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Contribuição previdenciária e verbas controversas: participação nos lucros

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O artigo trata do julgamento do Tema 344 da Repercussão Geral do STF, acerca da incidência de contribuição previdenciária sobre a participação nos lucros da empresa.

O Supremo Tribunal Federal concluiu, em 30 de outubro de 2014, o julgamento do Tema nº 344 (“Incidência de contribuição previdenciária sobre a participação nos lucros da empresa”) de repercussão geral, em dois recursos extraordinários. No RE 569441 se discutia a retenção de contribuição sobre a participação nos lucros recebida pelos empregados (segurados empregados), enquanto no RE 636899 a controvérsia envolvia os diretores não empregados (contribuintes individuais).

A principal controvérsia sobre o assunto diz respeito aos limites de aplicabilidade do art. 7º, XI, da Constituição, que lista entre os direitos dos trabalhadores a “participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei”.

A ausência de lei regulamentadora levou o INSS a efetuar a cobrança das contribuições previdenciárias sobre a participação nos lucros, sob o argumento de que se tratava de norma de eficácia limitada, motivo pelo qual a verba possuía natureza remuneratória, até a entrada em vigor da Medida Provisória nº 794/94 (posteriormente convertida na Lei nº 10.101/2000), que regulamentou o dispositivo constitucional, O art. 3º da MP nº 794/94 previa que “a participação de que trata o art. 2º não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista ou previdenciário”. A redação final do dispositivo, na Lei nº 10.101/2000, é a seguinte: “A participação de que trata o art. 2o não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade”.

De outro lado, os segurados defendem a autoaplicabilidade da norma constitucional em relação à definição da participação nos lucros como verba não remuneratória e, consequentemente, o afastamento do desconto das contribuições previdenciárias sobre ela. Portanto, mesmo antes da vigência da MP nº 794/94 o pagamento não era devido.

Nesse sentido, o art. 28, § 9º, ‘j’, da Lei nº 8.212/91, exclui expressamente a rubrica da incidência de contribuições: “Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (...) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica”.

As decisões anteriores sobre o assunto, existentes nas duas Turmas do STF, concluíram pela necessidade de regulamentação infraconstitucional para o reconhecimento da natureza não indenizatória da verba:

“Participação nos lucros. Art. 7°, XI, da Constituição Federal. Necessidade de lei para o exercício desse direito. 1. O exercício do direito assegurado pelo art. 7°, XI, da Constituição Federal começa com a edição da lei prevista no dispositivo para regulamentá-lo, diante da imperativa necessidade de integração. 2. Com isso, possível a cobrança das contribuições previdenciárias até a data em que entrou em vigor a regulamentação do dispositivo. 3. Recurso extraordinário conhecido e provido” (RE 398284/RJ, 1ª Turma, rel. Min. Menezes Direito, j. 23/09/2008, DJe 18/12/2008).

“DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. ART. 7º, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MP 794/94. 1. A regulamentação do art. 7º, inciso XI, da Constituição Federal somente ocorreu com a edição da Medida Provisória 794/94. 2. Possibilidade de cobrança da contribuição previdenciária em período anterior à edição da Medida Provisória 794/94” (RE 393764/RS, 2ª Turma, rel. Min. Ellen Gracie, j. 25/11/2008, DJe 18/12/2008).

O Superior Tribunal de Justiça seguia esse entendimento e afastava a incidência da contribuição sobre a participação nos lucros somente a partir da vigência da MP nº 794/94 (nesse sentido: REsp 743971/PR, 1ª Turma, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 03/09/2009, DJe 21/09/2009; AgRg no AREsp 95339/PA, 2ª Turma, rel. Min. Humberto Martins, j. 20/11/2012, DJe 28/11/2012).

No recente julgamento do Plenário do Supremo Tribunal Federal, o relator dos RE 569441 e RE 636899, Ministro Dias Toffoli, votou no sentido de que a falta de lei regulamentadora não impedia o reconhecimento da natureza não remuneratória na participação dos lucros e resultados, razão pela qual negou provimento aos recursos interpostos pelo INSS. Contudo, o relator ficou vencido e seu voto não foi seguido pelos demais. De outro lado, o Ministro Teori Zavascki apresentou voto divergente, no sentido de manter a jurisprudência do STF sobre o assunto, considerando que a controvérsia abrange verbas devidas na época (e, consequentemente, fatos ocorridos há mais de 20 anos), ou seja, em momento anterior à entrada em vigor da MP nº 794/94. Foi acompanhado em seu entendimento pelos Ministros Rosa Weber, Marco Aurélio, Luiz Fux, Cármen Lúcia e Celso de Mello.

Assim, e observada a eficácia das decisões do STF em recursos extraordinários com repercussão geral reconhecida, foi reafirmada a jurisprudência da Corte para se definir que: (a) eram devidas as contribuições previdenciárias sobre a participação nos lucros da empresa até a entrada em vigor da MP nº 794/94, publicada em 30 de dezembro de 1994; (b) e, a partir dessa data, diante da regulamentação da norma constitucional, referida verba passou a ser excluída da incidência de contribuição previdenciária.

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Sobre os autores
Oscar Valente Cardoso

Professor, Doutor em Direito, Diretor Geral da Escola da Magistratura Federal do Rio Grande do Sul, Coordenador do Comitê Gestor de Proteção de Dados do TRF da 4a Região, Palestrante, Autor de Livros e Artigos, e Juiz Federal

Adir José da Silva Júnior

Mestre em Direito - PPGD/UFSC (Área de Concentração: Direito, Estado e Sociedade). Graduado em Ciências Jurídicas pela UFSC. Especialista em Direito Processual Civil (UNISUL), Gestão Pública (UNISUL) em Direito Previdenciário (CESUSC). Formado pela Escola Superior de Magistratura Federal de Santa Catarina (ESMAFESC). Analista Judiciário Federal. Ocupa a função de Diretor de Secretaria da 1a Vara Federal de Capão da Canoa-RS.

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

CARDOSO, Oscar Valente ; SILVA JÚNIOR, Adir José. Contribuição previdenciária e verbas controversas: participação nos lucros. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 20, n. 4291, 1 abr. 2015. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/33369. Acesso em: 28 mar. 2024.

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