Redução da maioridade penal como forma de combate à criminalidade

Introdução

Quando se trata de segurança pública, pode-se dizer que, em nível nacional, a situação é bastante crítica: a população vive insegura e as já elevadas taxas de criminalidade não param de crescer do Norte ao Sul do país. Somam-se a isso a brutalidade dos crimes e a sensação de impunidade, o que faz com que a maioria da sociedade clame pela redução da maioridade penal.

A mídia exerce forte influência sobre a opinião popular: é notório que os crimes cometidos por menores de idade não são apenas noticiados, como também são transformados em verdadeiras “novelas” pelos programas televisivos sensacionalistas, que sempre destacam a insensibilidade e a violência dos jovens criminosos, visando principalmente captar mais e mais audiência. Os políticos igualmente se utilizam dos meios de comunicação para atender aos anseios das massas, que, no geral, se posicionam a favor da redução.

Breve evolução histórica da maioridade na legislação brasileira

Para entender melhor o contexto da maioridade penal no Brasil, inicialmente deve-se analisar sua evolução histórica na legislação brasileira. Quando o país foi descoberto, os colonizadores portugueses aplicaram aqui as Ordenações Afonsinas, pois não havia povoamento efetivo nestas terras. Já em 1521, surgiram as Ordenações Manuelinas, que continham normas de direito penal material e processual e que vigoraram por mais de 80 anos. No entanto, foi somente com as Ordenações Filipinas, de 1603, que houve a adoção de regras mais rígidas em relação à prática de condutas criminosas e suas respectivas penas. Tais ordenações inclusive tratavam das punições aos menores de idade: o Título CXXXV do Livro V das Ordenações Filipinas previa que os maiores de vinte e menores de vinte e cinco anos sempre eram punidos com o total da pena; porém, réus entre dezessete e vinte anos de idade poderiam ser punidos com a pena total ou diminuída, a critério do juiz.

Com o surgimento do Código Criminal de 1830, encerrou-se a vigência das Ordenações Filipinas e iniciou-se no Brasil a chamada “etapa penal indiferenciada”, na qual havia igualdade de tratamento entre adultos e menores de idade. Ademais, a pena de morte foi substituída pela pena de prisão e a idade para a responsabilidade penal foi fixada em quatorze anos. Entretanto, essa regra poderia ser mitigada se o julgador acreditasse que o menor tivesse discernimento, situação em que ele iria para uma casa de correção. Por fim, caso o indivíduo tivesse entre quatorze e dezessete anos, o juiz poderia diminuir sua punição. Há que se ressaltar que este Código foi duramente criticado devido à impossibilidade de sua implementação, pois, como não eram construídas casas de correção, os menores eram enviados para as mesmas prisões usadas pelos adultos.

Já em 1890, pouco tempo depois da proclamação da República, foi editado novo Código Penal, no qual a inimputabilidade penal foi fixada em nove anos de idade. No entanto, quem fosse maior de nove e menor de quatorze anos e não tivesse discernimento poderia sim ter sua pena reduzida, bem como previa o Código Criminal de 1830. Assim como as casas de correção, o estabelecimento disciplinar industrial, previsto no novo Código, nunca foi colocado em prática.^[1]

Com o advento da lei 4.242, de 1921, o Código Penal republicano foi parcialmente revogado, marcando o fim da etapa penal indiferenciada e o começo do período tutelar. O marco desse início da etapa tutelar no Brasil foi a criação do primeiro Juizado de Menores, em 1923, e a consequente promulgação do Código Mello Matos em 1927.^[2]

De acordo com o artigo 1° deste Código, existiam duas categorias de menores de idade: os menores delinquentes e os menores abandonados. Em seu artigo 68, foi fixada a inimputabilidade penal aos quatorze anos. Porém, quem tivesse entre quatorze e dezoito anos seria submetido a um processo penal especial. Também havia previsão de que os menores infratores não deveriam ser recolhidos às prisões comuns, o que, mais uma vez, não foi colocado em prática.^[3]

Em 1979, o Código Mello Matos foi substituído pelo Código de Menores, que, no entanto, não trazia muitas modificações à legislação da época. Previa a vigilância e a proteção dos menores até dezoito anos ou até os vinte e um, nos casos expressos em lei. O novo Código trazia a idéia de que os menores infratores eram um problema a ser tratado, sendo que, portanto, o juiz de menores possuía amplo poder inquisitivo e arbitrário.

