É sabido que o Brasil adotou de acordo com o modelo plasmado na Constituição de 1988 o chamado sistema acusatório.
Tal modelo tem como características fundamentais a separação entre as funções de acusar, defender e julgar conferidas a personagens distintos, concedendo-se ao Ministério Público, do que se lê do artigo 129, I, da Constituição o mister constitucional de ajuizar a ação penal pública. Ademais, os princípios do contraditório, da ampla defesa e da publicidade regem todo o processo e o sistema de apreciação das provas é do livre convencimento motivado.
Foge o sistema acusatório, adotado pela Constituição-Cidadã de 1988, do sistema inquisitório, caracterizado pela inexistência de contraditório e de ampla defesa, com a concentração das funções de acusar, defender e julgar na figura única do juiz, e pelo procedimento escrito e sigiloso com o início da persecução, produção da prova e prolação da decisão pelo juiz.
O modelo inquisitório vigorou durante os períodos do século XVII e XVIII, nas legislações européias. Aliás, aqui, a repressão criminal era um primordial interesse público, sendo de interesse estatal.
No processo penal, a evolução histórica deu-se nesse sentido: o que se tinha outrora era o juiz-inquisidor. Paulatinamente, se foi liberando o juiz da função de acusar e, consequentemente, da colheita preliminar da prova, para chegar a condição de terceiro imparcial.
O Código de Processo Penal de 1941, nascido sob a égide de um Estado autoritário, e que teve como fonte o Código Rocco, centralizou no juiz a possibilidade de produção da prova, sem a necessidade de provocação das partes, iniciando a ação penal e adotando providências de ofício, sem iniciativa dos demais sujeitos processuais, inclusive na fase de investigação.
Bem lembrou GOMES[1] que, no tempo do sistema inquisitivo(Idade Média), o juiz investigava e julgava o caso. O risco de ser parcial era absolutamente inevitável. Isso porque quem busca provas, quem investiga um fato, quem se compromete psicologicamente com uma determinada posição da parte interessada, não reúne, depois, condição alguma para ser o juiz imparcial do processo.
Isso porque o juiz que investiga não pode julgar, lembrando que a fase preliminar de investigação não é contraditória.
Não é por outro modo que as Cortes europeias, na linha da jurisprudência do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, como se lê do caso Piersack[2], consideram contrário ao padrão objetivo da imparcialidade do juiz o fato de ele estar envolvido anteriormente com funções de investigação e persecução ou exercer ambas as funções(caso Kristinson).[3]
No caso Piersack vs Bélgica viu-se o entendimento de que a imparcialidade do juiz não possui somente uma natureza subjetiva, vislumbrando-se um aspecto objeto. A primeira estaria vinculada aos sentimentos e convicções pessoais do magistrado frente ao caso concreto. Já a segunda buscaria evidenciar um juiz que, na situação palpável, seja capaz de demonstrar a imparcialidade. Não basta que a autoridade julgadora não esteja subjetivamente atrelada a situações de impedimento ou suspeição, devendo-se exigir daquele magistrado, outrossim, que não pairem dúvidas sobre a sua imparcialidade em relação a outros aspectos.
Aponto que, naquele caso, emblemático para os estudiosos, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos afirmou que ¨todo juiz em relação ao qual possa haver razões legítimas para duvidar de sua imparcialidade deve abster-se de julgar o processo. O que está em jogo é a confiança que os tribunais devem inspirar nos cidadãos em uma sociedade democrática¨.
O exercício prévio no processo de determinadas funções processuais pode provocar dúvidas de parcialidade.
Que dizer do caso De Cubber vs Bélgica, quando o Tribunal Europeu de Direitos Humanos concluiu que ¨na própria direção, praticamente exclusiva, da instrução preparatória das ações penais empreendidas contra o Requerente, o citado magistrado havia formado já nesta fase do processo, segundo toda verossimilhança, uma ideia sobre a culpabilidade daquele.¨
A lição de MAYA[4] é de que os tribunais Constitucionais da Espanha e da Itália têm o entendimento no sentido da vedação de que um mesmo órgão jurisdicional exerça atividades decisórias em diferentes fases de um mesmo procedimento penal, como ocorre no caso da revisão de medidas cautelares impostas na fase da instrução processual e, depois, de conhecimento e julgamento de recursos interpostos contra decisão de mérito, como se decidiu no caso Castillo Algar vs Espanha.
Sendo assim é lógico temer que o magistrado não venha a dispor de uma inteira liberdade de julgamento e não ofereça garantias de imparcialidade necessárias.
A imparcialidade do julgador é uma garantia constitucional implícita. Se a Constituição de 1988 não enunciou de forma explícita o direito a um juiz imparcial, temos que o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, adotado pela Assembleia Geral das Nações Unidas, em 16 de dezembro de 1966(artigo 14, I), assim como a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, adotada no âmbito da Organização dos Estados Americanos, em São José da Costa Rica, em 22 de dezembro de 1969, garantem o direito a um juiz ou tribunal imparcial, como se lê do artigo 8.1, que integra o nosso ordenamento jurídico, uma vez que foi promulgado internamente por meio do Decreto n. 592, de 6 de julho de 1992, o que ainda ocorreu com a Convenção Americana dos Direitos Humanos, cuja promulgação se deu por meio do Decreto n. 678, de 6 de novembro de 1992.
Observo, aliás, que, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 466.343/SP, entendeu o Supremo Tribunal Federal que os tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil possuem status normativo supralegal.
Há uma incompatibilidade lógica entre tais funções cumuladas, a de investigar e de julgar. Não há dúvida que assim agindo o juiz, quando, na fase processual, já está contaminado pela parcialidade.
A imparcialidade do juiz o levará a formar sua convicção apenas na fase do contraditório, como se vê da exegese do artigo 155 do Código de Processo Penal, diante da chamada persuasão racional.
