrição ou decadência, mandará citar o réu, e o caso mudará de figura, como explicaremos mais a frente. Com esse indeferimento liminar, em que, para o caso, não pode haver emenda da inicial, só resta ao autor apelar com espeque no art. 296 do CPC, recurso este que possui o efeito regressivo próprio do agravo(juízo de retratação), mas só para esse caso específico de indeferimento liminar.
Vale ressaltar que, para o caso de extinção do processo sem julgamento do mérito, de lege lata, o Tribunal poderá desde logo julgar o mérito, caso que haja os requisitos do novo art. 515, parágrafo 3º, do CPC, não havendo que se falar em supressão de instância, com respaldo inclusive do próprio STJ, que reformulou o seu entendimento anterior em face da lei 10.352/2001. Entendemos que, no caso em epígrafe, como ainda não há citação do réu, o Tribunal deverá, ao dar provimento à apelação do art. 296, devolver o processo à primeira instância para que o juiz mande citá-lo e prossiga nos demais atos. Vejamos.
Art. 515. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.
§ 3 Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento. (Parágrafo acrescido pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)
Com relação à extinção do processo com julgamento do mérito, não precisaremos de tanto esforço, tendo em vista que nos basta uma interpretação a contrario sensu de tudo que expusemos. Assim, quando o juiz pronuncia, ou seja, decreta a prescrição, v.g., é porque houve lide, houve a citação e a contestação do réu, que, seja em preliminar ou como prejudicial de mérito, alegou-a. Como há o trinômio juiz, autor e réu, a relação jurídica encontra-se perfeita, podendo ser proferida a sentença de extinção do processo com julgamento do mérito, com base na prescrição. O mesmo se dá quando o juiz a decreta de ofício, no caso de questões não patrimoniais e indisponíveis. Sendo, portanto, disponível e patrimonial o direito, não só não poderá haver a decretação de ofício da prescrição pelo magistrado, como também a oportunidade que tem o réu para alegá-la é a contestação, sob pena de preclusão consumativa. Só poderá alegar em apelação ou até em embargos à execução, caso seja superveniente. É a nossa opinião.
Face ao esposado, não podemos confundir duas coisas distintas. A prescrição que dá ensejo à extinção do processo sem julgamento do mérito é aquela em que o juiz verifica desde logo a sua ocorrência, indeferindo a petição inicial, sem qualquer contato com o réu. Há apenas autor e juiz. Já a prescrição que dá ensejo à extinção do processo com julgamento do mérito é a que é decretada, pronunciada pelo magistrado já com a relação processual instaurada, presentes autor, juiz e réu. Em ambas as situações, o recurso cabível é a apelação, com a peculiaridade de que, no primeiro caso, como vimos, terá o efeito regressivo.