Em seguida, houve a promulgação da Constituição Federal de 1988 (CF/88), conhecida como “Constituição cidadã”, que foi elaborada depois de um longo período de autoritarismo na história da política brasileira. Marcou o começo da etapa garantista, ligada a todo um contexto mundial de proteção às crianças e adolescentes. O texto constitucional prevê, em seu artigo 228, que são inimputáveis os menores de dezoito anos e os sujeita a regras de lei especial. Insta ressaltar que essa maioridade penal tem caráter de garantia individual: de acordo com o artigo 60, § 4°, da própria Constituição, tem-se aí uma cláusula pétrea, a qual não pode ser mudada sob hipótese alguma.

Por fim, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), de 1990, completou o sistema de proteção integral das crianças e adolescentes. Assim, pode-se afirmar que o ECA abandonou o entendimento dos Códigos anteriores de que a finalidade do Direito Penal era a de tratar apenas da delinquência juvenil e passou a adotar a doutrina da proteção integral. Segundo seu artigo 2°, crianças são os indivíduos com até doze anos de idade incompletos, enquanto que os adolescentes são aqueles entre doze e dezoito anos de idade. Excepcionalmente, esse Estatuto também pode ser aplicado a maiores de dezoito e menores de vinte e um anos de idade.

Neste ponto, é importante ressaltar que, no sistema punitivo previsto no ECA, a criança infratora não é submetida a medida de caráter punitivo: ela se submete às medidas protetivas elencadas no artigo 101 do Estatuto. Tais medidas envolvem tratamento no seio familiar e comunitário, sem qualquer privação de liberdade.

De maneira diversa, o adolescente está sujeito a medidas socioeducativas, mais severas, podendo, inclusive, ser privado de sua liberdade. Porém, estas não possuem natureza sancionatória, mas sim protetiva e educacional. Salienta-se, portanto, que a medida prevista no ECA não é pena imposta pelo cometimento de ato infracional (este engloba o cometimento tanto de crimes propriamente ditos como de contravenções penais). Outro ponto a ser ressaltado: as medidas socioeducativas não estão vinculadas a um “tipo penal”, não estando o juiz obrigado a aplicá-las de acordo com o ato infracional cometido.

Critérios para fixar a maioridade penal

Após essa análise, é preciso citar os critérios para fixar a inimputabilidade penal, quais sejam: biológico, psicológico e biopsicológico. Na Exposição de Motivos do Código Penal de 1940, encontra-se a explicação sobre cada um deles.

Para o presente artigo, cabe explicar que, no caso dos menores de dezoito anos, o Código Penal brasileiro adotou unicamente o critério biológico, que condiciona a responsabilidade à saúde mental, à normalidade da mente.^[4] Portanto, fica claro que esse sistema não considera o desenvolvimento mental do menor, que, mesmo que entenda plenamente o caráter ilícito do fato cometido, não está sujeito à pena.

Por óbvio, trata-se de critério baseado em política criminal, já que não se pode afirmar que, a partir dos dezoito anos, todos os jovens passam a ter consciência de suas ações. É notório que o processo de amadurecimento varia de pessoa para pessoa, não ocorrendo da mesma maneira para todos.

Princípios aplicáveis ao Direito Penal Juvenil

As crianças e adolescentes gozam de diversas garantias processuais, elencadas no artigo 111 do ECA. Pela leitura deste dispositivo, deduz-se que as garantias jurídico-processuais dos adultos também se aplicam ao sistema juvenil, de forma a limitar o poder punitivo estatal. Nesse sentido, é possível discorrer acerca de oito princípios penais do Direito Juvenil: princípio da legalidade, princípio da intervenção mínima, princípio da humanidade, princípio da culpabilidade, princípio da lesividade, princípio da proporcionalidade, princípio do melhor interesse do adolescente e princípio da condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.^[5]

• Princípio da legalidade

A legalidade vem consubstanciada no artigo 5°, XXXIX, da CF/88: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Assim, sem lei escrita definindo o crime e sua respectiva pena, verifica-se sua completa inexistência. Esse princípio visa evitar arbitrariedades por parte do juiz, bem como evitar que um crime seja definido por outra fonte que não seja a lei escrita.

No âmbito do ECA, no entanto, não se usa a palavra “crime”, mas sim o chamado “ato infracional”, que nada mais é do que a conduta descrita como crime ou contravenção penal, conforme já explicado. Assim sendo, o ato infracional está vinculado àquelas condutas definidas como crime ou contravenção, o que remete ao princípio da legalidade, já que as condutas infracionais devem, obrigatoriamente, estar previstas em lei.