Institutos como o chamado inquérito judicial, previsto no Decreto-lei 7.661/1945, Lei de Falências, em flagrante violação ao sistema acusatório, não foram recepcionados pela Constituição de 1988, a par ainda do texto da Lei 11.101/2005, Nova Lei de Falências.
A imparcialidade que se exige do juiz não justifica a persistência do artigo 5º, II, do Código de Processo Penal, na parte em que se diz que o juiz poderia requisitar a instauração de inquérito policial. Se o juiz conhecer do fato que, em tese, admite a persecução penal, cumpre aplicar o artigo 40 do Código de Processo Penal e remeter ao Parquet a noticia para a adoção das providências que são de seu mister, como titular da ação penal pública.
De toda sorte, a doutrina tem-se debruçado sobre tal importante questão, merecendo aplausos as ideias de Jacinto Nelson de Miranda Coutinho. Aliás, COUTINHO[5] exprime tais ideias em obra objeto de muitos aplausos.
A garantia da imparcialidade não pode ser suprimida, pois cláusula pétrea. Disse OLIVEIRA[6] que a imparcialidade do juiz é requisito de validade do processo, estando inserido no devido processo legal constitucional, como uma das principais conquistas do modelo acusatório de processo. Nada mais certo.
Vem a pergunta ao estudioso: A questão da imparcialidade objetiva do magistrado pode ser analisada a partir de algumas decisões que ele pode ser chamado a proferir ao longo do inquérito ou de outra forma de investigação preliminar? Haverá tal parcialidade, se, na fase de investigação, o juiz proferir manifestação, com afirmações taxativas sobre a existência do crime e mesmo a autoria delitiva? Não tenho dúvidas de que se nessa decisão o juiz, de forma categórica, em sua fundamentação, afirmar que houve crime, que o investigado foi o autor, compromete a sua parcialidade para instruir e julgar o processo.
Nessa linha de entendimento é ainda inconstitucional a Lei 11.690/2008, no que toca a redação que foi dada ao artigo 156, I, do Código de Processo Penal, quando se autoriza ao juiz determinar a produção da prova, de ofício, na fase de investigação.
A normatização constitucional afastou o juiz das funções investigatórias, de modo a preservar ao máximo a sua imparcialidade.
O dispositivo mencionado é de inconstitucionalidade manifesta mormente porque afronta ao devido processo legal.
Cabe à acusação, diante do princípio da inocência, a prova quanto à materialidade do fato(sua existência) e de sua autoria, não se impondo o ônus de demonstrar a inexistência de qualquer situação excludente da ilicitude ou mesmo da culpabilidade. Isso porque o artigo 156 do Código de Processo Penal dita que a prova da alegação incumbirá a quem o fizer.
Bem disse OLIVEIRA[7] que a redação dada pela Lei 11.690/2008 é de um retrocesso inacreditável, e também inaceitável.
Penso que estão na mesma linha de entendimento, dentre outros, TÁVORA e RODRIGUES ALENCAR.[8]
Somo ainda tal afirmação a que já disse AMORIM[9] de que o inciso I do artigo 156 do Código de Processo Penal é apenas formalmente novo em razão de estar ideologicamente comprometido com o sistema inquisitorial de processo penal. Disse ele bem que temos, repito, uma violação ao sistema acusatório, por nós adotado na Constituição de 1988.
Isso porque o juiz não tutela e nem deve tutelar a investigação. A jurisdição criminal somente se inicia, a rigor, com a apreciação da peça acusatória, do que se lê dos artigos 395 e 396 do Código de Processo Penal. O que é certo é que o juiz, como garantidor das liberdades públicas, quando defere uma prisão cautelar, quando determina uma interceptação telefônica, não estará protegendo, só, por isso, os interesses da investigação criminal. Ele estará exercendo o controle jurisdicional das restrições à liberdade, tarefa que lhe é dada pela Constituição Federal, no que diz respeito ao devido processo legal.
Notas
[1] GOMES, Luis Flávio, in artigo extraído da Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes, 15 de fevereiro de 2010, O juiz que investiga não pode julgar(O STJ suspende a ação penal no caso Castelo de Areia).
[2] Um célebre caso enfrentado pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos, com julgamento em 1º de outubro de 1982, caso Piersack vs Bélgica, onde se firmou a ideia de que a justiça não deve simplesmente ser feita: deve também ser vista para ser feita. A esse respeito, recomenda-se consulta à sentença do Tribunal Europeu de direitos humanos de Estrasburgo, demanda n. 8.692/1979.
[3] Aqui entendeu-se que o juiz não pode exercer ambas as funções, de investigação e de julgamento.
[4] MAYA, André Machado. A imparcialidade como marco essencial da prestação jurisdicional e seus reflexos nas regras que definem competência pela prevenção do juízo, in dissertação de mestrado em Ciências Criminais, na Faculdade de Direito PUCRS, Porto Alegre, 2009, pág. 209.
[5] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O Novo papel do juiz no processo penal, in Crítica à Teoria Geral do Direito Processual Penal, Rio de Janeiro – São Paulo, Editora Renovar, 2001, pág. 15.
[6] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal, 10ª edição, Rio de Janeiro, Lumen Iuris, 2008, pág. 259.
[7] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal, São Paulo, Atlas, 2012, pág. 326.
[8] TÁVORA, Nestor; RODRIGUES ALENCAR, ROSMAR. Curso de Direito Processual Penal, Salvador, Bahia, Editora Juspodivm, 2012, pág. 41.
[9] AMORIM, Pierre Souto Maior Coutinho de. O novo art. 156 do Código de Processo Penal – um museu de grandes novidades, in Ius navigandi, artigo elaborado em outubro de 2008.