Ainda há que se ressaltar que não se pode impor medida socioeducativa, sem que tenha havido prática de ato infracional. Ademais, as medidas socioeducativas devem estar expressas no ECA para que possam ser aplicadas, respeitando-se a legalidade.

 Por fim, cabe dizer que o princípio em análise também está expresso em documentos internacionais, como, por exemplo, nas Regras Mínimas das Nações Unidas para Administração da Justiça da Infância e da Juventude (Regras de Beijing) e na Convenção sobre os Direitos da Criança.

• Princípio da intervenção mínima

Basicamente, o princípio da intervenção mínima traz o entendimento de que o Direito Penal deve ser utilizado como a última hipótese. Ou seja, ele é o último recurso de controle social, que se caracteriza pela intervenção do Direito Penal nas situações em que ele seja totalmente necessário e não exista outra alternativa para alcançar o mesmo fim.

Dentro do ECA, é facilmente perceptível o caráter subsidiário  do direito penal juvenil em relação a todo o sistema de justiça da infância e juventude. Essa característica é clara quando se verifica a possibilidade de aplicar três diferentes tipos de políticas públicas aos jovens: políticas sociais básicas, políticas públicas protetivas ou políticas socioeducativas. Estas últimas somente serão aplicadas quando as duas primeiras não alcançarem os resultados desejados.^[6]

• Princípio da humanidade

A base deste princípio reside no disposto no artigo 1°, III, da CF/88, que prevê a dignidade da pessoa humana. Ademais, o texto constitucional prevê, em seu artigo 5°, III, que “ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante”.

Consequentemente, conclui-se que as sanções impostas aos menores infratores devem obedecer a regras de proporcionalidade e racionalidade: enquanto esta afasta da pena a ideia de vingança, aquela garante um equilíbrio entre o fato cometido e a sanção aplicada.^[7]

No ECA, inúmeras regras buscam proteger os direitos humanos das crianças e dos adolescentes. Isso ocorre, por exemplo, nos artigos 5°, 15 e 18:

“Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais”

“A criança e o adolescente têm direito à liberdade, ao respeito e à dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituição e nas leis.”

“É dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor.”

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• Princípio da culpabilidade

Inicialmente, cabe dizer que esse princípio não está expresso na Constituição, estando implícito no artigo 1°, III, bem como no artigo 5°, XVL e XLVI.

A culpabilidade é constituída da imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. Faltando qualquer desses elementos, não há crime.

O artigo 228 da Constituição definiu que o começo da imputabilidade se dá aos dezoito anos de idade. Entretanto, ainda se pode dizer que os menores de idade possuem certa carga de responsabilidade, o que se chamou de “responsabilidade juvenil”,prevista no ECA.

Portanto, o menor de dezoito anos que praticar fato típico e ilícito poderá ter analisada sua culpabilidade e então poderá se valer de excludentes de culpabilidade, da mesma forma como os adultos o fazem. Porém, tal exame deverá levar em conta algumas peculiaridades pelas quais passa o adolescente nesta fase de sua vida.^[8]

• Princípio da lesividade

A ideia básica deste princípio é de que somente as condutas típicas podem ser alvo de intervenção estatal, diversamente do que ocorria na época tutelar do Direito penal juvenil. Aqui, ressalte-se que há conexão clara com o princípio da legalidade, pois apenas as condutas expressamente previstas em lei podem ensejar a apuração do fato de acordo com o devido processo legal.

• Princípio da proporcionalidade

Tal princípio não está expressamente previsto na Constituição Federal. Mas pode ser inferido de diversos dispositivos: artigo 1°, III, artigo 3°, I, artigo 5°, caput, II, V, XXXV e LIV. NO ECA, pode-se citar o artigo 227, §3°, IV, que prevê a igualdade da relação processual.

Da mesma forma que ocorre no Direito Penal aplicável aos adultos, no Direito Penal juvenil, é preciso contrabalancear a sanção ao ato praticado pelo menor. Neste ponto, insta dizer que também deve ser observado o princípio do melhor interesse do adolescente, o que demonstra certa atenuação da proporcionalidade.

• Princípio do melhor interesse do adolescente

Esse princípio é aplicado às crianças e adolescentes e faz com que haja mitigação dos princípios aplicáveis aos adultos quando transpostos para o campo do Direito Penal juvenil.

Após a leitura do artigo 227 da Constituição Federal e do artigo 3°, 1, da Convenção Internacional sobre os Direitos das Crianças, verifica-se que é preciso analisar, no caso concreto, qual é a melhor solução para o menor.

“Todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por instituições públicas ou privadas de bem estar social, tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o interesse maior da criança.”

Conforme expõe Sposato, as limitações trazidas pelo princípio do melhor interesse do adolescente “devem impedir a imposição de medidas abusivas e evitar os efeitos negativos decorrentes da aplicação das medidas, especialmente das privativas de liberdade.”^[9]

• Princípio da condição peculiar de pessoa em desenvolvimento

Este princípio é expressamente citado no artigo 6° do ECA:

"Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento"

Assim, podemos afirmar que, o menor de idade será sim responsabilizado pelos seus atos, mas não nas mesmas condições de um adulto.Portanto, além de os menores infratores possuírem todos os direitos dos adultos, eles também possuem certos direitos especiais, já que se encontram em uma situação peculiar de desenvolvimento.^[10]

Portanto, deve-se considerar que as mudanças por que passam crianças e adolescentes também são de ordem psicológica, o que afeta seu caráter e exige tratamento diferenciado.

Causas da criminalidade de menores

Conforme explica Shecaira, é possível diferenciar três níveis explicativos da criminalidade entre os jovens: individual, micro-sociológico e macro-sociológico. No plano individual, são analisadas questões como a personalidade e os fatores bio-psicológicos; em nível micro-sociológico, estudam-se os modos de interação entre os indivíduos e grupos; por fim, no plano macro-sociológico, busca-se estudar os sistemas sociais, culturais e subculturais.^[11]

Inicialmente, precisamos ressaltar que a genética não deve ser considerada como fator individual. Ao contrário do que se pensava, atualmente já ficou comprovado que nem os fatores genéticos nem a inteligência têm qualquer influência no cometimento de crimes.^[12]

De forma inversa, a personalidade é, de fato, fator decisivo no estudo dos crimes, já que muitos jovens praticam delitos para elevar ser status e autoestima e buscar a aceitação dos outros.

Já a família é fator micro-sociológico extremamente importante e que afeta a criminalidade, pois é a principal responsável por transmitir valores pessoais e morais. É certo que alguns problemas intrafamiliares acabam interferindo na personalidade e na criminalidade, como, por exemplo, separação dos pais, divórcio, agressões, abandono dos filhos, brigas internas, ausência de regras e limites, discussões frequentes.^[13]

No mesmo plano, a escola exerce igual influência na formação do jovem, pois tem um papel não só educador, mas também só socializador. Segundo Schecaira, a proibição de trabalho aos menores de dezesseis anos, associada à evasão escolar, está ligada ao aumento dos índices de criminalidade.^[14]

Os meios de comunicação também exercem papel determinante em relação à criminalidade, sendo que já foi objeto de estudo o fato de a agressividade de crianças e adolescentes aumentar após a exposição a programas violentos.

Já no plano macro-sociológico, Shecaira afirma que existem quatro teorias para explicar a criminalidade juvenil: teoria do controle, teoria da desviação social, teoria da tensão e teoria ecológica.

A teoria do controle defende que a ação delinquente do indivíduo resulta da ruptura do vínculo do indivíduo com a sociedade. Assim, a criação de vínculos de afeto entre o autor, instituições e atores sociais é importante para evitar que adolescentes cometam atos criminosos.^[15]

Por outro lado, a desviação social acredita que a criminalidade entre os jovens resulta de um sistema de valores culturais do menor que conflitam com a sociedade. Aqui, a subcultura surge como a cultura de um grupo social menor inserido dentro do contexto de uma cultura maior.^[16] Mas, algumas vezes, a subcultura pode permitir a prática de transgressões, como ocorre nos casos das gangues de periferia e hoolingans.^[17]

Já a teoria da tensão afirma que os obstáculos às oportunidades para atingir metas da sociedade é a razão da crimininalidade juvenil. Há uma convenção social de que crianças e adolescentes devem estudar, trabalhar e alcançar a independência financeira, mas nem todos possuem oportunidades e recursos para driblar todos esses obstáculos. Neste ponto, surge a tensão que leva à prática de crimes.^[18]

Por fim, a teoria ecológicapreceitua a existência de maiores taxas de criminalidade em áreas geográficas diferentes.^[19] A justificativa seria a existência de aglomerados onde os habitantes possuem baixo status social, as habitações são precárias e as condições de vida são degradantes.^[20] É sabido que existe uma patente desigualdade na distribuição de rendas e recursos nos países subdesenvolvidos ou em desenvolvimento, contribuindo para o aumento dos índices de criminalidade.